王春业

(河海大学 法学院，江苏南京 211100)

《行政诉讼法》赋予了法院对行政规范性文件合法性审查的权力，“允许由法院对规范性文件进行附带审查，是社会进步的标志”。(1)信春鹰：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第139页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《2018年司法解释》)又作了进一步完善，使得行政规范性文件附带审查制度得到更好地实施。但行政规范性文件被认定违法之后如何使之得到及时纠正是非常重要的问题，而建立怎样的后续处理机制则关系到纠正的效果，进而关系到该制度能否得以良性发展与运行的关键。

一、被认定为违法的行政规范性文件后续处理现状分析

一件行政规范性文件经过法院合法性审查后，如果被认为存在违法情形时，法院该做出怎样的后续处理，《行政诉讼法》与相关司法解释都作出了规定。具体内容可概括为以下几方面：

(一)不作为认定行政行为合法的依据

按照《行政诉讼法》第64条以及《2018年司法解释》第149条的规定，法院认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并“在裁判理由中予以阐明”。此条规定的目的是使得该规范性文件在个案中失去法律效力。从已有的裁判文书中可以看出，一般阐述的方式都涉及到对该规范性文件明确的合法性判断。例如，在“吴绍能与重庆市荣昌区人力资源和社会保障局等不服信访事项回复纠纷案”中，原告请求对《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》(渝人社发〔2012〕185号)第20条第1款第(6)项的规定进行合法性审查。审查后，法院认定了该规范性文件违法，在裁判理由中作出了如下阐述：“《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》(渝人社发〔2012〕185号)第二十条第一款第(六)项的规定属于不合理地增加了行政相对人的义务，违反了规章的规定。……《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》(渝人社发〔2012〕185号)第二十条第一款第(六)项的规定不合法……”，(2)详见重庆市荣昌区人民法院(2016)渝0153行初70号行政判决书。并不将该规范性文件作为行政行为的依据。

(二)向制定机关提出处理建议

《行政诉讼法》规定法院对不合法的规范性文件，要向制定机关提出处理建议，而《2018年司法解释》则作了进一步规定(3)实际上，《2018年司法解释》第149条规定了两种建议，一是处理建议，二是司法建议，但从规定上看，都是由作出生效裁判的人民法院向规范性文件制定机关提出的。但到底两者有何区别，则难以从相关条文中分辨清楚。：一是对规范性文件由多部门联合制定的，可以“向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议”。二是向制定机关提出的司法建议是关于“修改或者废止该规范性文件的司法建议”，情况紧急的，建议“立即停止执行该规范性文件”。这使得司法建议的内容更为明确，包括了修改、废止、停止执行的司法建议的内容。三是对规范性文件制定单位提出了反馈的要求，即制定机关在“收到司法建议之日起六十日内予以书面答复”；情况紧急的，则“立即停止执行”。

(三)向制定机关的上级机关和相关机关抄送

法院在向制定机关提出处理的司法建议同时，还可以抄送相关机关，被抄送的机关包括制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关、规范性文件的备案机关。同级人民政府、上一级行政机关是制定机关的直接领导机关，而监察机关、规范性文件的备案机关则是监督机关。这种制度设计，似乎希望通过上述机关能更好地促使制定机关纠正规范性文件中的违法问题。

(四)报送上一级人民法院备案

《2018年司法解释》第150条又规定了一个报送备案程序，即法院认为规范性文件不合法的，“应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。”向上级法院报送，是希望上级法院也加入到对被认为违法的规范性文件的督促改正行列，特别是对于规范性文件制定机关级别较高的情形，通过由高级别的法院进行备案的方式，使上级法院知晓具体情况，参与监督，会有更好的效果。当然，向上一级法院报送备案，也有法院内部系统自我监督的功能。(4)例如，《2018年司法解释》第151条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现规范性文件合法性认定错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。这些都表明上级法院具有对下级法院规范性文件合法性判断进行监督的职责。

《行政诉讼法》以及《2018年司法解释》煞费苦心地建立多重机制，最终目的是希望多管齐下，促使规范性文件的制定机关能够及时纠正被认为违法的规范性文件，使得违法的相关条款不再成为行政机关今后行政行为作出的依据。然而，这些事后处理机制建立后，现实的状况是：

第一，法院向制定机关所提出的司法建议，很少有制定机关作出反馈，多数情况下司法建议是石沉大海；而且，即使有个别反馈情形，也往往是坚持自己制定的规范性文件不存在违法之情形，使得法院裁判结果出现非常尴尬状况。对司法建议提出后的状况，有学者对被建议单位的反应情况进行专门调研，总体的结论是，被建议方的“漠然”回应、反馈率低、杳无音信，而采纳的比例更低。(5)参见魏培培：《司法建议制度的现状、定位与完善——以人民法院参与社会治理创新实践为视角》，载《山东审判》2016年第4期。

第二，向相关机关抄报行为，不仅显现了“可以”的非强制性缺点，使得不少案件承办法官在案件结束后就不再关注后续问题，并不是每个案件都得到及时抄报，因为那已经不再是司法管辖的事项；而且即使抄报了，也没能达到预期的效果，被抄报的相关机关并不当一回事，没有做出相应督促，使得该抄报机制没有发挥应有的监督作用。因此，这种寄希望于被抄报机关督促制定机关纠正违法规范性文件的愿望未能如愿以偿，抄报制度成为“外强内弱”。(6)瞿培业：《行政规范性文件司法审查后处理探析》，甘肃政法学院2018年硕士学位论文，第14页。

第三，向上级法院报送备案时，上级法院也只是作为归档备查的作用，并没有进一步督促制定机关纠正违法的规范性文件；而且很多情况下，规范性文件制定机关的级别比被抄报法院的级别还高，难以达到上级法院督促制定机关纠正违法规范性文件的效果。

总之，经过上述处理程序后，被认定为违法的规范性文件仅在该案中不适用，仅失去了它在本案中适用性，但并没能否定其现实效力。也即，“只要制定的行政机关不依职权撤销它，行政机关仍然可以把它作为作出行政行为的依据之一”，(7)章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期。该规范性文件将在今后的实践中继续发挥其作为行政行为依据的作用。违法的规范性文件得不到及时纠正，其弊端不仅难以消除其后续影响，其效力继续存在，使得行政机关今后仍将其作为作出行政行为的依据，增大了法院审查的成本；而且此类规范性文件是否能得到及时处理，也反过来对法官对规范性文件审查的积极性产生影响。也就是说，处理机制的现实不佳效果反过来影响了附带审查制度的有效运行：如果审查后的规范性文件得不到及时纠正，如果制定机关对法院的司法建议不理不睬，使得司法建议石沉大海，必将形成一个恶性循环，影响法院今后进一步审查的积极性，不利于规范性文件附带审查制度的良性发展。

二、行政规范性文件后续未能得到及时处理之缘由

被认定为违法的规范性文件没有得到及时消除，尽管有诸多原因，特别是制定机关本身的原因，但规范性文件附带审查的后续处理机制本身的弊端以及法院对规范性文件认定的效力等，是更为重要的原因，必须加以改进。

(一)提出处理建议的法院层次难以与规范性文件的制定机关相匹配

按照现行法律规定，对违法规范性文件提出司法建议的法院是案件审理的法院，而且是一审法院。也即是说，即使案件经过了二审程序，最终提出司法建议的仍然是一审法院。而按照我国法院管辖的级别，基层人民法院管辖大多数一审案件，只有少数案件由中级人民法院(8)《行政诉讼法》规定由中级人民法院管辖的一审案件主要有以下几类：对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；海关处理的案件；本辖区内重大、复杂的案件；其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。及以上的法院管辖。实行了行政案件集中管辖和跨区管辖后，虽然一些地方将行政案件进行了管辖管理上的重新分配，例如，南京市的行政案件集中由南京铁路运输法院管辖，但南京铁路运输法院属于基层法院，级别并不高。但行政机关作出行政行为在适用规范性文件时，至少是适用本级行政机关的规范性文件，而很少或几乎没有适用比自己级别低的行政机关制定的规范性文件，更多的是适用更高级别行政机关制定的规范性文件。因此，一个基层法院所审查的可能是一个省级政府的规范性文件或国家部委的规范性文件，而当法院认为规范性文件存在违法情形时，要向比法院级别更高的制定机关提出司法建议，要向省级政府或国家相关部委提出司法建议。在一个比较讲究行政级别的社会环境中，低级别的法院向高级别的制定机关提出司法建议，一般是很难得到制定机关重视的，这也许是法院司法建议没有得到制定机关重视、违法的规范性文件没能得到及时纠正的重要原因之一。

(二)法院对规范性文件的认定结果对制定机关缺乏强制执行力

法院对规范性文件认定结果对制定机关是否具有法律上的效力，直接关系到制定机关不履行是否将承担法律责任的问题。而现行的《行政诉讼法》以及相关司法解释在这个问题上则显得非常含糊，甚至软弱，由此导致了法院对规范性文件的认定结果缺乏强制执行力。

法院对规范性文件审查后，如果发现规范性文件存在不合法情形，并没有宣布其不合法的权力，没有赋予其对违法的规范性文件效力作出无效宣告的权力，而只是不适用该规范性文件，不将该规范性文件作为本案行政行为的依据。即使在裁判中作出阐述，也不是一种宣告意义的效果；而且在裁判理由中作出说明，往往就会被淹没在字里行间，难以凸显出认定效果。这与法院就双方当事人相关事实问题作出明确裁判的情形不同，后者是直接作出明示的宣示结果，最容易引起关注，也凸显出认定结果的法律拘束力。之所以产生两者的差异，源于法院对两者审查权的不同，这里涉及到评价权与裁判权问题。所谓评价权，是法院对一定事项的合法性进行评价的权力，评价权是通过一定的说理方式得以实现；而裁判权是在说理的基础上，作出具有法律约束力的决定。目前，《行政诉讼法》赋予了法院对规范性文件的评价权，但没有明确赋予法院对违法的规定性文件的裁判权。由于法院在审查后“仅是在裁判文书的说理部分对该行政规范性文件是否合法作出阐述，并不能将该审查结果作为判决的判项，导致该审查结果不具有权威和强制执行力”。(9)李学辉、徐星：《徘徊中前行：行政规范性文件附带审查制度研究——基于163份裁判文书的司法实证分析》，载《法治论坛》(2017第4辑)，中国法制出版社2017年版，第83页。这也是法院裁判文书中违法的规范性文件难以得到有效纠正的重要原因。在“郭万林与贵阳市社会保险收付管理中心、贵阳市人力资源和社会保障局案”中，一审法院曾对规范性文件的合法性作出裁判，但二审法院则对一审法院的做法进行了纠正，认为：“由于法院对规范性文件的审查系附带审查，不宜单独就审查结果作出判决，故原判判决驳回上诉人就上述规范性文件进行审查的诉请不当，本院依法予以指正。”(10)详见贵州省贵阳市中级人民法院(2016)黔01行终140号行政判决书。然而，人民法院如果对违法的行政规范性文件不能作出明确的裁判，司法机关就没有完全的司法审查权，因为完全的司法审查权不能缺少裁判权。

(三)法院对制定机关提出的司法建议缺乏法律拘束力

为了使得制定机关能够对被认定为违法的规范性文件进行纠正，《行政诉讼法》使用了“处理建议”，司法解释还使用了“司法建议”，但对司法建议的效力未做任何规定。(11)我国司法建议于1984年就开始在司法领域内使用，而明确规定使用的则是2007年《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，该通知要求“各级人民法院在审判活动中，发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题，及时提出司法建议”；2012年最高人民法院公布了《关于加强司法建议工作的意见》，进一步加强了司法建议的适用与规范。而按照司法建议的通常情况，“司法建议一般是人民法院行使审判权时，对与案件有关但不属于人民法院审判工作所能解决的一些问题，向有关单位和个人提出的合理化建议，其目的在于使有关单位堵塞漏洞、改进工作、完善制度、消除不利因素”，(12)林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2009年版，第245页。它仅仅是一个没有法律约束力和强制执行力的建议，“由于缺乏法律的保障，司法建议在效力上不具有强制性，对建议对象而言，建议仅供参考，是否回复和是否采纳建议，都取决于建议对象”。(13)刘箭：《审判中心视野下的司法建议制度》，载《法学杂志》2017年第6期。正因为司法建议缺乏强制执行力，被建议对象对司法建议往往不理不睬，束之高阁，反馈率很低，而且即使作出反馈，也不是纠正违法规范性文件的反馈，而是认为其所制定的规范性文件没有违法的反馈。正如有学者所言，行政规范性文件在司法审查中存在处理软弱的问题。(14)参见黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。这个软弱就是已经认定为不合法，却以一种没有强制力的司法建议形式来提出，对制定机关不能产生实质性的影响，很难达到促使制定机关纠正的效果。

实际上，对规范性文件后续处理中使用司法建议的本身，就存在诸多值得商榷的地方。司法建议倾向于审判过程中，偶然或意外发现了有关机关的工作漏洞，向相关机关提出，起着“加强管理、堵塞漏洞、防范再犯、改进工作”的作用。而对规范性文件合法性审查，则是法院的一项专门性司法活动，其认定行为本身就应该对被认定对象有法律拘束力。因此，在规范性文件合法性审查中，对被认定为违法的规范性文件是否应该使用司法建议或如何加强司法建议的法律拘束力，是一个需要进一步探讨的问题。

(四)缺乏对制定违法规范性文件行为的责任追究等相应制度

责任追究制度是“行政机关承担由于在未履行或未履行好其法定职责时引起的否定性的法律后果”。(15)陈党：《行政责任追究制度与法治政府建设》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。责任追究是一把利剑，对没有遵守相关规定的违法行为实施制裁，将对违法行为产生震慑力。规范性文件被认定违法后之所以没有得到制定机关的及时纠正，不仅是因为提出建议的法院本身级别不高和法律对司法建议效力本身缺乏明确规定外，还与制定机关不修改违法规范性文件是否要承担法律责任有关。然而，当下对未及时修改违法规范性文件的制定机关及其行为没有规定任何法律责任。因此，如果不及时纠正违法的规范性文件而不需要承担任何法律责任，甚至对制定机关没有任何不利之处，那么制定机关就没有及时纠正的积极性。可见，当下法律责任追究制度的缺乏，以及在实践中也没有将制定了违法的规范性文件以及对被法院认定为违法规范性文件不及时纠正的行为纳入任何考核体系，使得制定机关对法院的认定结果可以消极对待，甚至置若罔闻。

三、促使制定机关及时纠正违法规范性文件成为附带审查制度的关键

对规范性文件审查的后续处理效果及其相应制度如何设计，实际上与规范性文件附带审查制度建立的目的与初衷关系密切，后者也是衡量附带审查制度及其后续处理制度是否成功的重要标准。

(一)附带审查制度的初衷是对规范性文件进行有效监督与纠正

当初将行政规范性文件纳入行政诉讼合法性审查，是由于行政规范性文件本身存在着诸多问题。由于行政规范性文件制定主体多元化、制定权限不明晰、制定程序不严格，再加上数量庞大，因此，各类规范性文件在实践中出现的问题可谓五花八门，如同一匹难以驾驭的野马，而违法的、侵害公民合法权益的规范性文件更是屡见不鲜，成为令人头痛的“顽疾”。(16)参见胡峻：《行政规范性文件绩效评估研究》，中国政法大学出版社2013年版，第23页。“由于现行制度控制成效的有限性，行政规范性文件制定程序上的随意性，内容上随意克减公民权利、增设公民义务等超越制定机关法定职权、抵触上位法以及内容不合理、不适当等失序失范现象甚为严重”。(17)黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。与具体行政行为不同的是，规范性文件为人们行为提供的是一般性、普遍性和具有强制性约束力的行为规则，其属性和特征决定它一旦被滥用，侵害的将是更多人的权利和利益，涉及面广，(18)参见王春业：《法律文件审查的公民启动研究》，法律出版社2011版，第111页。对相对人所造成的损失更具有普遍性，危害性更大、更长久。“规范性文件不规范，一些规范性文件越权错位侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是各界公认应该着力解决的问题”。(19)周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，载《法学》2014年第8期。因此，如何监督和规制规范性文件，也一直是法治建设高度关注的问题。

虽然对规范性文件的监督有各种监督制度。例如，立法监督方式，即通过备案审查方式，由有关机关对备案的规范性文件进行合法性审查，并及时改变或撤销违法的规范性文件，然而，庞大数量的规范性文件往往使得备案审查机关应接不暇，最终沦为只备案而不审查，只起着归档作用；而且书面条文式的审查往往难以看出合法性的情况，因此，备案审查对于规范性文件监督而言，几乎沦为一种虚设，难以达到对其进行监督与纠正的目的。同样，作为内部监督的行政复议制度虽有对规范性文件附带审查的制度，但因其行政系统内部的自我监督性质以及其独特的审查方式，(20)根据《行政复议法》的规定，复议机关对附带审查的规范性文件可以采取自己处理和转送处理两种情形。特别是对制定主体级别较高的规范性，复议机关要按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。使得没有达到该制度设计所期望的效果。

“相较于复议机关监督行政规范性文件审查结论权威性先天不足的尴尬和立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境，由法院在行政诉讼中附带审查行政规范性文件兼顾审查结论的可接受性和审查过程的可操作性，因而被寄予从根本上减少违法具体行政行为的厚望。”(21)李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，载《法学家》2018年第2期。为此，通过一种更为客观、公正并结合具体案件进行审查的行政诉讼附带审查制度便一直是学术界的殷切期待，“学界对于抽象行政行为的司法审查问题，研究比较深入，将其纳入到行政诉讼受案范围已经成为共识”。(22)江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载《中国法学》2013年第1期。而在新修订的《行政诉讼法》中，正式将规范性文件附带审查制度写入其中，体现了对规范性文件治理的新视角和新期待。

因此，加大对规范性文件的监督力度，从实效上解决对违法的规范性文件的纠正，是行政诉讼附带审查制度建立的初衷。这里虽然有对公民权利救济的一面，但更多的是对违法的规范性文件进行审查，并达到纠正的效果。换言之，在对权利救济和对规范性文件的纠正方面，应当更倾向于后者，而那种“对规范性文件的审查，只是必要的手段，其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议”(23)耿玉娟：《规范性文件附带审查规则的程序设计》，载《法学评论》2017年第5期。的理解，显然不符合行政诉讼附带审查制度的初衷，甚至可以说是偏离了该制度建立的本意。只有理解了行政诉讼附带审查制度的初衷和本意，只有“从整个国家权力结构中思考司法审查的定位”，(24)杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第28页才能运用好该制度，并可以有效校正实践中的偏离。特别是随着司法体制改革的深入和司法人员水平的不断提高，已经到了“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”了。(25)参见[美]诺内特、[美]塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。

在这个指导思想的指引下，对规范性文件审查制度，包括对审查后处理制度的设计，都必须贯彻上述理念与价值，并通过制度的设计，实现上述的理念与价值。而当下在审查中的某些规定以及审查后的处理机制方面，恰恰难以实现上述的理念与价值，也使得该制度有近于流产的可能。因此，必须正本清源，真正全面理解规范性附带审查制度，并为规范性文件审查后处理机制的设计提供良好基础。

(二)审查后的处理成为附带审查制度实施的最后一公里

在规范性文件附带审查制度中，审查后的处理可谓是该制度的最后一个环节，但却是最关键的环节。试想一想，当法院经过了对原告是否在规定时间内提出附带申请的审查、提出的文件是否是规范性文件的识别、规范性文件是否与所诉行政行为之间存在依据关系的认定等之后，再经过对制定主体、制定权限、制定程序以及规范性文件内容的合法性审查，到了最后认定为违法的规范性文件，可谓经历了重重环节和关卡，被认定为违法的规范性文件已经为数不多了。但如果因为审查后所采用的认定方式缺乏强制执行力以及没有有效的后续处理机制而使规范性文件仍然继续有效并在今后的实践中继续成为行政机关作出行政行为的依据时，便有一种前功尽弃的失落感和沮丧感。审查后的处理机制是附带审查制度审查成果的集中体现，也是司法权对行政权监督的最后一公里，在我们注重前面程序设计的同时，更要注重后续程序的设计，要作出科学地设计。

四、构建附带审查后续处理良性机制的基本思路

对违法的规范性文件及时促使制定机关纠正，是国家法治统一的要求，也是促使行政机关依法行政的需要。为此，必须将审查后的处理作为规范性文件附带审查制度中的重要内容来对待，否则，将会出现虎头蛇尾现象，影响了该制度的良性发展与运行。因此，必须设计有效的制度，来促使制定机关及时纠正。

(一)最佳方案是赋予法院认定结果本身具有强制执行力

由于审查结论的作出方式与审查结论的效力有着最为直接的关联性，审查结论置于裁判理由中这一要求，基于既判力理论，它将影响审查结论的效力强度与效力范围。(26)参见夏雨：《行政诉讼中规范性文件附带审查结论的效力研究》，载《浙江学刊》2016年第5期。法院对规范性文件如果只有评价权而没有裁判权，则审查权的内容难以得到实现；法院对违法的规范性文件只具有评价权，将使得评价结论因缺乏相应的法律效力或执行的强制力，难以达到对规范性文件监督的效果。为此，在赋予法院对规范性文件的评价权的同时，也应同时赋予其对不合法的规范性文件的裁判权。因此，改变当下规范性文件审查后处境的最佳方案是对目前法院认定方式作出改进，换言之，要将审查结果作为判决的判项。这一点，国外的某些做法值得借鉴，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对规范性文件审查后，如果认为该规范性文件存在违法之情形的，法院具有无效宣告权和撤销权，(27)例如，法国由普通行政法院和专门行政法院行使规范性文件的审查权，经审查，认为规范性文件不合法的，可以予以撤销。德国也通常由行政法院审查规范性文件，如果行政机关、团体没有该职权或制定程序不规范、或缺乏必要的授权基础、或违反了上位阶法律而使其颁布的规范违法，就会被宣告无效，从而导致规范自始无效。英国、美国等英美法系国家，没有抽象行政行为与具体行政行为之分，且一般都由普通法院审查。在美国，法院认为行政法规或非立法性规则的制定理由不足、没有回复有充分根据的批评和创法程序不合理的质疑，撤销其制定的行政法规和非立法性规则；在英国，政府及其部门因超越权限、违反法定程序或自然正义原则而制定的法规和行政类规范性文件，比如行政规则和规章，皆可被法院宣告无效或者撤销。使得规范性文件归于无效，有的甚至具有溯及既往的效力。

就我国规范性文件审查而言，如果能像国外那样，通过裁判的方式直接宣告违法的规范性文件无效当然是最佳方案，无效的规范性文件必然促使制定机关作出纠正，也增加了审查后的执行力；即使不直接宣告违法的规范性文件无效，也应该在裁判结果中作出明确的认定，即某规范性文件或相关条款违法，使得认定结论凸显出来，而不是淹没在文字纷繁的理由阐述中。这里涉及到对规范性文件裁判的类型，即对违法的规范性文件是否要分为修改判决、废止判决或立即停止判决等各种判决类型呢？本人认为，法院作出公开宣示性的认定判决是必要的，即对违法的规范性文件直接在判决中认定其违法，但至于判决类型，为了确保司法权的谦抑性，也为了给制定机关一个自我裁量的机会，可以不规定裁判的类型，法院只是认定规范性文件不合法，具体是废止还是修改、是局部修改还全部修改，则交由制定机关自己决定，法院不能代替行政机关拿主意。法院对规范性文件一旦作出不合法的裁判，就具有了法律效力，就像对案件事实裁判结果一样具有法律效力，相关当事人必须履行。如果能履行而不履行，要承担拒不执行判决、裁定的法律责任。只有这样，才能保证法院对规范性文件认定的既定效力。

实际上，《行政诉讼法》已经将对规范性文件合法性审查的权力交给了法院，已经赋予了法院对规范性文件明确的监督权力，使得法院对规范性文件的审查由隐形(28)在《行政诉讼法》修改前，法官对行政规范性文件并非没有审查权，只不过是隐形的，遮遮掩掩的。参见余凌云：《行政法讲义》(第二版)，清华大学出版社2014年版，第419-420页。走向了公开，就应该让法院承担起这个职责，在审查后，要对不合法的规范性文件作出明确的宣示，即该规范性文件不合法，而不是犹抱琵琶半遮面。否则，与以往的隐形审查没有任何实质性区别，也失去了附带审查制度建立的价值和意义。值得注意的是，《行政诉讼法》虽然没有明确规定法院对规范性文件审查后的判决，但也没有禁止法院对规范性文件审查结果作出宣示性裁判。《行政诉讼法》第64条规定，“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”，没有提到对审查结果是否作出判决的问题。而是相关司法解释(29)《2015年司法解释》第21条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明”。《2018年司法解释》第149条规定：“经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明”。作出了只能“在裁判理由中予以阐明”的规定，从这个角度讲，是司法解释作茧自缚，将法院对规范性文件审查权力缩小了。

也许有人认为，法院的生效裁判只能针对当事人具有法律拘束力，而不能针对当事人以外的任何人，包括不能针对规范性文件的制定机关产生约束力，即使法院对规范性文件作出不合法的认定结果，也不能要求制定机关必须执行，因为在行政诉讼中，制定机关不是案件的当事人。其实，这种观点是不全面的。由于制定机关所制定的规范性文件因为案件被告的适用而使制定机关被卷入到案件之中，而《行政诉讼法》明确赋予原告对规范性文件启动审查的请求权，法院不得不开启对规范性文件进行合法性审查的程序，制定机关所制定的规范性文件也不得不接受司法审查。此时，制定机关实质上已经成为一种当事人，只不过这种当事人的身份不同于所诉行政行为作出机关的被告身份而已，但不能否定其仍具有一种当事人的性质，法院作出的裁判具有法律效力，制定机关要对其所制定的规范性文件的合法性承担法律责任。因此，当规范性文件纳入附带审查时，制定机关已经成为一种当事人了，不管其是否愿意，也不管其是否作为当事人出庭，在事实上已经成为当事人。而之所以制定机关没有像当事人那样出庭应诉，不仅有制度设计方面的原因，也与对规范性文件审查特点有关。当对行政行为的审查只有当事人出庭应诉才能查清事实依据和法律依据时，规范性文件的合法性则已经充分体现在已有的规范性文件的文本中，即使制定机关不出庭，也可以查清其合法性问题。因此，不能因为制定机关没有出庭而否定其作为当事人的地位，不能否定其要像当事人一样履行法院对规范性文件的裁决结果。特别是，当法院认定某一个规范性文件或相关条款不合法时，说明该规范性文件已经真的存在严重问题，因为按照《2018年司法解释》第148条的规定，只有具备一定严重情形，(30)《2018年司法解释》第148条第2款规定，有下列情形之一的，属于《行政诉讼法》第64条规定的“规范性文件不合法”：(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；(三)没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；(四)未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。规范性文件才被认定为不合法，只有对这些违法的规范性文件及时进行纠正，才能达到避免再次对相对人权利造成损害现象的发生，制定机关对其所制定的规范性文件不合法造成的后果，理应承担相应法律责任。此时，制定机关已经不是通常意义上的案外之人，恰恰相反，是案内的责任承担者，法院对规范性文件的认定结果完全可以采取直接判决的方式进行认定，并对制定机关具有法律约束力和强制执行力。

(二)退而求其次的是改革与完善现有司法建议的方式和效力

直接赋予法院对规范性文件审查的裁判权是最佳方案，然而，这可能在当下的环境中，该方案不一定能立即得到实现，需要一个较长的改进过程。为此，就寻找一种退而求其次的策略，即在向制定机关提出司法建议的主体上，要求由更高层次和级别的法院来承担。目前，由规范性文件审查的一审法院向制定机关提出司法建议的方式不妥，这也是制定机关不理不睬的重要原因。为提高司法建议主体的级别，可以规定，所有被认定为违法的规范性文件在裁决生效后，要将审查结果上报到最高人民法院，由最高人民法院作为司法建议的提出主体，直接向规范性文件的制定机关提出司法建议。由于规范性文件制定机关是国务院部门、地方各级人民政府及其部门，即使是国务院部门或省级人民政府，其级别也都低于最高人民法院，由最高院向制定机关提出司法建议，就克服了级别低的弊端，也从体制上增强了司法建议的权威性和威慑力，而不是现在《2018年司法解释》中所规定的向上一级法院备案的问题了，因为备案仅起到归档备查的效果，对违法的规范性文件纠正并没有实质性的好处。

实际上，目前被认定为违法的规范性文件数量并不多，(31)笔者根据中国裁判文书网的数据做过具体统计，认定规范性文件违法的案例情况为：2015年为8件，2016年为2件，2017年为5件，2018年(截止到2018年10月5日)为1件。上报到最高人民法院向制定机关提出司法建议，不会增加最高人民法院的负担，而且在规范性文件附带审查制度实施的关键时期，由最高人民法院采取这种方式进一步推动是很有必要的。最高人民法院向制定机关提出司法建议之后，制定机关仍然要按照司法解释的要求，在规定的时间内作出反馈，但必须是纠正违法规范性文件情况的反馈，但不仅仅是回复。特别要强调的是，法院向制定机关提出司法建议并不是要与制定机关协商，而是要求制定机关尽快纠正。因此，要求制定机关在规定时间内的反馈不是提出异议，而是将自己纠正的情况以及暂时不能纠正的情况向法院作出反馈。纠正违法的规范性文件是迟早的问题，而不是可纠正与可不纠正的问题。

与此同时，要重新定位法院向制定机关所提出的司法建议的性质。在法院对规范性文件作出明确定性后，就有必要向制定机关发出司法命令，而不是没有强制执行力的建议性质，更不能让相关制定机关有所谓的讨价还价的余地，而是敦促制定机关及时予以纠正。为此，此时的司法建议可以改称为司法令，以使其与日常的司法建议有所区别。只有这样，才能真正实现司法权对行政权的监督，并解决规范性文件制定中的乱象问题。这里，在司法建议的效力上，制定机关的纠正是必须的，但至于如何修改，或采取何种模式进行修改，则交由制定机关做出决定，司法建议在这个方面可以仅具有建议性质。

这里有一个问题必须探讨，对于被认定为违法的规范性文件，如果使其法律效力立即归于无效且无效及于既往，也会影响以前据此作出的行政行为的效力，并影响社会秩序的稳定，也会让行政机关应接不暇。为此，对于被法院认定并裁定为违法的规范性文件，制定机关修改后，原则上应当自修改之日起有效，而不具有溯及既往的效力。

(三)将不纠正违法规范性文件的行为纳入行政机关考核体系

“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。(32)[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，格致出版社、上海人民出版社2018年版，第2-3页。违法的规范性文件要得到及时纠正，单指望法院系统，效果可能并不好，法院只有审查的权力，却没有代替制定机关修改或废止规范性文件的权力，修改或废止活动还得需要制定机关主动、积极作为。为此，一方面要健全对不及时纠正违法规范性文件制定机关及其领导人的法律责任追究制度，还必须健全行政机关系统内相应的考核制度，将之纳入行政机关考核体系。目前，行政机关都有一套考核体系，有具体的考核指标，根据考核指标所作出的考核结果对被考核单位以及单位领导的评价与晋升将产生较大影响，历来为各行政机关所重视。为此，建议将被认定为违法规范性文件以及不及时纠正的行为纳入考核范围，特别是对不纠正的行为要加大扣分力度，而对拒不纠正的行为，可以采取一票否决制度，以促使制定机关及时纠正违法的规范性文件，营造一种知错能改的氛围。 由于规范性文件制定主体是行政机关，由国务院出面进行规制更为合适。国务院应当从清理违法规范性文件、实现依法行政的高度出发，积极配合国家司法机关对认定为违法的规范性文件进行及时整治。应当将制定机关是否及时修改或废止被法院认定为违法规范文件的工作作为对各行政机关考核的重要指标。对那些不及时修改或废止、继续损害相对人合法权益的规范性文件的制定机关，要进行负面评价，并视规范性文件的违法程度及社会影响，对制定机关的负责人进行行政处分。对此，需要国务院要制定相关配套制度，为规范性文件一并审查制度的顺利实施创造优良条件和环境。

余论

对于规范性文件附带审查制度，《行政诉讼法》已经提供了基本框架，要完善该制度，可以不必通过修改《行政诉讼法》的方式来达到，可以通过制定司法解释来进一步完善。有两种方案可供选择：一是由最高人民法院作出司法解释，明确法院在对规范性文件审查后，对于违法的规范性文件，除了在裁判理由中作出阐述外，还要明确其应当作为判决的判项，明确宣示其违法情形，以加大法院对规范性文件认定的法律效力。在这种情况下，当制定机关不履行裁判时，就可以将《行政诉讼法》中执行制度运用其中，促使制定机关履行法院裁判。二是仍然沿用现在的规定，但规定各级法院在对规范性文件作出违法认定后，要及时报给最高人民法院，由最高人民法院向制定机关提出司法建议。但无论哪种情形，都需要最高国家行政机关的国务院来同时配合，国务院可以通过发文的形式将各级行政机关违法制定规范性文件的情况，特别是被法院认定为违法的规范性文件而不及时修改的情况纳入行政机关考核的范围。通过最高司法与最高行政两家的共同合作，进一步完善附带审查制度特别是审查后对违法的规范性文件及时处理机制，以更好地推动各级行政机关科学制定规范性文件，促进行政机关依法行政。