刘云生

(广州大学 法学院，广东广州 510006)

2018年12月29日，《农村土地承包法》第二次修正案面世(以下简称“修正案”)。该法于第二章“家庭承包”项下单列“土地经营权”专节，实现了土地经营权从民间实践、政策指引向法律文本的正式转换，为农村土地的集约经营、农业产业的要素集聚和农民收入的持续稳定增长提供了可靠的制度保障。本文通过解读“修正案”中土地经营权的法权属性、权利来源等理论问题，力求归纳出土地经营权的权利体系，探讨其实现路径及可能的障碍，以期对如何理解、适用“修正案”中的“土地经营权”条款、如何实现《农村土地承包法》与未入法政策文本之间的有效衔接、如何应对土地承包权与土地经营权的权利冲突等后续问题的解决有所裨益。

通观“修正案”及相关政策文本，我国农村土地经营权有两类：一类是承包方自力经营，另一类是承包方流转经营权给他人经营。本文仅论及第二类土地经营权，不涉及第一类。

一、土地经营权法权属性辨析

如何认知土地经营权的法权属性，不仅涉及到土地经营权本身的法权定位，还直接关乎其效能发挥，更影响到土地经营权与土地承包权发生权利冲突时的应对立场与化解方案。

(一)从政策指引到法律固化

“修正案”实现了土地经营权从政策指引到法律固化的历史性转换，从法权上为聚讼多年的“土地经营权”正名定位。从民间实践到政策引导，再到法律制度设计，虽只一步之遥，但却耗时多年。“修正案”明确标识“土地经营权”，其制度绩效如何尚待进一步检测验证，但其理论价值与实践意义却至为彰著，不容低估。

首先，实现了法律与政策的圆满对接。鉴于我国特有的政治体制与经济体制，政策在一定程度主导着法律，破除法律的内部性和滞后性。因此，我国每一轮土地改革都是政策先行，待推行无碍时，继之以法律固化。此点固然不乏政策大于法律之嫌，但先行试验、试点甚或试错并经政策调控、推进、检验，一定程度上会增强未来立法之实效性，打破成文法僵局。但毋庸讳言，政策毕竟是一种短期内针对特定对象进行的目的性调控，与成文法所具有之稳定性、系统性、权威性、程序性、外部性等优势不可同日而语。(1)参见刘云生：《制度变异与乡村贫困》，法律出版社2012年版，第19页。

有学者指出，决定产权界定的因素一般有经济性因素和社会性因素，是效率诉求、政治过程、文化观念的统一体。相形之下，政策固然不乏追求效益的动机，但显然属于社会性因素。在产权界定过程中，一旦社会性因素增强，加以政策的适时性、短期性，极有可能导致产权被反复界定，最终导致产权模糊、不确定、非正式。(2)参见张静：《土地使用规则的不确定：一个解释框架》，载《中国社会科学》2003年第1期。换言之，此前政策层面上土地使用权的界定并非建立于稳定的法律制度之上,亦不以市场逻辑为起点，而是随着政治权力和利益集团的参与不断变化,产权归属表现出极大的弹性。(3)参见臧德顺、臧村：《“关系产权”的实践逻辑》，载《社会学研究》2012年第1期。有鉴于此，学界有部分学者将农地产权视为一种“关系产权”。(4)据作者目力所及，“关系产权”命题似由周雪光教授所倡，主张产权结构及其形式系社会组织交往关联之结果，是应对社会环境的适应机制。参见周雪光：《“关系产权：产权制度的一个社会学解释”》，载《社会学研究》2005年第2期。土地经营权从民间实践和政策表述转换为法律表达，不仅避开了政策与法律对峙不一的风险，亦使土地经营权成为一种正式法权，避开了产权被反复界定的风险。

其次，增强了行为预期。林毅夫教授认为，制度变迁可分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者系指现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，系由特定主体基于寻利动机自发倡导、组织和实行；后者则系由政府命令和法律引入和实行。(5)参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载[美]科斯、阿尔钦、诺斯主编：《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第384-388页。作为理论假设、分析工具，林氏两种变迁自有其独到价值，可以解释我国农村土地法权构建中的行为动因、价值诉求、运行路径等核心问题。如我国农村地权大半个世纪以来，虽然不乏小岗村式的诱致性变迁，但起主导作用的却是强制性制度变迁，国家通过政策对农地进行强制调控。

究其实质与效能而言，林氏两种变迁并非决然对立。以土地经营权为例，农户固然可以通过诱致性变迁自主实践、试错(如小岗村家庭承包、农地“三权分置”均产生于农民自保、寻利动机)，亦可通过政策实现强制性变迁，由政府调控、倡导、组织、施行。质言之，农地制度变迁最重要的问题不在于怎么变迁，而在于制度变迁是否能够达成如下四大目标：激发农业经营人对土地投入的积极性、建立健全农村土地市场、农业经营人能真正获益、农地经营风险与变量低于投入和产出。如果不能实现上述四大目标，任何变迁都可能是纸上谈兵，属于理论模型建构。例如，中共中央、国务院及相关部委曾对土地经营权抵押做出过明确指示、规范、部署，但总的来看，效果并不理想。探究其因，无非有三：其一，土地经营权仅仅是一种政策文本表达而非法律认可的正式制度；其二，政策文本中的土地经营权与“物权法定”原则多有抵牾，难以协调；其三，囿于物权法定原则与《担保法》等法律规定，土地经营权担保合同效力难以依法证成、认定。(6)如《担保法》第37条和《物权法》第184条都规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”由此，从逻辑上阻断了《物权法》第180条(“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”)以及《担保法》第34条(“依法可以抵押的其他财产”)的适用空间。基于上述三方面原因，农户和金融机构的行为预期严重受阻，自然惮于选择或接受土地经营权抵押以避开不可知的法律风险。

(二)基本权利抑或是派生权利？

修正后的《农村土地承包法》还回应了土地经营权是基本权利还是派生权利的问题。中共十八届三中全会以来，学界竞相对“土地经营权”进行定性定位。一般认为，土地经营权当属独立于集体所有权、农户承包权之外的基本权利。如高圣平教授主张，土地经营权系农地产权结构中的一种新型权利安排，是一种非人格化的市场主体所拥有的权利，已然摆脱了对农户承包经营权的身份依附。其核心观点不无道理：土地经营权系由承包方处分权利而产生的权利，一经处分，承包经营权即意味着全盘转让，逻辑上并不存在保留农户承包权，独立转让土地经营权之可能。(7)参见高圣平：《土地经营权的设权与赋权》，载《光明日报》2019年2月12日；《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，载《法学研究》2014年第4期。

究其实质，基本权利与派生权利之分类是一个动态、辩证的过程。揆诸世界各主要成文法国家，民法典中均没有明确设定“经营权”类型。德国、法国、瑞士等国在涉及土地用益物权时，要么以地上权、用益权、地役权立体规范，要么以用益权、使用权、地上权、地役权统筹联动，要么直接将地役权、用益权与土地负担、地上权一体设计；而我国台湾地区与日本则将其隐含于地上权、永佃权、地役权、农育权各项权利之中。

但依照“物权法定”原则与传统，物权之种类、内容、变更均须由法律统一规定，否则不产生物权效力。一旦成文法中设定了某一权利，其自然成为一种独立的、基本的权利。由是论之，无论学理上如何探究争论，就立法层面而论，“修正案”已然确立了土地经营权，其属性理应归位于基本权利、独立权利。简言之，土地经营权究应属于基本权利抑或是派生权利，关键看采抉何种标准。如就其产生、消灭而论，土地经营权理应属于派生性权利，基于流转合同而产生，终于承包经营权之消灭。但就立法标准及其权利性质与行使而论，土地经营权又显属独立权利，不唯可以对抗农户承包权，一定程度上还可以对抗集体所有权。

(三)物权抑或债权？

土地经营权是物权还是债权？细绎“修正案”第五节“土地经营权”各条之立法逻辑与文意表达，土地经营权兼具了物权、债权两种特征。

土地经营权之物权特征表现为：其一，从实体权利而论，根据“修正案”第37条的规定，土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。该条赋予了土地经营权人对土地的占有、经营、收益三项权利。根据“修正案”第46条、第47条，土地经营权人得就其占有经营之土地权利进行再流转并设定担保。其二，从程序权利而论，土地经营权人可以就自己享有的土地经营权申请不动产权利登记，藉此排除了集体、承包方之非法干预，亦得排除其他任何人之非法干预。其三，从体系化解释角度而论，《物权法》涉及土地承包经营权时，明确将其列入用益物权一编并作为第一章标列(《物权法》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”)，而《物权法》关于土地承包经营权之核心条文多源自《农村土地承包法》，少有变异。因此，依照特别法优于普通法之规则，未来“民法典物权编”亦得遵从“修正案”，应将土地经营权归属于用益物权项下。

相形之下，土地经营权之债权特征更为突出。其一，限定性。土地经营权系基于流转合同而产生之有限权利，其出租、入股、再流转、设定担保均须征得承包人同意并报发包人备案。其二，期限性。土地经营权不具备自物权之永续性，其存续期间仅限于农户承包权剩余期限，具有期限性。其三，不享有优先权。当土地经营权期限届满，“修正案”只规定了承包方所在集体经济组织成员之优先权，而没有明确规定非集体成员之土地经营权人可基于实际占有而享有优先权。此点无疑使非集体成员经营权人之权利序位必须让位于集体成员之身份权利。其四，土地经营权人相关请求权之实现，仅能通过债上请求权实现，而不得行使物权人之自力救济。如需实现基于地力改良而产生之费用请求权，只能请求承包方实际履行，而不能延期占有土地，否则即可能构成《物权法》第242条之无权占有，承受不利后果。

土地经营权的双重属性引致了权利定位的困难。笔者认为，作为一种理论抽象与逻辑生成的物权、债权二元区分模式，有利于实现权利构建之体系化、程序化、客观化，有利于区分所有权自由与契约自由，(8)参见[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，五南图书出版有限公司1998年版，第4页。亦便于法官或当事人寻法、适法。但不容否认，此类区分仅限于一种学理假设与逻辑构造，难以涵括、界定所有法律关系及其所生权利，更不能满足社会经济之现实需求。(9)参见刘云生：《物权法》，元照出版有限公司2015年版，第8—11页。

当今情势，我国法既不能破除物债二元区分逻辑前提，又需将土地经营权划归其中一元，究应如何处置最为妥适？笔者不赞同近年来“债权物权化”或“物权债权化”甚或“混合权利”等主张。盖因此类学说看似左右圆通且具实效，实则否弃了物、债二元区分之逻辑基座与价值前提，或买椟还珠，难以自洽；或饮鸩止渴，毁弃根本。

按照立法标准，笔者主张将土地经营权归属于物权，并赋予其程序权利和特殊保护效力。如此归类，不仅可以实现“修正案”与《物权法》的逻辑自洽，还可以对土地经营权进行偏倚性保护。揆诸西方土地法权发展历史，此种归类亦有迹可循。如土地租赁权，盖尤斯主张，如在他人租借地上起造房屋，根据市民法和自然法，房屋的所有权归属于土地所有权人，建造人仅能享有准用益权或使用权。但当上述权利受到侵害或有侵害之虞时，乌尔比安就主张，地上权人(superficiarius)既可向土地所有权人提出“租赁之诉”，亦可基于占有事实获取保护地上权令状，还可提起“准对物之诉(quasi in rem actio)”。(10)参见[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第163页。

二、土地经营权之法权表达与实现路径

虽然“修正案”将“土地经营权”单节设计，但根据第44条规定，承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。此条无疑表明，当承包方通过合同流转土地经营权时，土地经营权人与集体土地所有权人并无合同关联，土地经营权的所有权利移转、对接、行使均受制于承包方与土地经营权人之流转合同。此类立法无疑会影响土地经营权之法权表达及其实现路径。

土地经营权生成逻辑有二：一是基于人与物之关系产生支配力，二是基于人与人之关系产生对抗力、优先权及其他特定请求权。本文遵循土地经营权生成逻辑，重点阐释其内蕴如下权利并探讨其实现路径。

(一)支配力

所谓支配力，根据“修正案”第37条、第46条、第47条，系指土地经营权人可对基于合同取得的农村土地进行实体占有、自主经营并为收益、处分。实体占有、自主经营很好理解且易于行使，需要特别关注的是经营权人之处分权。

根据“修正案”的规定，土地经营权人之处分权至少应包含如下四种：

其一，转让。根据“修正案”第46条及农业农村部、国家发展改革委、财政部、中国人民银行、国家税务总局、国家市场监督管理总局2018年12月19日颁行的《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》(以下简称“六部委意见”)，经承包方书面同意并报集体经济组织书面备案后，土地经营权人可以对经营权进行“再流转”。

其二，入股。“修正案”与“六部委意见”均规定了承包方入股的权利，但没有明确规定继受土地经营权人是否有权以土地经营权入股。但揆诸立法文本与民法基本理论，除非双方合同或法律明确禁止土地经营权人入股，则土地经营权人在征得承包方书面同意并向发包人书面备案后，有权以依合同取得之土地经营权入股。此外，只要无悖于“修正案”第42条各项规定，承包方已然出让土地经营权，土地经营权人以经营权入股，股权无非系土地经营权之转化形式和实现方式，无损于承包方任何权利。

所有的风险无外乎是：当面临破产时，已转换为股权之土地经营权如何处置？此点可从如下方面考量：其一，如系入股土地专业合作社，土地经营权人随时享有退社权，丧失的是可预期收益而非土地经营权本身；其二，如系入股工商企业所创设之股份公司，公司破产时，土地经营权人亦仅以其有限期之土地经营权及其收益权承担风险与责任，不会危及承包方任何权利；其三，根据“六部委意见”，即便出现不可知风险，尚可通过“入股履约保证保险”等险种为土地经营权回购提供保险保障；其四，六部委提倡的新“农业保险”在一定程度亦会间接消弭土地经营权入股风险。

其三，设定担保。“修正案”第47条规定：受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保，可以向登记机构申请登记。此点构成“修正案”的一大亮点，不仅可以缓解土地经营权融资难问题，还可以在金融机构与土地经营权人之间实现风险分配均衡，诱发激活土地融资新动力。

其四，申请登记。“修正案”第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”此条赋权土地经营权人可以进行不动产权利登记，并承认其对抗效力，无疑使土地经营权获得了物权性保护效力。

需要留意的是，上述权利的行使，均不得违反“修正案”第42条之各项规定，否则会招致集体之强力干预和承包经营权人之解约，还需承担损害赔偿责任。(11)“修正案”第64条赋予了集体介入经营权流转合同的权利及土地经营权人之赔偿义务：“土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。”此外，支配力层面还有两个问题需要明确。其一，土地经营权人不得消极不作为。除非为地力改良，基于土地之公共资源属性，土地经营权人不得以弃耕抛荒方式抛弃权利；其二，再流转的经营权能否继承？依照合同相对性原理，加以人身信用、经营能力等因素，笔者主张再流转的土地经营权不能继承。继承人所能继承的仅能是土地经营权所产生的财产性收益而非土地经营权本身。如果继承人需要获得土地经营权，可以经承包方书面同意并报发包人备案，通过再流转方式或与承包人重新签订流转合同取得土地经营权。如此，继承人是基于合同而非基于继承而获得土地经营权。

(二)对抗力

对抗力系土地经营权人就农村土地经营各项权利得以对抗他人的效力。根据“修正案”，土地经营权人能否对抗承包方之权利是对抗力实现之首要且核心问题。

根据集体土地所有权—农户承包经营权—土地经营权的形成位阶，不难看出，土地经营权之上尚有两层控制性权利，其权利空间、实现方式均受制于上层权利。但是，低位阶绝不意味着土地经营权对抗力之阙如或减损。就共时层面考察，作为所有权、承包权之实现方式，如果土地经营权毫无对抗力，势必反向减弱所有权、承包经营权之效能及效益；就历时层面考察，大陆法系之所有权概念源自于罗马法之“dominium”，其原初意义系指家父之一般权利或对任何主体权利之拥有。(12)参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第196页。王利明教授综合罗马法学家相关论述后认为，所有权(dominium)之形成是地役权(servitus)和用益物权(ususfructus)产生之结果。(13)参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第209页。房绍坤教授则认为，所有权是上述两种权利产生之前提。或者说，所有权构成地役权与用益物权之基础。只是早期罗马法之所有权并非近现代意义上之私人所有权，而是公有意义上之所有权——古罗马时期，土地属于村社公有，耕地役权之存在即表现为对村社所有权之依赖。(14)参见房绍坤：《用益物权与所有权关系辨析》，载《法学论坛》2003年第4期。也正是基于上述史实，格罗索认为，“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”(15)[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第114页。从私人所有权之产生角度而言，王利明教授之观点固无不当；而从公有所有权角度而言，房绍坤教授之观点更切近于历史真实。由此不难看出，无论是公有制抑或私有制，无论是所有权与用益物权之产生孰先孰后，如果用益物权无力对抗所有权，用益物权固然受到抑制，但所有权亦难实现高效益。也正是从该角度出发，伯尔曼认为，与近现代民法之绝对所有权相对比，“封建所有权在各个方面通常都是有限的、共同的。”(16)[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第381页。

在土地经营权对抗承包权之各项权利中，位居首位的问题是如何对抗承包方之解约权。根据“修正案”第42条规定，承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但如受让方擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，则承包方可单方解约。该条规定实则于逻辑上隐含了另一个前提：只要土地经营权人没有实施本条所列各项行为，则承包方不得擅自主张解约权，此点适足构成土地经营权人抗辩承包方解约之法定依据。但此类对抗尚有不可知风险，这主要来自于第42条的兜底条款，即土地经营权人如有“其他严重违约行为”，均可导致承包方单方解约。如此规定，无疑扩大了承包方权利，限缩、窒碍了土地经营权人权利。仅依照“修正案”及《合同法》，“其他严重违约行为”至少包括还不限于如下四方面：其一，未交付或无力交付经营权转让费；其二，未经承包方书面同意再流转土地经营权；其三，未经承包方书面同意以土地经营权设定抵押；其四，未经承包方书面同意而进行地力改良或修造修建附属设施。

禁条如此繁冗而强势，无疑会阻碍土地经营权之权能实现。笔者以为，除“修正案”第42条所规定的前三项解约事由外，所谓“严重违约”之“严重”，应仅限于土地经营权人之行为可能导致承包方合同目的落空，不能及于所有合同履行瑕疵。有鉴于此，承包方可根据《合同法》第94条第4项，将“未交付或无力交付经营权转让费”作为“当事人一方有其他违约行为致使不能完全实现合同目的”之唯一事由，其他如未经承包方书面同意而为相关行为，不宜作为法定解约理由。

(三)优先权

“修正案”强化了集体经济组织成员土地经营权优先权，却未规定非集体成员土地经营权人之优先权。就立法文本表述考察，“修正案”第38条确立了土地经营权流转五大原则，其中之一为：土地经营权流转时，同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。如此规定，当新一轮承包开始，实践中就必然出现两种优先权：一个是本集体经济组织成员之身份性优先权与集体成员之外土地实际经营人之物权性优先权。细绎法条原意，上一轮承包期内取得土地经营权之非集体成员如有意愿于新一轮承包中继续经营，势必遭遇本集体经济组织成员之身份性优先权阻却。

观察我国政策文本与司法裁判，2005年3月1日起施行的原农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条强化了此一原则：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”2005年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第11条细化了集体成员优先权保护的司法规则：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。”(17)所幸的是，该司法解释对于在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的优先权人权利予以阻却；同时赋予已然实际占有并经营土地的经营权人以物权性保护：即便未经书面公示，非本集体经济组织成员之经营权人使用承包地两个月内未提出优先权主张者，优先权丧失。

立法文本、政策指引、司法规则构成了集体成员获致土地经营权之优先权的严密保护体系，其本旨无非是强化集体成员之生存保障，但无形间却强化了农村土地经营的内部性、封闭性、身份性，不仅不利于土地经营权之市场化流转，亦无益于土地效益之持续增长。

笔者主张，当土地经营权权利期间届满，集体经济组织成员与外部土地经营权人在同等条件下对同一承包权项下之经营权主张权利时，应当以非集体成员之实际经营权人权利优先。理由如次：其一，如系本集体经济组织成员，其已然享有承包经营权；即便不享有承包经营权，亦得以成员权享有集体收益。其二，有利于稳定土地现实经营状况。土地经营权人为现实占有人、使用人，其经过登记之物权性权利应当优于单纯的集体经济组织成员之身份权。其三，有利于土地经营权人持续投资，提高土地经营效率。赋予实际土地经营权人以优先权并善加保护，必然增强现实土地经营权人之行为预期，从而持续追加投资、改善地力，不断提高土地效率，避免对土地进行竭泽而渔式经营。其四，有利于节缩经营成本。现实土地经营权人在资本投入、经营模式创新、市场信息搜集甄别、人际网络构建、劳动关系稳定等方面有着明显优势，保障其优先权亦可节缩土地经营成本。

(四)地力改良费用补偿请求权

根据“修正案”第43条的规定，土地经营权人改良土壤、提升地力，建设农业生产附属、配套设施，都必须经过承包方同意。由此，基于政策与法律，土地经营权人如果要主张并实现地力改良费用请求权，须满足三个先决前提：征得承包方同意；依照法律与合同进行改良、建设；补偿标准及费用需依合同约定。言外所指，若非经承包方同意，土地经营权人则可能承担三项消极后果：其一，构成严重违约，引致承包方单方解约；其二，即便继续履行合同，土地经营权人丧失地力改良费用补偿请求权；其三，一旦期间届满，则土地经营权人不得以持续占有对抗承包方以实现补偿费用请求权，否则即构成《物权法》第242条之无权占有、恶意占有。

此类规定对土地经营权人极度不利，导致利益保护畸轻畸重，有违公平。相较之下，笔者建议民法典编纂时可借鉴我国台湾地区立法例，此种情形下，宜采“通知”而非“同意”，如此才能有效平衡双方权益，不失允当。我国台湾地区“民法”第 850-8条规定：农育权人对土地进行改良之各类事项及费用数额，需以书面形式通知土地所有人，如土地所有人不即刻表示反对，农育权人即可于合同届满时请求返还此类特别改良费用之现存增值部分。

(五)特别费用请求权

土地经营权人相关特别费用请求权极易被忽略，如国家各类农业补贴究应归属于承包方还是土地经营权人？

根据最近的政策法规，国家农业补贴费用多达数种，典型的即有农业支持保护补贴、粮豆轮作补贴、农机购置补贴、重金属污染治理补贴、畜禽粪污资源化利用补贴、秸秆综合利用补贴、残膜回收利用补贴、草原生态保护补贴等等；其补贴方式亦有直接补助、政府购买服务、贴息、先建后补、以奖代补、资产折股量化、担保补助、设立基金等。

上述补贴系国家农业产业促进措施，或用于粮食适度规模经营，或用于污染治理，或用于优化土壤，不具备任何身份性，显然应当秉持“谁种地，补贴谁”的原则。但几年前笔者于重庆、四川、福建、江西农村进行土地调研时发现，对于国家各类农业补贴，农户认为系国家对农户之补贴并且属于“直补”性质，理应归承包农户享有；土地经营权人则认为，国家补贴属于农业补贴，是产业扶持，应当“谁种地，谁获益”，作为土地之实际经营人，此类补贴理应归土地经营权人。但现实状况是：基于土地经营权未来的巨大收益预期和农户承包经营权的强大地方势力和身份优势，土地经营权人迫于无奈认可了目前补贴利益归农户承包享有，但其内心之不平与无奈却溢于言表。

自2018年以来，农业补贴政策虽然已经调整为“谁种地，补贴谁”，但土地经营权人此类请求权是否得以真正实现，尚需经历较长的博弈期。

(六)土地经营权延期请求权

当土地经营权期间届满，土地经营权人所经营之农作物、经济作物或其他产品尚未收获，必须继续占有农地，是否能为请求承包方延长土地经营权期限？对此，“修正案”未予明确规定，极易引发纠纷。笔者认为，我国台湾地区“民法”对于此类请求权之规定适足借鉴。一方面排除土地经营权人之无权占有风险，另一方面又能有效实现收益权。依照该法第839条之立法宗旨，出现上述情形，土地经营权人可与承包方协商，由其以时价收购上列产品；如果拒绝，土地经营权人得请求延长经营权期间，承包方不得拒绝，但延长期限不得超过六个月。

三、土地经营权之功能识别与偏倚保护

(一)实现土地效益与农民收入双向增长

在我国目前法权体系中，土地经营权属于一种新型权利，虽系从身份性承包经营权中分解而出，但较之于此前法权模型，不仅从理论上可为用益物权体系之完善提供动力机制，亦能有效推进农地规模经营，实现农地效益与农民收益的双向、持续增长。

所有权的历史进步源自于其法权分化，与用益物权形成良性的制度竞争和合理的利益分配机制。在土地效益的刺激下，所有权人不断让渡土地权能，承担他人使用土地的容忍义务或土地负担，通过建立合理而公平之土地利益分配机制，实现土地效益优化，实现自我权利增长。“修正案”确立了土地经营权，但就其权利体系构建层面显然倾向于重点保护集体之静态所有权和农户之身份性承包经营权，显得保守而落后。揆诸历史，集体之静态所有权与农户身份性承包经营权除了权利宣示外并不产生任何实益，土地的效益增长只能来自于土地之实际经营。杨国桢教授认为，唐代均田制崩溃后，市场化的私人土地所有权之效益高低一概取决于其用益物权、租赁权之发达程度。明中叶后，永佃权广泛流行于江南、华南片区，实现了农地效益的高速增长和江南经济的繁荣。(18)参见杨国桢：《明清土地契约文书研究》，中国人民大学出版社2009年版，第70-105页。

传统永佃权之权利构造可为今时之土地经营权完善后入典提供有益的制度借鉴。其一，就支配力层面而论，永佃权人可自由处分一切权利，地主除收取地租外，不得干预永佃权人之任何权利。永佃权可出让、设典、租赁甚或出租，尚可于出让永佃权后根据合同约定保留耕作权(俗谓“卖马不离槽”)。其二，就对抗力而言，永佃权人之解约权优于地主之解约权。永佃权人不交付地租，地主可主张解约，另行招佃，除此之外，地主无权解约撤佃(俗谓“只准佃辞东，不准东辞佃”)。此点赋予了永佃权人永久使用土地之权利，增强了其行为预期，激活了其持续投入的积极性。其三，就利益分配而言，地主所有权(“田骨权”)的地租收益不得高于永佃权(“田皮权”)收益，一般情形下，其收益低于经营权收益(俗谓“金皮银骨”)。(19)参见刘云生：《永佃权之历史解读与现实表达》，载《法商研究》2006年第1期。

要言之，“修正案”中的土地经营权尚需于入典前进一步修改、完善，赋予土地经营权人以更为自由的支配力，更为强大的对抗力。唯其如此，土地产权才能产生激励效应，吸引工商资本流入乡村，实现农地经营的规模化、机械化、智能化，最终实现土地效益、农民收入的双向增长。

(二)实现资金、技术、人才等资源要素聚集

按照斯波义信的理论，土地是中国农村发展的关键、核心。斯波义信借鉴新经济史学理论，在纵向、横向比较宋代以来中国经济发展格局与走势后，特别指出，农业发展，人口、技术、资本等要素固然重要，但起决定性作用的还是土地利用制度。一定程度而论，上述各大要素都是为土地利用制度所吸引，最终趋于良性集聚。(20)参见[日]斯波义信：《宋代江南经济史研究》，方健、何忠礼译，江苏人民出版社2012年版，第28-29页。

土地利用各项制度中，土地权利抵押当属特别重要的一种权利。“修正案”赋予土地经营权人抵押权属于修法亮点，其效能一旦发挥，必然能为实现强大的整合功能，实现农村土地的有限商品化、资本化，吸附工商资本、优秀人才、先进技术进入农业领域。

从传统中国乡村经济发展来看，土地用益物权抵押是农村、农业发展的最强劲动力。宋代以降，中国人口逐步增加，人均地亩数量总体呈下降趋势。而明清经济的飞跃式发展，则是地权通过自由市场进行买卖、抵押、租赁的结果。(21)参见赵冈：《历史上农地经营方式的选择》，载《中国经济史研究》2000年第2期。稍加留意，不难看出，明清时代的地权设计及其市场化路径显然源自于宋代。单以土地权利抵押而论，无论是所有权、经营权、收益权，宋代均可以通过权利抵押立体化实现土地价值，有效推动乡村土地资本、劳动力资本、货币资本的高度融合。

典型代表是“倚当”。所谓“倚当”，即土地所有权人、使用权人、收益权人均可通过权利抵押进行融资借贷。相较于“修正案”保守的立法逻辑，“倚当”具有更大的开放度和自由度，其中有两方面适足为今日土地经营权完善入典所借鉴。其一，国家法律的优容与认可。“倚当”纯以土地权利当事人自由意志为中心，官府对此类土地权利担保既不设定形式要件予以规范、限制，亦不收取任何费用，此即所谓“不批支书”“不过税”。其二，立体化实现土地价值。与典权不同，“倚当”并不必然导致土地权利的移转或消灭，“倚当”的成立也不以转移土地所有权或使用权为前提(“不过业”)。更重要的是，以土地使用权或经营权设定抵押，抵押人在获得资金的同时，其使用权或经营权并不受影响(“不离业退佃”)。由此，土地的使用价值与交换价值同步实现，而土地的生存保障功能与融资功能亦同时满足，可谓两得其便。此点构成宋代农村土地经济的独到特色，民间行为取向也自然倾向于宁取倚当，不言典卖，既满足了稳定土地权利之心态，亦缓解了土地经营资金压力，最终形成“契约+市场”模式，实现了各大生产要素的高效集聚。(22)参见刘云生：《中国古代契约思想史》，法律出版社2012年版，第150—154页。

(三)实现农村土地的多元化功能

基于我国固有国情，农村土地承载着多元化功能。除经济功能外，尚有政治功能、社会功能。简言之，农村土地既要确保国家对农民的政治承诺，还要确保农民基本生存条件，维护乡村社会稳定。

诚如前述，“修正案”虽然确立了土地经营权，但并未全盘突破农地产权的封闭性、身份性，其立法理念仍然囿于前30年的“土地平均分配+农户身份依赖+农地生存保障”逻辑。实则从20世纪90年代以来，除中西部欠发达地区还保留了传统的小农经济外，国内大部分地区农地经营已然趋向于规模化、专业化、智能化。传统的身份性地权和自力经营模式受效益驱动和青壮人口流出已逐步转向市场化流动和职业化经营，契约化与市场化必然成为经营权未来的应然走向。那么，“修正案”为什么会保守、落后？可能的解释应当是来自于如下三大疑虑或隐忧，如不破除，土地经营权的市场化路径势难畅通，其制度效能势难发挥。

其一，土地经营权市场化是否会危及公有制？此点隐忧源自于一个伪命题，即土地经营权市场化会引发土地私有制；而隐含于该伪命题之后的则是另一种价值误区：“耕者有其田”，土地公有制即意味着对土地权利的绝对平均分割。那么，土地公有制是否必然意味着土地的平均分配？现行农村家庭联产承包责任制系建立在“耕者有其田”的政治道义与激发农民积极性、解放农村生产力的命题基础之上。但在实施过程中，该命题的推演直接以土地的实体化、物质化分配为基准，在短时期内，该制度优势释放完毕，新的矛盾与困境不可避免地出现了：农地分散化经营与规模效应目标相矛盾、简单的原始性耕作方式与先进的现代化生产力水平相矛盾。上述两种矛盾与制度困境对我国农业、农村的现代化形成强大阻碍。

严格意义上讲，土地公有制特别是农村土地公有制并非意味着对土地的实体化、物质化平均分配，而应当表现为国家对农村土地的最终控制力与支配力，藉此实现土地利益的公平分配。质言之，公有制并非仅能通过“耕者有其田”的方式才能实现，超越物质化、实体化的土地平均分配，于土地价值层面实现合于公平正义的利益分配才是创设土地公有制的最终皈依，也是解决社会矛盾的有效手段。(23)参见刘云生：《中国古代契约思想史》，法律出版社2012年版，第21—22页。

其二，土地经营权市场化是否危及粮食安全？此点亦属杞人忧天。从世界各国之农业保护法律与政策来看，农业土地经营权市场化属于有限市场化而非全盘市场化。所谓有限，系指无论土地经营权如何流转，均不得从事非农经营。可以说，强力约束的农地用途管制法律规范是土地经营权流转的前提，不会影响到国家粮食安全。

其三，土地经营权市场化是否危及农民的生存保障？此类疑虑亦属无谓。土地经营权派生于农户承包经营权，土地经营权人之自主经营前提首先保障的即是承包方权利，其次才是自己权利的实现。于土地经营权流转情形下，农户承包权人不仅能保有稳定的土地收益，尚可作为自由、剩余劳动力成为雇工，获取另一份收入。

质言之，唯有活跃的土地经营权市场和充分自主的经营权能，才能更好地维护公有制、保障粮食安全和农民权益，最终立体化实现农村土地的经济功能、政治功能、社会功能，切实推进并逐步实现乡村振兴战略。