房绍坤

(吉林大学 法学院，吉林长春 130012)

中共十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从改革和发展的大局出发，为稳定和完善农村基本经营土地制度，深化农村土地制度改革，促进乡村振兴，提出了一系列改革方针和政策，为农村土地制度改革注入了活力。特别是承包地“三权分置”政策的实施，极大地促进了农村土地的规模化、集约化经营，强化了土地的要素配置功能。为及时将党和国家的政策转化为法律，为农村土地改革制度提供法律保障，2015年《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称“原承包法”)修改工作被列入十二届全国人大常委会的立法规划。2018年12月29日，十三届全国人大常委会第七次会议表决通过了《修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》，修改后的《农村土地承包法》(以下简称“新承包法”)于2019年1月1日起正式实施。这次修法工作，共新增条文10个、修改32个、合并后减少1个、删除4个，总条文数由原来的65条增加到70条，涉及三分之二以上的法条，修法幅度之大已经远远超过了“小修小补”的既定方案。(1)参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第470页。应当说，“新承包法”的最大亮点在于对承包地“三权分置”进行了法律表达，形成了承包地“三权分置”的地权结构。但是，这种法律表达是否妥适仍存在不少疑问。(2)参见陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，载《学术月刊》2019年第1期。笔者认为，这个最大亮点也许是“新承包法”中最大的制度性缺陷，这主要体现为“三权分置”中的“三权”关系不明，并由此导致其他相关规则设计的法理根基不稳。本文基于促进“新承包法”有效实施的良好愿望，试对“三权分置”入法中存在的三个制度缺陷进行分析并提出进一步改进的建议，以期更好地保障农村土地制度改革的顺利进行。

一、土地承包权的概念使用突兀

关于承包地“三权分置”中的“三权”，自《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年中央一号文件)首次提出承包地“三权分置”思想以来，党和国家一系列相关政策文件一直表述为“土地所有权、农户承包权、土地经营权”，形成了“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的政策话语体系。同时，相关政策文件也提出了要研究探索、不断完善“三权”关系及具体实现方式的要求。(3)例如，《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发〔2014〕61号)指出：要“抓紧研究探索集体所有权、农户承包权、土地经营权在土地流转中的相互权利关系和具体实现形式”；《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(2015年中央一号文件)指出：要“界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”；《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(2016年10月)更是明确指出：要“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥‘三权’的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局”。但上述政策话语体系中的“三权”能否直接上升为法律概念，并成为“三权分置”法律化的表达方式，这是涉及“三权”的内涵及其相互关系的重要问题，不得不辨。

(一)“新承包法”使用土地承包权概念的不合理性

关于承包地的“三权分置”，“新承包法”第9条出现了土地承包经营权、土地承包权、土地经营权三个权利的表述，再加上土地所有权，“新承包法”中就存在着“四权”：土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权。在这“四权”中，土地所有权、土地承包经营权是我国现行法明确规定的物权类型，两者的内涵并不存在疑问；土地经营权是“三权分置”政策中提出的新概念，“新承包法”将其上升为法律概念，并通过专节(第二章第五节)做了规定，其内涵也较为清楚；土地承包权也是“新承包法”提出的新概念，且仅在第9条中出现一次。那么，这个“土地承包权”究竟是何种权利，读遍“新承包法”，其内涵实在让人费解。笔者认为，“新承包法”使用土地承包权的概念是不合理的，主要表现在：

第一，“新承包法”直接将政策语言法律化有违立法原则。土地承包权是有关“三权分置”政策文件中提出的概念，如《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出：“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行。”这里所提出的“土地承包权”概念，立法上能否直接使用值得认真考虑。在法理上，尽管政策与法律有着十分紧密的联系，党和国家的政策往往成为立法的指导方针和基本遵循，但是，立法有其自身的规律和原则，这就决定了立法不能照搬政策。因此，在法律上反映“三权分置”政策，应当是在充分理解政策内涵的基础上，契合法律体系的内在逻辑将政策间接转化为法律，而非直接将政策法律化。(4)参见高圣平：《为什么是“三权”而不是“四权”分置？》，载《法制日报》2018年12月26日第12版。主持农村土地承包法修改工作的全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟同志指出：“将党的政策以法律语言准确表达出来，要准确把握政策精髓和政策产生的时代背景，准确把握改革实践”。(5)刘振伟：《关于“三权”分置的法律表达》，载《中国人大》2019年第3期。但可惜的是，“新承包法”并没有将这种理念贯彻到底，而是将政策文件中的“土地承包权”概念直接用于“三权分置”的立法表述。这不仅不符合立法的基本要求，也有违“三权分置”政策精神，因为立法上承认土地承包权，就会产生“四权分置”的地权结构。其实，如果认真研读政策文件，我们会发现，政策文件中的 “土地承包权”与“农户承包权”属于内涵相同的概念。同时，在农村实践和人们认知中，承包权通常是土地承包经营权的简称，故政策文件中的农户承包权或土地承包权与土地承包经营权也应属同一概念。对此，虽然《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出：“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。”但这里所提出的“土地承包权”显然并不是在承包地流转中产生的，其真正的含义是基于农村土地集体所有权，集体成员有权承包土地，故这里“权利”是从资格角度讲的；而“农户承包经营权”是集体成员基于承包资格而享有的用益物权，也即土地承包经营权。

第二，“新承包法”关于“三权分置”的法律表达明显有“权利束”观念的痕迹。从修法过程来看，“原承包法”修正草案一审稿第6条曾规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。土地经营权是指一定期限内占有承包地、自主组织生产耕作和处理产品，取得相应收益的权利。”从这一规定来看，土地承包权同土地经营权一样，都是在承包地流转中产生的权利。若是如此，土地承包经营权在流转后就不应再存在了，而是分解成了两项权利。同时，按照上述规定的逻辑，土地承包经营权应是由土地承包权与土地经营权两项权利集合而成的权利。笔者认为，这一规定显然是受到了经济学中“权利束”观念的影响，而“权利束”理论是我国经济学界的普通看法，即认为“土地承包经营权是承包权和经营权的混合体”(6)叶兴庆：《集体所有制下农用地的产权重构》，载《毛泽东邓小平理论研究》2015年第2期。，承包权与经营权的分离就是多个主体分享承包地产权权利束的直接体现。(7)参见潘俊：《农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范》，载《中州学刊》2014年第11期。但是，这一方案出台后，受到了法学界的广泛批评，认为其违反了物权法基本原理。(8)参见陈小君：《〈农村土地承包法修正案(草案)〉要义评析》，载《中国土地科学》2018年第5期；高圣平：《论农村土地权利结构的重构——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《法学》2018年第2期；高飞：《土地承包权与土地经营权分设的法律反思与立法回应——兼评〈农村土地承包法修正案(草案)〉》，载《法商研究》2018年第3期；耿卓：《承包地“三权分置”政策入法的路径与方案——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《当代法学》2018年第6期。虽然二审稿删除了这一规定，但“新承包法”却于第9条保留了“土地承包权”的概念。对此，刘振伟同志在解读“新承包法”时指出：“土地承包权是承包地流转后从土地承包经营权中分置出来的，农户拥有土地承包权是农村基本经营制度的基础。”“在承包地未流转的情况下，承包方拥有土地承包经营权，既承包又经营(2017年约占全国承包农户的70%，承包土地的65%)。在承包地流转的情况下，承包方拥有土地承包权，只承包不经营，经营权流转给了第三方(目前约占合同承包农户的30%，承包土地的35%。流转是土地承包权设立的前提。”(9)刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村经营管理》2019年第1期。农业农村部政策与改革司副巡视员孙邦群同志也指出：“当承包地发生流转时，土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权，农户保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权给受让方，由受让方经营。由此可见，土地承包权和土地经营权的分置建立在土地是否流转的基础上。”(10)孙邦群：《新时代农村承包改革管理的法律基石》，载《农村经营管理》2019年第2期。从上述论述可知，土地承包权与土地经营权一样，都是在承包地流转中“分置”出来的，这显然是“权利束”观念的体现。

第三，“新承包法”使用土地承包权的概念造成立法体系的不协调。从“新承包法”的规定来看，在承包地未流转的情况下，土地承包经营权是一项独立用益物权，自应受法律保护；在承包地流转的情况下，土地经营权亦成为一项独立的权利(尽管其属性不明)，也受法律保护。对此，“新承包法”第四章关于“争议的解决和法律责任”将土地承包经营权和土地经营权都纳入了法律保护的对象，如第56条规定：“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任。”但是，“新承包法”中对于土地承包权的概念仅于第9条提及一次，在其他部分则消失得无影无踪。特别是在“新承包法”第四章中，法律保护的对象根本就没有提及土地承包权。按法理，如果承包方仍享有土地承包权，那么法律就应当给予保护；而如果土地承包权不受法律保护，其也就不能称为权利了。可见，土地承包权概念的使用“使得该法指向的土地承包经营权与土地承包权、土地经营权的法理根基在制度中无法得到或债权或物权的合乎逻辑的明释”(11)陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，载《学术月刊》2019年第1期。，也使得“新承包法”内部体系的协调性大打折扣。

(二)“新承包法”第9条中土地承包权的应有含义

“新承包法”虽然使用了土地承包权的概念，并对“三权分置”的法律表达造成了不良影响，但若能从现行法律体系中解读出其应有的法律含义，则可以在一定程度上减弱这种不良影响。笔者认为，如何确定土地承包权的应有含义，应当从财产法的基本理念入手。

在财产法理论上，英美法系与大陆法系存在明显的差别。英美法系采取“权利束”理论，主张“权利分解说”，认为财产权是由若干子权利构成的。大陆法系采取“权能”理论，主张“权利派生说”，认为物权并不是若干权利的集合，而是由若干权能构成的整体性权利。如所有权并不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体(浑然一体)的权利，在内容或时间不能加以分割。(12)参见王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第110页。基于这种“权能”理论，基于所有权而设定的定限物权并不是所有权分割的结果，而是在所有权上所设定的负担，是对所有权的一种限制。(13)参见房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第48页。不仅所有权如此，定限物权也是如此，都为整体性的权利，而非权利的集合。可见，不同的财产法理论，自然会导致不同的法律制度设计。在“原承包法”修改过程中，刘振伟同志指出：承包地流转是承包权与经营权分置的前提条件，承包经营权是复合性的权利关系。在“三权分置”中，采取“权利分解说”还是“权利派生说”，只是表达方式问题，实质未变。(14)参见刘振伟：《关于“三权”分置的法律表达》，载《中国人大》2019年第3期。这种观点罔顾我国物权法基本理论体系，不利于“三权分置”融入物权法。从我国物权法的权利结构来看，显然是继受了大陆法系财产法理论，从而形成了所有权与定限物权之间的权利派生结构。据此，集体土地所有权作为浑然一体的权利，所有权人为他人设定土地承包经营权，并不是将所有权分解几个权利，而只是所有权的权能受到了限制。同理，土地承包经营权也是浑然一体的权利，其作为定限物权，权利人为他人设定土地经营权，也不是将土地承包经营权分解为土地承包权和土地经营权，而只是从土地承包经营权中派生出土地经营权，土地承包经营权本身的性质并没有发生变化，也仅是受到土地经营权的限制而已。据此，“新承包法”中的土地承包权应与土地承包经营权同义。

(三)改进建议

综上所述，“新承包法”第9条中的“土地承包权”和“土地经营权”并不是土地承包经营权分解的结果，其正确的理解应当是：土地经营权是由土地承包经营权派生的，是对土地承包经营权的一种限制；土地承包经营权派生出土地经营权后，其本身的性质并没有发生变化，仍为一种用益物权；而所谓“土地承包权”并不是一项新权利，其只是派生出土地经营权后的土地承包经营权，也即土地承包权与土地承包经营权应同义。其实，《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》早就明确指出：“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。”笔者认为，“新承包法”第9条关于“三权分置”正确法律表达应当是删除“土地承包权”的概念，具体表述为：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以流转(15)这里使用“流转”一词并不准确，后文详述。其承包地的土地经营权，由他人经营。”据此，在编纂民法典物权编时，应避免再使用“土地承包权”的概念，严格按照物权法的“权能”理论设计承包地的“三权分置”，理顺土地承包经营权与土地承包权、土地经营权之间的关系。

二、土地经营权的属性定位不清

自“三权分置”政策提出以来，法学界围绕土地经营权的属性开展了热烈的讨论，提出了多种不同学术观点，主要有用益物权说、债权说、债权物权化说等。(16)关于各种观点的内容及其评析，参见房绍坤、林广会：《土地经营权法律属性评析》，载《中州学刊》2019年第3期。但从“新承包法”的规定来看，土地经营权究竟属于何种性质的权利，立法上并没有给出明确的答案。对于这一问题，刘振伟同志指出：在“原承包法”修改过程中，“鉴于对土地经营权性质见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。”(17)刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村经营管理》2019年第1期。但是，刘振伟同志又指出：“以承包地的土地经营权作为融资担保标的物，是以承包人对承包地的占有、使用、收益和流转权利为基础的，满足用益物权可设定融资担保标的物的法定条件。”(18)刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村经营管理》2019年第1期。这一论述似乎又表明了立法者将土地承包经营权人的土地经营权看成是一种用益物权。

(一)土地经营权属性不清的消极后果

上述“淡化了土地经营权性质”的立法态度及修法结果显然符合修法时所确定的原则，即“处理好稳定与完善的关系。不利于农村社会稳定的不改，分歧意见较大的不改”“处理好体现发展趋向与秩序渐进的关系，对看不清楚的事不操之过急”(19)同①。。应当说，这种修法原则本无可厚非，但若因坚持这样的修法原则，而将必须明确的问题也模糊处理，则是不可取的。就土地经营权而言，“搞活土地经营权”是“三权分置”政策的核心要义，而明确土地经营权的属性是该制度能否有效实施的关键。(20)参见宋志红：《三权分置关键是土地经营权定性》，载《中国合作经济》2016年第10期。因此，法律上全面落实“三权分置”政策，必须要解决土地经营权的属性问题。如果土地经营权的属性不清，将会产生如下消极后果：

第一，不利于土地经营权相关规则的设计。从民法原理上看，不同性质的权利，其规则设计显然有别。尽管现代民法出现了债权物权化现象，债权在一定条件下具有了物权的效力，但物权与债权的划分及其基本规则并没有发生根本性变化。因此，如果立法上不对土地经营权的属性做出明确的界定，其相关规则的设计就会出现问题。例如，由于“新承包法”没有明确土地经营权的属性，因此，在以土地经营权进行担保时，究竟是抵押还是质押则就无法区分。对此，刘振伟同志指出：“第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，也可以向金融机构融资担保。由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权设定质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程。”(21)同①。这种立法态度虽然回避了问题，但却造成了抵押与质押无法区分，并进而导致担保物权实现上的困难。

第二，不利于土地经营权的行使。不同性质的权利，其行使规则亦存在差别。例如，物权以支配力为核心，因此，若土地经营权为物权，该权利就是绝对权，权利人就可以行使以支配力为核心的相关权利；而若土地经营权为债权，该权利就是相对权，权利人就只能行使基于该请求力而产生的请求权。两者相比，物权的行使对土地经营权人更为有利。例如，如果土地经营权是物权，则权利人在转让该权利时，就无须征得土地承包经营权人的同意；而若土地经营权为债权，则权利人在转让该权利时，就应征得土地承包经营人的同意。(22)“新承包法”第46条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”再如，依照“新承包法”第43条规定，土地经营权人只有经过承包方的同意后，才可以依法投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施。这一规定对土地经营权行使的限制更为严格，即使是对承包方有利的投资改良土壤也需要征得其同意，显然与民法的一般原理不符。通常情况下，此类情形应以通知为必要，而无须所有权人同意。(23)例如，我国台湾地区“民法”第 850-8条规定：农育权人对土地进行改良之各类事项及费用数额，应以书面形式通知土地所有人；如土地所有人收到通知后不即刻表示反对，农育权人于农育权消灭时得请求返还此类特别改良费用，但以其现存增值额为限。

第三，不利于土地经营权的保护。从“新承包法”的规定来看，与土地经营权属性有关的保护条款主要有第56条、第59条、第65条。“新承包法”第56条是保护土地承包经营权、土地经营权的一般规定，而第65条是保护土地承包经营权、土地经营权的具体规定。这两条均规定，侵害土地承包经营权、土地经营权的，侵害人应承担民事责任(损害赔偿责任)。按照我国立法的一般表述模式，“侵害”一词通常表明受损对象为人格权、物权等绝对权。据此，可以推导出土地经营权具有物权性质。同时，土地经营权与作为用益物权的土地承包经营权并列作为受损对象，也在一定程度上表明了其物权性质。但“新承包法”第59条又规定，当事人不履行合同或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。因土地经营权流转应以书面流转合同为之(第40条)，故承包方违反合同的，应向土地经营权人承担违约责任。据此，可以推导出土地经营权应为债权。上述规定使得土地经营权的属性到底是物权还是债权无法确定，这就会影响到土地经营权人依法行使保护请求权。

(二)“新承包法”中土地经营权属性之分析

从“新承包法”的规定来看，土地经营权既存在于家庭承包之中，也存在于其他方式的承包之中，而家庭承包之中的土地经营权又有两种不同形态。因此，土地经营权有三种形态：一是家庭承包的土地承包经营权人为他人所流转的土地经营权，这是“新承包法”第二章第五节所称的“土地经营权”；二是家庭承包的土地承包经营权人用以向金融机构融资担保的“土地经营权”(“新承包法”第47条)；三是以其他方式承包农村土地所取得的“土地经营权”(“新承包法”第49条)。统观“新承包法”，上述三种土地经营权的属性并非一致。

就第一种土地经营权而言，“新承包法”第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”对该条规定的土地经营权，其权利属性可以有三种解释：一是土地经营权为债权，但登记的土地经营权具有一定的物权效力；二是土地经营权为物权，但未登记的土地经营权没有对抗效力；三是登记的土地经营权为物权，未登记的土地经营权为债权。在上述解释中，将一项权利解释为既可以是物权，又可以是债权，显然不符合物权与债权的区分理论，故第三种解释实不足取。从“新承包法”的规定来看，土地经营权的性质只能选择第一种解释，其依据在于：第一，“新承包法”第36条规定，土地经营权流转的方式为出租(转包)、入股或其他方式。既然是以出租方式取得土地经营权，其性质就为租赁权，而租赁权为债权。应当说，土地租赁权并不是土地经营权，两者存在着本质上的不同。(24)参见陈小君：《〈农村土地承包法修正案(草案)〉要义评析》，载《中国土地科学》2018年第5期。但既然以出租方式设立土地经营权，其也只能定性为土地租赁权。第二，“新承包法”第46条规定，受让方取得土地经营权后再流转的，应当经承包方书面同意。受让方是通过出租的方式取得土地经营权的，而土地经营权再流转的，就类似于租赁合同中的转租，当然应经原权利人同意，这是债权性质的典型体现。当然，“新承包法”并没有明确规定土地经营权再流转的方式，其是否包括转让、互换等物权性流转方式不无疑问，因为“新承包法”并没有将转让、互换作为土地经营权的流转方式。第三，“新承包法”第47条规定，土地经营权人以土地经营权担保的，应当经承包方书面同意。在物权法上，类似情况是不存在的，如建设用地使用权人以建设用地使用权抵押的，并不需要经出让方的同意。综上，经承包方流转而产生的土地经营权，其权利属性只能解释为债权，但经登记可以发生对抗第三人的物权效力。应当指出的是，“新承包法”将流转期限5年以上作为土地经营权登记的条件似乎并无法理与实践依据，也限制了当事人的行为自由。(25)参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第279页。其结果是导致土地经营权的属性更加不清，使土地经营权的规则设计与原承包制度未能有效整合。(26)参见陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，载《学术月刊》2019年第1期。同时，从物权法理论来说，在采取登记对抗主义的模式下，是否登记应属于当事人的自由，与权利的存续期限无关；而且以土地经营权的期限决定能否登记也不符合平等原则，为何流转期限不足5 年的土地经营权就不能登记？

就第二种土地经营权而言，“新承包法”第47条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。”按照这一规定，承包方也可以享有“承包地的土地经营权”并以此进行融资担保。这表明，土地承包经营权人提供担保的客体只能是土地经营权，而非土地承包经营权。但也有学者认为，依照“三权分置”理论，承包方自己经营承包地时，为土地承包经营权人，此时未设定土地经营权。因此，在土地承包经营权人以“承包地的土地经营权”进行融资担保时，其实并不存在“土地经营权”，担保的标的实际上是土地承包经营权，并不是土地经营权。(27)参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第48、306页。按照这种观点，土地经营权的主体只能是第三方，不能是土地承包经营权人。对此，笔者认为，从有关“三权分置”的政策文件规定来看，放活土地经营权并不限于向第三人流转承包地，也包括土地经营权融资担保；而提供土地经营权融资担保的主体，既可以是第三方主体，也可以是土地承包经营权人。同时，土地承包经营权人以“承包地的土地经营权”融资担保也是规定在“土地经营权”一节，与第三方主体的土地经营权融资担保规定于同一条文之中(第47条)，从体系解释上讲，这两种土地经营权应具有同一含义。从“新承包法”第47条的规定来看，承包方以土地经营权融资担保的，并不需要经发包方同意。就此而言，土地承包经营权人用以融资担保的土地经营权并不具有债权的特性。一方面，债权存在于债的关系之中，须有债权人和债务人双方主体的存在。但在这种土地经营权中，仅有土地承包经营权人单方主体，如果认定其为债权，则有违债权法原理。另一方面，在物权法上，权利人在自己的标的物上为自己设定物权的情况是存在的，如所有权人抵押权。据此，土地承包经营权人为融资担保，于承包地为自己设定土地经营权然后进行担保，这并不违反物权法原理。可见，只有将土地承包经营权人用于融资担保的土地经营权解释为物权，才能与法理相通。

就第三种土地经营权而言，其在“原承包法”中表述为土地承包经营权，“新承包法”将其改称为土地经营权。笔者认为，这种修正是值得肯定的，因为其本质上并没有承包的内容，仅是取得经营土地的权利，并不受身份属性的限制。关于这类土地经营权的性质，有学者认为，其与第一种土地经营权的性质和内容是相同的，即这种土地经营权经登记的，则具有物权性质，非经登记不发生物权效力。(28)参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第326、335页。笔者认为，这种土地经营权应属于物权，而非债权或物权化债权。其一，在“新承包法”之前，该权利(土地承包经营权)为物权已经得到学术界的公认(29)参见王利明：《物权法研究》(下卷，第四版)，中国人民大学出版社2016年版，第807页；崔建远：《物权法》(第四版)，中国人民大学出版社2017年版，第270页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第六版)，法律出版社2016年版，第235页。，也得到了法律确认。例如，《物权法》在“土地承包经营权”一章即规定了“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”的土地承包经营权(第133条)。其二，“新承包法”第53条规定，以土地经营权出租、入股、抵押的，并不需要发包方的同意，这与第三方主体通过流转取得的土地经营权明显不同。其三，基于立法应不断加强民事权利保护的原则，新法不应将既有权利的性质和效力改弱。否则，就是立法的倒退！因此，在原有法律已经将“四荒地”土地承包经营权确定为用益物权的情况下，“新承包法”没有任何理由借改变名称之机将其性质改变为债权！

(三)改进建议

综上所述，“新承包法”中所设计的三种土地经营权，其权利属性各有不同。基于在同一法律涵摄之下，同一法律概念的内涵和性质应当具有一致性的基本价值判断，“新承包法”在土地经营权的属性问题上存在着明显的制度性缺陷。尽管立法者宣称要“淡化土地经营权性质”，但通过学理解释仍可以确定土地经营权的属性。这种立法态度只是无端给理论与实践增添麻烦而已，而且也使“民法典物权编”的编纂处于尴尬境地。一方面，如果将土地经营权定性为债权，“民法典物权编”就无法对此做出专门规定，只能设计指引性条款；另一方面，如果“民法典物权编”采取“淡化土地经营权性质”的立法态度，显然又无法完成民法典所应承担的历史使命。例如，关于土地经营权融资担保，“新承包法”可以不明确是抵押还是质押，但民法典物权编则必须加以明确，这是再也无法回避的问题。对此，笔者建议，民法典物权编的编纂完全可以更大胆一些，将三种类型的土地经营权都定性为物权，并依此设计相关规则。当然，这种良好愿望也许无法实现！

三、土地经营权的取得方式不明

土地经营权的取得方式在“三权分置”入法中具有重要作用，其直接影响到具体规则的设计。但可惜的是，“新承包法”对于土地经营权的取得方式并未做出准确的制度设计。

(一)土地经营权取得的错误认识

关于土地经营权的取得问题，刘振伟同志指出：“新承包法”虽然淡化了土地经营权的性质，但“对原始取得的土地经营权和继受取得的土地经营权，在权能上还是做了些区分”(30)刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村经营管理》2019年第1期。。结合刘振伟同志的下段描述可以得知大概：“第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，也可以向金融机构融资担保。由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权设定质押，分歧很大。”(31)同①。根据这一阐述，基本可以得到如下结论：第三方通过流转而取得的土地经营权应为继受取得。但是，其他两种土地经营权是原始取得还是继受取得仍无法判断。笔者认为，将土地经营权的取得区分为原始取得和继受取得，着实让人费解。

在民法上，关于民事权利取得，依取得所需要的前提条件不同，可区分为原始取得和继受取得。这两种取得方式在物权法与债权法上的表现并不完全相同。在债权法上，债的发生原因有法定与约定之分，前者如侵权行为、无因管理、不当得利及法律的其他规定，后者如合同。(32)参见《民法总则》第118条。就债的发生而言，其仅指债的原始发生，因债权让与或债务承担而产生的债谓之债的移转。(33)参见郑玉波：《民法债编总论》(第二版)，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第19页；孙森焱：《民法债编总论(上册)》，法律出版社2006年版，第24页债的原始发生即为债权的原始取得，因此，无论是基于法定原因还是约定原因而取得的，均构成债权的原始取得；(34)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，312页。而基于债权让与而取得债权的，在性质上为债权的继受取得。在物权法上，物权的原始取得是指非依据他人既存的权利而取得物权，继受取得是指依据他人既存的权利而取得物权，而继受取得又分为就他人的权利依其原状的移转取得和于他人的权利上设定物权的创设取得。

如前所述，尽管“新承包法”关于土地经营权的属性定位不清，但可以肯定的是，土地经营权并无是基于法定方式产生的，而是基于当事人的意愿并依据他人既存权利而取得的。因此，无论土地经营权的属性如何确定，其都不会产生法定物权或法定之债，但土地经营权属性的认定结果，会影响其取得方式性质的判断。就第一种土地经营权而言，土地承包经营权人依家庭承包方式取得土地承包经营权后，权利人再依该土地承包经营权为他人设定(流转)土地经营权，若认定该权利为物权，则权利取得方式为继受取得中的创设取得；若认定该权利为债权，则权利取得方式为原始取得。就第二种土地经营权而言，土地承包经营权人用自己的土地经营权向金融机构进行担保，其属性只能是物权，故该权利的取得方式为继受取得中的创设取得，不会发生原始取得问题；就第三种土地经营权而言，土地承包经营权人是基于集体土地所有权依“招标、拍卖、公开协商等方式”而取得的，属于用益物权，其权利取得方式为继受取得中的创设取得。综上，从物权角度而言，无论何种情形的土地经营权，其取得方式都是继受取得中的创设取得，根本不可能存在原始取得的情形。(35)其实，类似的常识性民法错误，在作者的另一篇论文中也曾出现过，如将党和国家有关“三权分置”政策作为“三权分置”法制化的“法源”。参见刘振伟：《关于“三权”分置的法律表达》，载《中国人大》2019年第3期。当然，如果用土地经营权的属性解释债权，则上述土地经营权的取得方式都应为原始取得。

(二)“新承包法”中土地经营权取得规定之分析

在土地经营权取得的规定上，“新承包法”对不同类型的土地经营权采取了不同的表述方式。对于第一种土地经营权，“新承包法”第36条表述为“流转土地经营权”；对于第二种土地经营权，“新承包法”并未明确其如何取得；对于第三种土地经营权，“新承包法”第49条表述为“取得土地经营权”。应当说，关于第三种土地经营权取得的表述并无问题，其含义应当是创设土地经营权。因此，本文仅就前两种土地经营权的取得做一分析。

关于第一种土地经营权，“新承包法”第36条表述为“流转土地经营权”。笔者认为，这种表述存在如下问题：第一，“流转”的含义不清。应当说，“流转”本就不是一个规范的法律用语，其含义模糊不清。对此，陈锡文同志解释说，因在改革开放之初，承包地不能出租，而承包农户又有将承包地交由他人耕作的需求，故为了规避“出租”，老百姓创造了“流转”这个词。(36)参见《陈锡文谈乡村振兴 从事农业50年 句句不离“三农”》，载土地资源网http://www.tdzyw.com/2018/0316/53249.html。访问日期：2019年3月27日。在承包地“三权分置”政策背景之下，“流转”实际上只能是“出租”。(37)参见陈锡文等：《中国农村改革40年》，人民出版社2018年版，第59—60页。但是，从我国现行政策及法律的规定来看，“流转”并不限于“出租”。例如，《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发〔2014〕61号)提及的流转方式包括转包、出租、互换、转让及入股，也提到了抵押、担保。《物权法》第128条提到了土地承包经营权的转包、互换、转让等流转方式，第133条规定提到了“四荒地”土地承包经营权的转让、入股、抵押等流转方式。按照《物权法》的上述规定，“流转”方式至少包括转包、互换、转让、入股、抵押，并不包括出租。“新承包法”第36条规定所提及的流转方式包括出租(转包)、入股或者其他方式，第53条规定的“四荒地”土地经营权的流转方式包括出租、入股、抵押或者其他方式。与《物权法》的规定相比，“新承包法”在“流转”的规定上有两点变化：一是将出租作为流转方式，并且将转包与出租等同对待。但应当指出的是，在立法上用括号的形式将两个概念并列使用，似乎十分罕见，也不符合立法技术的要求；二是土地经营权流转方式中没有包括转让、互换，后者仅适用于土地承包经营权。(38)“新承包法”改变了“原承包法”的规定，将土地承包经营权的流转仅限于转让、互换的物权性流转方式，而否定了出租、入股等债权性流转方式。笔者认为，这种规定显然是不合适的，理由在于：按照以“以重明轻”规则，既然土地承包经营权人有权以丧失土地承包经营权的方式进行物权性流转，则不丧失土地承包经营权的出租、入股等债权性流转方式自无禁止的道理。否则，就如同房屋可以出卖，但不能出租一样荒谬。其实，土地承包经营权出租、入股后并没有丧失原权利，受让方仅取得土地的经营权，这与通过出租、入股等方式流转土地经营权并无本质上的差别。从这一点来说，将土地经营权定性为债权也是不合适的。可见，“新承包法”的规定无疑使“流转”含义更加不清，足见“新承包法”对“流转”一词的使用在含义的一致性方面呈现的是立法技术的退步。(39)参见陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，载《学术月刊》2019年第1期。第二，“新承包法”同时使用了“流转土地经营权”“土地经营权流转”的表述。基于语言逻辑分析，这两种表述应具有相同的含义。同时，既然是流转权利而不是创设权利，就说明土地经营权应当是一项既存权利。而且，出租(转包)、入股的前提也应当是已经存在一定的权利。因此，从“新承包法”使用“流转”“出租”“入股”等用语来看，表明立法上肯定了土地承包经营权人享有土地经营权。如果是这样，显然这又是“权利束”观念的产物，也混淆了土地经营权与土地承包经营权的经营权能。第三，按照“新承包法”的规定，第三方主体所享有的土地经营权属于债权。而如果认为土地承包经营权人可以流转这种土地经营权，就等于承认土地承包经营权人对自己的承包地享有债权，这是完全违背债权法原理的。

关于第二种土地经营权，“新承包法”并未明确其如何取得的。按照“新承包法”的规定，土地承包经营权人有权以承包地的土地经营权进行融资担保。无论这种担保是采取抵押还是质押的方式，其都将产生担保物权。按照物权法原理，意定担保物权的取得采取的都是创设方式，据此，这类土地经营权的担保也只能依创设方式取得。但问题的关键是，这类土地经营权是如何产生的？对此，可以有两种解释：一是该土地经营权来自于发包方，即发包方在为土地承包经营权人设立土地承包经营权的同时就创设了土地经营权；二是土地承包经营权人为自己设立土地经营权，即土地承包经营权人为取得融资担保而为自己创设一个土地经营权。“新承包法”究竟是依何解释确定土地经营权的取得，依其规定并不明确。

(三)改进的建议

综上所述，除“四荒地”土地经营权的取得外，其他两种土地经营权的取得方式都存在一定的问题，需要加以改进。

就第一种土地经营权而言，其将“流转”确定为取得方式，其弊端前已述及。笔者建议，第三方主体取得土地经营权的，应当按照权利的生成原理，采取创设方式。对此，“民法典物权编草案”第133条采用了“出让”的用语，这是可取的。当然，立法上也可以不采取“出让”的用语，而仅以“取得”一词表述，如同“四荒地”土地经营权的取得。这里的问题是，如果认定土地经营权为物权，则需要解决作为用益物权人的土地承包经营权人有何根据再设定物权的问题。其实，这种情况在物权法中是存在的。例如，建设用地使用权人、土地承包经营权人可以为他人设定地役权。

就第二种土地经营权而言，如何认定其取得方式确实是一个难题。如前所述，这种土地经营权的取得存在两种解释的可能。按照第一种解释，显然是以“权利束”观念为依据，认定土地承包经营权人在取得土地承包经营权的同时也取得了土地经营权。这是不符合我国物权法权利框架体系的，故不足取。因此，唯一的解释只能是在土地承包经营权人需要就土地经营权设定担保时，应先为自己设定土地经营权，再就该土地经营权为第三人设定担保。对此，有学者认为，这样的制度设计存在两个缺点：一是在自己的土地承包经营权之上为自己设定土地经营权，会导致“自己他物权”这一违反体系的制度安排；二是登记簿上须先在土地承包经营权之上登记土地经营权负担，再在土地经营权抵押时登记抵押权负担，导致登记程序上的繁琐。(40)参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第306页。对此，笔者认为，一方面，“自己他物权”在物权法上是存在的，如域外法上的所有人地上权(41)参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第652页。、自己地役权(42)《瑞士民法典》第733条规定：“所有人得在自己的土地上，为自己的另一宗土地的便宜而设定地役权。”我国台湾地区“民法” 第859条之四规定：“不动产役权，亦得就自己之不动产设定之。”等。就我国物权法而言，所有人抵押权已得到了司法实践的承认。(43)参见《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。因此，在承包农户欲以自己的土地经营权设定担保的情况下，先通过设定行为在土地承包经营权上为自己设定土地经营权，然后再就土地经营权实施相应的物权变动行为的规则设计，具有理论上的合理性，并不违反物权法原理。另一方面，为避免登记程序上的繁琐，土地经营权的设定登记与担保登记须同时进行，无须先行办理设定登记。