秦前红 石泽华

(武汉大学 法学院，湖北武汉 430072)

2018年3月20日，十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》(下称《监察法》)。持续深化国家监察体制改革、推进反腐败工作法治化规范化，要求“健全完善配套法规，制定同监察法配套的法律法规，形成系统完备、科学规范、运行有效的法规体系”(1)《习近平在中共中央政治局第十一次集体学习时强调 持续深化国家监察体制改革 推进反腐败工作法治化规范化》，载《人民日报》2018年12月15日。。2018年3月以来，中央纪委国家监委连续制定并印发了多种规范性文件，包括《国家监察委员会管辖规定(试行)》《公职人员政务处分暂行规定》《中央纪委国家监委监督检查审查调查措施使用规定(试行)》《中央纪委国家监委立案相关工作程序规定(试行)》等。这些规范性文件的法律性质及其效力究竟如何？它们与全国人大及其常委会制定的监察法律之间是何种关系？监察机关制定规范性文件的行为应当在何种原理的指导下进行，方能契合现代法治一般规律，同时遵循我国人大根本政治制度？这些问题，从根本上说就是如何理顺法律与监察之间的关系，在中国特色社会主义法律体系框架下形成并完善国家监察规范体系。为此，有必要从“依法监察”之法治基本原理出发，为我国监察立法工作提供必要的基本理论指引。

一、监察立法工作应当以“依法监察”理论为根本指导

行政法学传统观点认为，在法与国家的关系上，必须严格遵循依法行政原则。依法行政，作为法治国的基本原理之一，是任何现代法治国家都必须遵循的一项基本原则，这种共识已为我国各界普遍认同。桎梏于传统法制观念重重藩篱，我国社会公众多数对于所谓“依法行政”还停留于一切法律制度及活动皆须严格遵循法律之规定这种狭隘的形式意义的法治观层面，其本质上是将依法行政与“法律优越”(或称“法律优先”、“法律优位”)等同视之。得益于20世纪九十年代以来学者们对依法行政理论的研究与鼓呼，法律保留原则在我国现行行政法治实践中逐渐得到重视。有学者指出，法律保留原则“更能体现依法行政的本质要求因而构成依法行政的特有原则”(2)参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期。。在德国，奥托·迈耶的依法行政理论影响极为深远，其主要观点是，权力分立原则决定了国家应当“依法律而治”，“司法行政大联盟”(3)洛克在《政府论》中提出所谓“三权”指向立法、行政和外交，可见彼时司法独立价值尚未被全面认可。参见[英]约翰·洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版。皆须受法律约束；在此基础上，普遍拘束力是判断法律事项的标准，进而可推导出依法行政的3项子原则：法律的法规创造力原则、法律优越原则和法律保留原则。(4)参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局2015年版，第89页。在广义法律已然涵盖行政规范的前提下，将法律的法规创造力原则纳入依法行政，意味着从形式意义的法治观转向实质意义的法治观，“由此划定了属于法律保留的、行政不得侵入立法的核心范围”(5)门中敬：《论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的建构为取向》，载《法学杂志》2015年第12期。。

关于法律保留原则和法律的法规创造力原则在我国宪法中的适用，相关理论和实务争议还比较大，其中一个主要的胶着点就是国务院是否具有职权立法权。例如，有学者主张将一般性规范作为判断法律事项的标准，限缩甚至逐步废止国务院职权立法。(6)参见王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期。总体来看，质疑职权立法者有多种解释路径。(7)除前述观点外，还有其他解释路径。有一种观点从“三权分立”学说引申的结构主义立法范式出发，认为立法机关是授权立法的唯一授权主体，行政机关是唯一受权主体，行政机关不可沾染任何立法权，因此职权立法是不存在的，行政立法的范围即是行政机关根据议会授权制定的各种行政法规，一切行政立法行为都是授权立法。还有一种观点认为，行政立法包含于广义授权立法，如英国有学者在赞成立法机关是唯一授权主体的同时，将被授权主体扩大至政府、公共事业机构和委员会、地方当局、大学和其他无立法权的机构(即不限于行政机关)。参见王名扬：《英国行政法、比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第100页。上述两种观点均认为行政机关无立法职权，行政机关一切立法行为都基于授权。近年来，也有一些学者提出所谓职权立法本身源于宪法授权，认为职权立法本质是法条授权立法。此种观点之初衷可鉴，然其缺陷在于：法条授权立法和专门授权立法都基于议会之授权，而宪法(至少成文宪法)的制定程序不同于普通立法或授权，故而宪法制定主体应当是全体国民或专门制宪机关而非议会。持相反态度的另一方则认为，我国《宪法》实际上承认了法律之外的自主行政立法，(8)这种观点认为，从我国《宪法》第89条第1项和《立法法》第65条第1款的表述来看，所谓行政法规有两种内容，一种是执行性的，另一种是补充或创制性的。可见，在我国，行政机关存在未经法律授权而自行制定法规(法律事项)的空间。同时，此观点也认识到了不同层级之行政机关在职权立法的权限上存在差异。有学者指出，我国宪法明文规定，国务院、省级地方国家权力机关和自治地方权力有制定行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的权力，也即我国宪法以根本法的形式确认了这些机关职权立法的合法地位。但是，这种立法在权利来源、规范事项的范围、行使权力所受到的监督控制程度，均不同于普通的授权立法，应作区别。参见金军瑞：《行政立法与授权立法关系问题刍议》，载《中共郑州市委党校学报》2006年4期。这说明我国并未完全吸收前述原则。例如，谢立斌教授另辟蹊径，从国务院能否制定执行性规范和创制性规范两个维度探讨国务院的职权立法权，提出我国宪法分散配置立法权的总体思路、宪法关于规范国务院地位及职权的具体条款以及《立法法》确立的法律保留制度，共同说明了国务院具有制定创制性规范的一定权限。还有学者基于宪法架构的差异，主张从立法体制层面区分宪法意义上和行政法意义上的两种法律保留，进而提出引入类似法国行政保留之概念。(9)参见门中敬：《论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的建构为取向》，载《法学杂志》2015年第12期。笔者认为，从我国宪制架构层面来解读狭义法律与法规之间的界限可知，我国宪法并没有采纳法律的法规创造力原则，也并没有在法规制定的层面采纳全面法律保留原则，(10)同⑧。法律保留学说与我国宪法架构之间尚有一定理论间隙。因此，《立法法》第8条和第9条所确立的毋宁说是“法律保留”、不如称之“立法保留”，所解决的是在我国宪法框架下立法体制之塑造问题。(11)对此还有其他类似主张。例如，有学者主张，存在自主行政立法情况下，如欲探究具体行为和抽象规范之间的关系，则不应采用“‘法律’保留”，应是“‘法’的保留”。参见黄宇骁：《也论法律的法规创造力原则》，载《中外法学》2017年第5期。当然，尽管我国宪法层面还未完全采纳这些理论，但这并不妨碍监察法学研究从中吸收理论精髓与有益内核。

所谓“依法监察”，也称形式上的监察法治、监察法治的合法性原则，所要解决是法律与监察之间的关系问题，其基本含义是各级监察机关及其派驻机构(派出专员)以及其中的工作人员必须在法律规定的范围内行使职权。监察法治所蕴含的监察合法化逻辑，本质上就是要求一切监察活动都符合法律，由此在最低程度上使其获得形式正当性，此意在形成监察在法之下的法治监察良道。依法监察理论，是监察法治原理的核心内容，也是一切监察有关制度及活动的基本前提。我国《宪法》第127条规定了“监察委员会依照法律规定独立行使监察权”的宪法原则。独立监察原则的根本价值，乃是通过保障监察权行使不受外界不合理干扰，从而确保权力严格遵循法律规定来行使，最终实现所谓“法的统治”(rule of law)。于此层面而言，独立监察便是依法监察的题中应有之意，《宪法》第127条亦是对依法监察另一种方式的强调。《监察法》第4条直接引用了《宪法》原文表述。与此同时，我国《宪法》作为国家根本大法的地位，决定了其相对于《监察法》等的高级法地位(12)高级法的观念可以说是当代立宪主义之核心，自古希腊始即贯穿于西方法文化传统之始终，在世界范围内占据着重要地位；在我国，1982年《宪法》序言宣称宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，这一定程度上是对我国宪法的高级法地位的一种宣告。关于宪法作为高级法之系统表达，可见诸美国宪法学著名学者Corwin E.S.于20世纪20年代在《哈佛法律评论》发表的卓越著述，本书中文译本参见[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店出版社1996年版。，这就要求监察机关通过遵从宪法最高法律效力、奉宪法为根本活动准则、维护宪法尊严和保证宪法实施等多种方式遵守宪法。

我国监察立法工作，应当以“依法监察”理论为根本指导。所谓“监察立法”，主要有静态和动态两种含义。静态意义上的监察立法，是指有权机关依据法定职权在特定范围内所制定的规范性法律文件，包括监察法律和监察法规两种形式；动态意义上的监察立法，指向的是有权机关依据法定职权在特定范围内制定规范性法律文件的行为，包括人大机关制定监察法律的行为和监察机关制定监察法规的行为两种情形。(有关监察规章和监察内部规范性文件等的探讨，详见下文)监察立法作为监察机关最重要的活动之一，理所当然地受到依法监察要求的制约。依法监察理论对监察立法工作的指导，主要表现在监察机关制定规范性文件的行为，必须遵循一定的法治规律。我们认为，依法监察理论对监察机关的监察立法活动依次提出了三大原则，即“法律优越”原则、“法律保留”原则和“依法规(一般性规范)监察”原则。

二、“法律优越”原则及其要求

所谓“法律优越”，旨在确认法律与监察活动的上下位关系，保证立法权相对于监察权的优越地位，其基本含义是“不抵触”。“法律优越”原则决定了任何事项只要存在法律，有关监察活动即只得严格依照法律规定而不得抵触之。

值得注意的是，监察委员会依照“法律”行使监察权，但谈不上依照“宪法”行使监察权，所以监察机关只是宪法实施机关、不是宪法监督机关。尽管《监察法》第3条关于监察机关职权之表述，除了规定“调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作”，还规定了“维护宪法和法律的尊严”，但这并不意味着监察机关乃是宪法监督机关。我国《宪法》序言规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”，因此，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都可以称作“护宪主体”；如果按照《立法法》对“合宪性审查要求”(第99条第1款)和“合宪性审查建议”(第99条第2款)作严格区分，第99条第1款所列主体，即国务院、中央军委、“两高”和省级人大常委会(以及国家监委)，都可称作“护宪机关”。根据我国《宪法》第62条和第67条的规定，我国宪法监督机关有且仅有全国人大及其常委会，全国人大宪法与法律委员会作为全国人大的专门委员会具体负责合宪性审查工作，全国人大常委会法工委作为全国人大常委会的工作机构具体负责备案审查工作。

在监察立法工作层面，“法律优越”原则之适用的一个前置问题是：监察机关有权制定“法”吗？它与全国人大及其常委会制定的“法律”处于何种关系？我们看到，2018年3月以来，中央纪委国家监委以“国监发”名义连续制定并印发了多种规范性文件，然而，目前我国《宪法》和《立法法》并没有关于监察法规的明确规定，故而学界对此争议颇大。从理论层面探讨，这主要有党内法规、党内规范性文件、监察法规、监察解释和监察内部规范性文件等几种可能性。有学者指出，从制定依据、制定职权、文件内容等来看，它们显然不属于党内法规或者党内规范性文件。(13)参见苏绍龙：《论党内法规的制定主体》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2018年第5期。这种理解符合对党内法规等概念的基本认知。我们认为，监察法规本身具备宪制合理性，故而符合特定程序和范围的的监察法规是具备法律效力的，其与监察法律之间的位阶关系亦需遵从“法律优越”原则。

首先，监察法规之存在本身具备宪制合理性。理由如下：第一，这与我国立法权限分配的宪法惯例一脉相承。从立法机关与其他国家机构的立法权限分配来看，我国《宪法》和《立法法》在事实上认可了部分国家机构的广义立法权，并且已经试图在立法权限配置层面对立法机关和其他国家机构进行某种看似合理的划分。(14)根据我国宪法关于立法权限的分配，不仅全国人大及其常委会可以制定法律，原有的其他中央国家机关也都有广义的立法权，例如国务院、国家军事委员会可以制定行政法规、军事法规，两高可以出台司法解释。关于行政法规的具体规定，参见《宪法》第89条第1项和《立法法》第65条第1款，从后者表述看，行政法规的内容有两种：一是执行性的，二是补充或创制性。可见，我国行政机关拥有不经法律授权而自行制定法规(法律事项)的空间。关于军事法规、司法解释的具体规定，见《立法法》第103条、第104条。值得注意的是，我国军事机关的广义立法权，是对立法权更广泛意义上的理解。如果从“法律事项”、“一般性规范”等效力层面来判断，军事法规规章的法律地位还存疑。根据《立法法》第103条第3款，军事法规规章“在武装力量内部实施”，因此不对普通公民和其他机关发生效力。不过，军事法规规章在内容上的普遍性和规范性，以及在武装力量内部针对不特定公众制定权利义务规范等特征，使其在特定范围内具备着法规的根本特征。第二，这符合监察机关的宪法地位和本次修宪意图，有助于实现监察一体化的组织目标和“全国一盘棋”的改革目标，亦有助于监察机关落实宪法地位、构建现实权威，进而“构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”。第三，这一定程度上可以填补《监察法》的立法漏洞和空白、避免监察法过于简约带来的具体因应性不足，一方面确保国家监察权在法治轨道上有序行使，另一方面通过更大范围内统一监察执法力度，从而实现“同案同果”、贯彻平等原则。反向观之，若不赋予国家监察委员会以监察法规制定权，这既与国家监察委员会的宪制地位不符，也使因监察法本身制定的简约带来的具体因应性的不足无法及时解决，同时还造成将一切监察活动纳入法治化轨道的目标难以完全落地，不利于全国监察机关集中统一领导、统一工作步调、统一依法履职。综合上述，授与并规范国家监察委员会法规制定权，不仅无碍于权力机关立法权威之实现，反而是监察法治原理的应有之义。

但是，监察法规之存在本身的宪制合理性，并不意味着监察机关制定监察法规的行为具有直接意义上的形式合法性。监察机关如欲使其制定之规范性文件成为严格意义上的监察法规，从而具有法律效力(普遍拘束力)，至少需要满足两个条件：一是符合关于制定监察法规的特定程序，二是符合关于制定监察法规的特定范围。为此，必须适时提请全国人大及其常委会修改《立法法》等法律，明确授与国家监察委员会监察法规制定权，同时将有关监察之授权立法纳入《立法法》的授权立法体系之中，并修改《立法法》关于“适用与备案审查”的规定；与此同时，有必要制定专门的《监察法规制定程序条例》，针对监察法规的制定过程及相关程序予以明确规定。

其次，监察法规与监察法律之间在上下位关系上必须严格遵循“法律优越”原则。从制定主体来看，监察法规和监察法律分别是由监察机关和权力机关制定的。我国监察机关作为监察专责机关的宪法地位，从根本上就决定了监察机关与权力机关之间的组织关系和监察法规与监察法律之间的位阶关系是：第一，监察法规的内容不得抵触监察法律的内容，包括监察法律的立法目的、法律原则和具体规则等；第二，监察法规的效力在位阶上低于监察法律；第三，当二者在内容上存在不一致时，须以监察法律为准，同时启动相关审查及修改程序。

最后，上述讨论中有一个尤为重要的关键问题是：监察机关能否及在多大范围内可以进行“职权立法”？以权力来源的差异为标准，我们可以将监察机关制定监察法规的行为区分为监察授权立法和监察职权立法两种。所谓监察“职权”立法，指的是监察机关直接依据宪法所规定的宪制职权来制定法规范。从权力来源来看，狭义上的“职权”，仅指宪法赋予某国家机构之宪制权力，严格讲不同于“授权”。(15)从授权形式来看公法授权，可分为机关授权和法条授权。法条授权分为法律授权、法规授权和宪法授权，前二者就其主体其实也是机关授权；宪法授权的主体是制宪主体，严格讲不是“授权”，而是“职权”。因此，公法领域权力来源之恰当划分，应当是“委托”、“授权”与“职权”的三分。参见秦前红、石泽华：《〈监察法〉派驻条款之合理解释》，载《法学》2018年第12期。由于监察机关是依法独立行使监察权的唯一主体，不存在被委托之情形，因此监察法规根据权力来源的差异，主要可分为依职权制定的监察法规和依授权制定的监察法规两种。依职权制定的监察法规，权力来源是宪法的直接授予；依授权制定的监察法规，权力来源是全国人大及其常委会的授权决定，或者全国人大及其常委会制定的法律条文的授权。我们看到，现行《宪法》第124条第4款(“监察委员会的组织和职权由法律规定”)相较于第129条第3款(“人民法院的组织由法律规定”)和第135条第3款(“人民检察院的组织由法律规定”)有一个重大差异，即不仅规定了其“组织”由法律规定，还规定了其“职权”由法律规定。这是否意味着《立法法》可以直接授与监察机关法规制定权呢？宪法作为国家根本大法的地位，决定了其在内容上规定的是最根本最主要的问题。一个理所当然的结论是：创制职权乃是宪法保留事项，立法机关无权通过法律、决定等法规范文件来创制或补充某个国家机构的职权范围。因此，《立法法》作为一部法律在地位上并不比其他法律更加优越、也无法比其他法律提供更充分的法律依据，所以它只能重复、细化或引证《宪法》关于监察职权的表述，或者限制监察机关的职权立法，而不得为监察机关赋予新的职权。总之，鉴于宪制职权有关事项已经超越了立法机关的职权范围，监察机关之“职权立法”如欲取得充分形式正当性，惟以宪法为依据而不得求诸法律。这意味着：第一，在《宪法》明确规定监察机关有权制定监察法规之前，监察机关之职权立法唯得在职权范围内制定执行性规范，不得制定补充性或者创制性规范；第二，在《宪法》对此已作明确规定之后，监察机关不仅不能在其职权范围之外自行立法，而且不能在其职权范围之外基于立法机关之授权而立法。(16)值得注意的是，正是因为我国权力机关与立法机关的身份同构性，严格区分制宪机关与立法机关两个主体对我国之重要性便更为突出，将其混淆是极为危险的。

三、“法律保留”原则及其要求

所谓“法律保留”，旨在厘清我国监察立法权限分配问题，要求某些法律事项必须由法律规定，监察机关不得僭越，或非经授权不得补充或创制。“法律保留”原则在监察立法工作中，主要表现为监察法规与监察法律之间的界限问题。

首先，在监察立法工作中，要严格区分法律特别保留事项、法律相对保留事项和非法律保留事项。第一，监察法律相对于监察法规有哪些保留事项？参考《立法法》第8条的规定，至少以下10类事项只能制定法律：一是关于各级监察委员会的产生、组织和职权的事项，二是关于监察法在民族区域自治地区的特别适用的事项，三是关于监察法与基层群众自治制度的衔接的事项，四是关于监察机关处置职权中的实体法相关事项，尤其涉及处理决定(例如政务处分决定、问责决定等)的事项，五是关于留置措施的事项，六是关于冻结、扣押、查封等措施的事项，七是关于监察处置中对非国有财产是否属于“违法取得的财产”和“涉嫌犯罪取得的财物”的认定方式及其具体处置办法的事项，八是关于反腐败国际合作的事项，九是关于监察程序与诉讼程序衔接的事项，十是必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第二，参考《立法法》第9条但书条款列举的除外事项，即“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”，前述10类事项中至少第四类、第五类和第九类等共3类事项，应当纳入绝对保留范畴。第三，参考《立法法》第9条，对于前述事项中尚未制定法律且非绝对保留事项者，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国家监察委员会可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定监察法规；参考《立法法》第10至13条规定，监察领域之授权立法还需以特定的要式行为(授权决定)为前提，符合授权决定规定的权限和时限，遵循“立、改、废”之原则顺序，等等。

其次，如果将针对各种法律事项所制定的规范，根据内容差异严格划分为创制性规范、补充性规范和执行性规范等三类，可以进一步区分监察法规与监察法律的界限。(1)对于法律绝对保留的事项，监察机关只能针对这些事项制定执行性规范，而且必须满足2个条件：一是只能在职权范围内，二是不得包含任何创制性规范和补充性规范。(2)对于法律相对保留的事项，监察机关除了可以在职权范围内制定执行性规范外，还可以依据合法授权制定创制性规范和补充性规范。(3)对于非法律保留的事项，由于我国宪法并未采纳法律的法规创造力原则，故而如果有关事项属于监察机关的职权范围之内，其可以在该范围内制定执行性规范、补充性规范和创制性规范。

基于前述内容差异之区分，同时结合监察法规之权力来源的差异，可以将其类型化为3种主要形式：1.在职权范围内就法律保留(包括绝对保留和相对保留)的事项或者法律保留之外的事项制定执行性规范；2.在职权范围内就法律相对保留的事项经合法授权而制定创制性规范、补充性规范；3.在职权范围内就法律保留之外的事项制定创制性、补充性规范。其中，第一种和第三种形式属于监察机关的职权立法，第二种形式属于监察机关的授权立法。此外，诚如前述，鉴于宪制职权之划分已经超越了立法机关本身的职权范围，只要超出了监察机关本身之职权，即便基于立法机关之授权、且所涉事项不在法律保留范围内，监察机关仍不得制定任何类型的法规。

最后，从上一节中有关监察机关之职权立法权的讨论出发，还可延伸出有待探讨的另一个问题：法律的法规创造力原则在我国监察领域是否存在移植可能或者调和空间呢？正如黄宇骁博士所指出，奥托·迈耶的法规创造力原则和法律保留原则之间，应该是递进关系而非互不干扰。如果法律的法规创造力原则没有确立，只要行政机关还拥有不经法律授权独自制定法规(一般性规范)的空间，那么迈耶的法律保留原则根本不起作用；在此背景下，宽泛地讨论法律保留原则或者宪法与行政法意义上的法律保留的区分，也都没有意义。(17)参见黄宇骁：《也论法律的法规创造力原则》，载《中外法学》2017年第5期；本节关于“法律保留”原则的讨论中，我们归纳了监察机关制定监察法规的3种主要形式，其中第三种是“在职权范围内就法律保留之外的事项制定创制性、补充性规范”。这里有一个前置问题：监察机关在职权范围内就法律保留之外的事项自行(即未经合法授权)制定创制性或者补充性规范，这具备当然意义上的合理性吗？这个问题，其实仍然与监察机关的职权立法权牵扯甚密。质言之，假使我国《宪法》已经规定监察机关有权制定监察法规，这是否就当然意味着承认国家监察委员会可以直接根据宪法制定(创制性或者补充性的)法规范？以行政立法为参考，可以说，关于立法机关和行政机关在立法上的权限配置问题，长期以来便是行政法学研究的一个经典课题，进而有关国务院是否具有职权立法权之论争业已成为关于依法行政原则研究的一个重要胶着点。未来，关于立法机关和监察机关在立法上的权限配置问题，必然也将成为监察法学研究的一个重要领域，而关于国家监察委员会是否具有职权立法权，亦很可能成为监察法学研究一个重要论战点。王贵松教授曾主张，在我国宪制结构背景下，行政机关定位为立法机关的执行机关，并且从产生来看缺乏直接意义上的民主正当性，故而对于国务院“不宜承认其可以直接依据宪法制定法规范”；为了维护发端于人民主权的自上而下的法秩序、在人大制度之下理顺法律与行政立法之间的关系，国务院“只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规，或者在法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规”。(18)参见王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期。行政法学界对此之诸多创见，监察立法相关理论研究亦值得深入探讨、择长借鉴。

四、“依法规监察”原则及其要求

所谓“依法规监察”，一方面，要求在作出减损权利或预设义务的具体监察行为时，必须以明确的行为规范为依据，至于组织规范推导的授权则不足为据；另一方面，并非任何监察领域之规范性文件皆可作为前述法律依据，得为此法律依据者必须是法规(一般性规范)。从规范依据的具体范围来看，所谓“法规”(一般性规范)，在监察立法领域主要是指以下2类：一是全国人大及其常委会制定的与监察有关的法规范文件；二是国家监察委员会依照法定职权和法定程序在法定范围内制定的监察法规。这意味着，国家监察委员会和地方各级监察委员会制定的内部规范性文件，以及中央纪委国家监委联合发布而未冠以“国监发”字号的规范性文件，都无法作为监察活动的规范依据；还可以帮助我们否定监察规章存在之正当性，并将监察法规与监察解释区分开来。

(一)省级及以下监察机关和派驻机构(派出专员)无权制定“监察规章”

有论者结合本次修宪条款、立法效率原则，提出在《宪法》第46条、第51条删除国务院及地方政府管理监察职权内容的背景下，授与省级监察机关监察规章制定权有其必要性和现实意义。(19)参见冯铁拴：《国家监察立法体系化论析》，载《西南政法大学学报》2019年第1期。这种观点有一定道理，但是，我们认为，省级监察机关制定“监察规章”，无论是在宪制正当性上，还是在现实必要性上，都是值得商榷的。结合国家公权自行扩张的天然属性、国家监察权的中央事权属性、监察一体化的组织目标和“全国一盘棋”的改革目标、同级党政机关相对于本级监察机关的优势地位、反腐地域差异的实际程度以及监察活动的实践需求等多重因素，省级监察机关制定法规规章不仅与监察改革初衷不符，亦有违监察法治原理，甚或导致各个省份在监察工作上各自为政、自行其是的尴尬局面。

有两点值得注意。第一，所谓“无权”制定监察规章，包含了两重意思：一方面，省级监察机关本身不具有自行立法之宪制职权；另一方面，这还隐含着法律法规不得授权省级监察机关制定监察规章。第二，举重以明轻，省级以下监察机关和各级监察机关的派驻监察机构、派出监察专员等当然也无权制定“监察规章”。

(二)监察内部规范性文件的识别及效力

行政法学传统观点认为，行政行为以其对象是否特定为标准，分为具体行政行为和广义上的抽象行政行为，其中后者指行政主体针对不特定管理对象而制定行政规范文件的行为。这些行政规范文件主要包括行政法规、规章和行政内部规范性文件等。可以说，“行政行为”之概念的提出对于传统行政法学理论的体系化建构具有标志性意义。其中，关于行政内部规范性文件的法律效力，学界主流观点是认为其不具备“普遍拘束力”。对此之研究，监察法学可适当借鉴。值得注意的是，本文明确区分了广义上和狭义上的两种“抽象行为”。狭义上抽象监察行为，在外延上需要涤除本文前述监察立法之行为，即仅指监察机关制定内部规范性文件之行为，二者在权力依据、拘束对象和法律效力上截然不同。“监察行为”之概念的提出，对于未来监察法学理论体系之建构必然同样将具有重要意义。

我们认为，本质而言，监察内部规范性文件，作为内部规则，只是监察机关的自我拘束，(20)行政法学理论认为，通过自我拘束措施，行政机关将政策得以成文化，其本质是行政机关的自我拘束。在当代，行政自我拘束原则已放大至行政自制、软法治理和裁量基准等方面之微量研究。参见尚海龙：《论行政自我拘束原则》，载《政治与法律》2007年第4期；熊樟林：《“行政自我拘束原则”的现代化扩张与评介》，载《公法研究》2011年第2期；高秦伟：《论行政裁量的自我约束》，载《当代法学》2014年第1期。不是监察法规，并不普遍约束广大公民及其他机关。理由如下：内容上的规范性与对象上的普遍性，并不直接等同于效力上的普遍性，尽管监察机关可以自由制定涉及不特定公众权利义务的规范，而且后者具有相对外部效力(21)从行政法经验来看，基于行政自我拘束和信赖利益保护原则，裁量基准之效力具有相对性，即对行政相对人具有相对外部效力,并在一般情况下可充当司法裁判的依据。参见戴建华：《裁量基准效力研究》，载《法学评论》2012年第2期；，但若此种规范缺乏法律明确授权，则应否定其法律效力(普遍拘束力)。这意味着：第一，监察内部规范性文件不具法律效力(普遍拘束力)；第二，监察内部规范性文件不得创制或补充新的法律事项，更不得制定涉及不特定公众权利义务的规范，尤其是权利减损或预设义务的规范；第三，即便规定了上述事项，仍只有相对效力、而无普遍拘束力。

(三)监察法规与监察解释的界限

法律解释是解释机关对法律文本含义的理解与说明。(22)参见张志铭：《法律解释原理(上)》，载《国家检察官学院学报》2007年第6期。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释；我国2015年修改后的《立法法》第104条对此作出正式规定。参考“司法解释”的概念和《立法法》第104条之规定，所谓“监察解释”，指的是国家监察委员会作出的属于监察工作中具体应用法律的解释，且该解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。

2018年3月以来，中央纪委国家监委连续制定并印发了多种规范性文件。有一种观点认为，这些规范性文件符合我国法律具体应用解释的内容与形式，故而在性质上属于监察解释。我们以为，一方面，监察解释之设计似有考虑避免监察法规制定过于随意，故其存在本身是合理的，亦符合“适用者解释原则”的原理；另一方面，监察法规仍有其不可取代的法治意涵，故而欲图通过监察解释来完全取代监察法规，其实过于理想化。理由如下：第一，法律解释相较立法解释在程序上更加简化，与行政法规相似甚至更加宽松，是以我们很难针对监察解释作出比监察法规更加严格的程序控制；第二，前述国家监委已出台的许多规范性文件，在内容上已经超出“具体应用法律问题”，故监察解释难以概括其内容之正当性；第三，尽管学界针对司法解释的法律效力以及它与被解释条款本身之间效力位阶，尚还存在许多不同的观点，(23)我国立法机关(通过《立法法》《人民法院组织法》等法律)授权“两高”制定司法解释的权力，却没有明确司法解释的效力。对此，学界主流学说基本认同“司法解释具有法律效力”。问题在于，司法解释的效力位阶如何？就此，主要有“类型化说”、“效力低于法律说”和“效力等同于行政法规说”等学说，各有其理由；此外，还有“效力模糊说”、“制定机关决定说”、“解释对象决定说”等主张。参见王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016年第1期。但是鉴于司法解释的实践价值，其业已发展成为裁判文书法律依据环节不可忽略的重要组成部分，故而我们很难解释未来监察解释究竟如何适用、效力几何？如何处理好司法解释(监察解释)与立法解释之间的合理界分？如何避免“以释代法”现象频发？有学者一针见血地指出：“《立法法》针对司法解释范围进行的规制没有真正达到效果，其根本原因在于，该法对立法解释范围与司法解释的界分不合理且缺乏现实可行性。”(24)此文指出，目前司法解释制度存在两个方面的结构性缺陷，其中另一大缺陷是“司法解释备案审查制度与修改后的《立法法》对司法解释进行的规制不匹配”，为此其还提出了“合理界定司法解释的范围”和“完善司法解释备案审查制度”等优化路径。参见苗炎：《司法解释制度之法理反思与结构优化》，载《法制与社会发展》2019年第2期。由此可见，以监察解释取代监察法规，其实不一定能够达致设计初衷。进一步而论，从规范内容的制定主体及其权限来看，前述规范性文件所涉及之事项，应当通过“立法解释”(“进一步明确界限或者作出补充性规定”)或者“监察法规”(在监察权限范围内作出的补充性规定或者创制性规定)予以规定。

比较可行的解决方案是：明确前述文件之性质乃是国家监委制定的监察法规，同时厘清监察法规、监察解释之关系(前者指国家监委在监察权限范围内执行、补充或者创制一般性规范，后者则指国家监委在监察工作中作出的针对具体应用既有法律事项的解释)，由此形成“(宪法→)监察法律→立法解释→监察法规→监察解释(→监察内部规范性文件)”的国家监察规范体系。这有利于实现严格程序控制、理顺效力位阶、厘清规范内容等目标。与此同时，还需对行政解释、司法解释、监察解释统一制定专门法律，以此区分它们与立法解释之间、与法规之间的差异，避免“以释代法”等现象。

结语

持续深化国家监察体制改革、推进反腐败工作法治化规范化，要求根据宪法和监察法有关精神和规范，有序推进国家监察立法工作。依法监察理论作为监察法治原理的核心内容，可以为我国监察立法工作提供必要的基本理论指引，由此成为监察立法工作的根本指导。在认真总结我国监察法学理论特征和监察改革具体实践的基础上，吸收、借鉴行政法学理论和行政法律体系的有益内核，可以推导出依法监察理论为我国监察立法工作提出的三大基本原则。这些原则及其具体要求，一方面以现代法治一般规律为逻辑起点，另一方面使监察立法契合我国人大制度根本遵循，有利于在人大制度之下理顺法律与监察之间的关系，在中国特色社会主义法律体系框架下形成并完善国家监察规范体系，最终维护发端于人民主权的自上而下的法秩序。