刘 辉

(国家检察官学院 公益诉讼检察教研部，北京 102206)

一、问题的提出

为了回应实践层面公益保护的需求，落实中央决策层关于“探索建立检察机关提起公益诉讼”的总体部署，经过全国人大常委会授权和两年试点(2015年7月至2017年5月)，检察机关提起公益诉讼制度于2017年6月在我国基本法层面被正式予以确立。

2017年修法仅完成了检察公益诉讼制度的初期构建，解决了检察机关成为公益诉讼适格主体的法律授权问题，检察公益诉讼各项具体制度的建构却依然任重道远。通过《民事诉讼法》第55条第二款、《行政诉讼法》第25条第四款，检察公益诉讼制度被简单“嵌入”在既有的民事和行政诉讼程序中。公益诉讼的特殊性，使得公益案件运行于原本服务于私益诉讼的程序时，立刻显现出制度供给的不足。同时，原有程序也不可能预先照顾到现今的多元起诉主体在职能定位上的差异性，检察机关作为法律监督机关的特殊性在程序中也无从体现。有关检察机关在公益诉讼中的诉讼地位、二审程序等问题一直存在较大分歧。(1)最高人民检察院在试点结束后，新的公益诉讼案件办理规定没有正式出台前，决定沿用试点期间的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。最高人民法院在试点结束后，修改了试点期间《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》，即在公益诉讼案件审理程序中，检察机关与其他起诉主体无差异性。2018年3月，《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼司法解释》)施行，检察机关被定位为“公益诉讼起诉人”，从字面看，“公益诉讼起诉人”确实有别于其他适格主体“原告”的称谓，但从具体诉讼权利义务规定和程序配置看，实质上还是普通当事人化的构造风格，与检察公益诉讼的诉讼目的和检察机关的宪法定位不符。

单纯强调公益诉讼的重要性或检察机关的宪法定位，当前在理论界和实务部门尚难以达成关于检察机关诉讼地位特殊性的共识。回归到诉讼法律关系基础理论的讨论，或许是更理性的分歧解决路径。诉讼主体在诉讼中的地位和诉讼权利义务配置，属于诉讼基本理论中的诉讼法律关系范畴，但难点在于，现有的民事行政诉讼法基本理论体系，包括诉讼法律关系理论，大多服务于传统的私益诉讼，以私益保护为目的，并据此形成了符合一定国家和地区权力结构和法律文化传统的诉讼构造，以及管辖、当事人、证据、普通和简易程序等各种具体的诉讼制度。公益诉讼语境下，特别是检察机关作为起诉主体时，有必要对传统理论中影响诉讼法律关系和诉讼构造的因素重新进行梳理分析，并以此为指导，对应然性检察公益诉讼构造展开讨论，以便为公益诉讼立法完善提供理论支持。

二、诉讼法律关系与诉讼构造

既有的诉讼法律关系理论产生于私益保护为目的的诉讼环境下，研究者还没有关注到，当诉讼目的在私益保护之外，又增添了公益保护时，诉讼法律关系和诉讼构造所需要进行的调适和补充。由于诉讼理论意义上公益保护主体的缺失，立法者经过精心考量和复杂博弈，授权无实体法上直接利害关系的主体成为适格起诉主体，以保护公益。但如果在操作环节的制度设计上，将多元起诉主体一概等同于原告地位，则显然忽视了多元适格主体在性质和职能上的差异性，进而会妨碍公益诉讼目的的实现。

回溯民事诉讼法律关系的概念，学者考证，是由德国法学家比洛夫在19世纪60年代首先提出。比洛夫教授认为，“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”(2)田平安主编：《民事诉讼法学研究》，高等教育出版社2008年版，第68页。人们直观上所感知的诉讼是各个不同的诉讼阶段、法院审理案件，以及各诉讼参与主体的诉讼行为。但这仅是民事诉讼的现象，而非本质。诉讼行为、诉讼权利义务背后的本质是诉讼法律关系。比洛夫理论的时代价值在于：其一，比洛夫教授首创了民事诉讼法律关系的概念，把诉讼中的法律关系比照债权、所有权等民事实体法律关系加以看待，此举既体现了实体法与程序法之间的关联性，更彰显了程序法的独立性，使人们认识到，虽然诉讼大多是缘于实体法律关系的争议而产生的，但在诉讼中又产生了区别于实体法律关系的诉讼法律关系。其二，法院不再被看成是高高在上，虽然法院依然是诉讼的指挥者和裁判者，但法院也是诉讼法律关系的一方，体现了法院与当事人以及其他诉讼参与主体在诉讼中的平等性。

比洛夫的观点在德国、法国、日本等国引发了学界对民事诉讼法律关系的争论，并形成了一面关系说、两面关系说、三面关系说、多面系列关系说以及诉讼法律状态说等。我国民诉法学界在上世纪五十年代引入该理论后，也陷入了长期的纷争状态。(3)参见石宝山：《论民事诉讼的法律关系》，载《现代法学》1983年第1期；江伟、常怡：《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期；田平安：《民事诉讼法律关系论》，载《现代法学》1994年第6期；蔡彦敏：《对民事诉讼法律关系若干问题的再思考》，载《政法论坛》2000年第2期；王继风：《民事诉讼法律关系再认识》，载《人民论坛》2011年第5期。目前教科书中民事诉讼法律关系的定义(4)参见江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第19页。特点有二：一是民事诉讼法律关系不仅包含审判法律关系，另外也包括争讼法律关系。二是彰显了审判权与诉权的有机结合，突破了以往国家审判权包办民事诉讼的观念，强化了当事人的诉讼主体地位。 故此，有学者主张，民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题，这一问题的核心在于如何体现对于诉权的保障。(5)参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第52页。民事诉讼法律关系的要素包含主体、内容和客体。主体是指诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织；内容是主体依据诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的义务；客体则为权利义务所指向的对象，主体不同，客体的权利义务对象则不同。由此可见，诉讼法律关系所包含的内容极为广泛，几乎是对全部诉讼程序规范的静态角度研究。所以，仅从诉讼法律关系角度，“往往难以对一种程序的本质特征加以全面、合理的抽象和把握，也无法深入揭示不同诉讼程序的个性特征和本质差异”。(6)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第299页。

以私益保护为目的的传统民事诉讼法律关系中，最主要的诉讼主体是法院和当事人。在进行诉讼法律关系理论的应用研究时，研究者的关注重点在于法院与当事人在诉讼中的作用分担，这其中既涵盖审判权与诉权的构造关系，也包含当事人之间的构造关系，即所谓诉讼构造或诉讼结构、诉讼模式。

与民事诉讼关联紧密的行政诉讼制度是关于行政法律关系争议判断的裁判制度，行政诉讼脱胎于民事诉讼，且由于我国行政诉讼与民事诉讼采一元裁判体系，不单设行政法院系统，故此两者在诉讼原理上有较多相通之处。不同之处在于，行政诉讼旨在解决行政争议，关注对行政相对人个人权利的特殊保护以及司法权对行政权的监督制约。研究者认为，行政诉讼的基本结构为两类：一是行政审判权与行政权之间的关系结构；二是行政审判权与行政诉权之间的关系结构。前者关涉行政诉讼的受案范围和司法审查的强度；后者关涉行政相对人的诉权保护。(7)参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第2-6页。由此可见，传统行政诉讼领域对于诉讼构造的研究，与民事诉讼旨趣相仿，以私益保护为出发点，同时兼顾其与司法介入程度的平衡，以尊重行政自主性。

民事、行政诉讼法律关系理论对于立法和司法的实质作用在于：合理界分法院与各诉讼参与主体之间的诉讼权利义务，确立各诉讼主体的诉讼地位和诉讼模式。由于诉讼法律关系理论内容极为广泛，且属于静态化描摹，应用角度对于诉讼法律关系的研究，应更多关注诉讼中各主体要素间的关系和地位，即所谓诉讼构造。一般认为，诉讼构造可分为广义和狭义两个维度：广义的诉讼构造指诉讼各要素之间在诉讼中的地位、关系及其体现形式的总体系。(8)参见陈光中：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第478页。狭义的诉讼构造关注的基本要素仅指当事人之间、当事人与法院之间的诉讼权限配置，并由此所形成的法院、当事人三方之间的诉讼地位和相互关系。(9)参见唐力：《民事诉讼构造研究——以当事人与法院的作用分担为中心》，西南政法大学2003年博士学位论文。为避免话题过于分散，本文主要是狭义范围的讨论。

三、检察公益诉讼的目的

研究诉讼构造的重点和难点是由诉讼权利义务配置而形成的诉讼地位，影响诉讼构造的核心因素不是其概念本身，而是诉讼目的。因此，检察公益诉讼构造研究的基础性问题是检察公益诉讼的目的，然后才是以此为逻辑起点的诉讼权利义务和程序性制度配设。

诉讼目的是影响诉讼构造的决定性因素，当然，当事人程序主体性原则以及诉讼公正与效率也是影响诉讼构造的主要因素。(10)理由是：当事人程序主体性原则强调诉讼主体的交涉性，要求确立当事人为主导之诉讼构造，建立当事人之间横向辩论式对话为主，当事人与法院之间沟通协同为辅的交涉模式。民事诉讼中应贯彻公正优先兼顾效率原则。以此为价值导向,诉讼构造应表现为:当事人与法院诉讼权限的“衡平关系”配置。忽视诉讼目的在现代社会生产条件下的变化，或者颠倒诉讼目的与具体诉讼权利义务配置的因果关系，都会妨碍讨论的深入开展。

诉讼构造服务于诉讼目的，使国家构建诉讼制度的目标得以实现，进而服务于人类社会的发展和文明的进步。诉讼目的是笼统的提法，与诉讼构造紧密相连的因素可以从两方面考察：宏观方面是诉讼目的、国家的权力结构以及文化等；微观方面是国家政策。(11)参见陈光中：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第486页。因此，决定诉讼构造的诉讼目的与国家权力结构、国家政策、法律文化传统等多种因素相关联。

传统的诉讼目的理论主要有私权保护说和私法秩序维持说。私权保护说强调当事人在诉讼中的决定性作用，由此形成古典当事人主义的诉讼构造；私法秩序维持说重视法院职权作用的发挥，随之而生的是职权主义诉讼构造。江伟教授认为诉讼目的决定了民事诉讼制度的基本问题，“一定的诉讼模式(当事人主义或职权主义)是由一定的诉讼目的所决定的，因而历史上从职权主义诉讼模式到当事人主义诉讼模式的变迁，其背后实际上都隐藏着诉讼目的论的变革。”(12)江伟:《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第15页。行政诉讼法学者对于诉讼目的所发挥的制度构建引领作用，与民事诉讼法学者见解相同。研究者认为，诉讼目的引导诉讼制度设计的总体思路，同时也是不同国家和地区诉讼制度存在差异的原因所在。行政诉讼目的不同，行政诉讼审理原则、受案范围、管辖制度、程序设置、当事人制度和诉讼模式等就随之不同。(13)参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第55页。目的论在行政诉讼实践中具有不可替代的作用和价值。国家对实行行政诉讼所预设的目的，总是要通过行政诉讼各个程序环节的安排来保证其实现，包括具体程序设计、程序参与主体的诉讼地位，以及主体间的关系，这些有关行政诉讼的结构或构造的制度安排，均服务于行政诉讼目的的实现。(14)参见胡卫列：《行政诉讼目的论》，中国政法大学2003年博士学位论文。

当然，诉讼构造也是动态和发展的，比如近年来许多学者所主张的协同主义诉讼构造。另外，不同类型诉讼构造之间也会出现混和。但无论怎样，传统的诉讼目的研究均是以私益保护为背景的。由此形成的种种目的理论也是以私益诉讼为出发点，显然已不能用于诠释民事公益诉讼的目的。(15)参见段厚省：《环境民事公益诉讼基本理论思考》，载《中外法学》2016年第4期。笔者认同诉讼目的对于诉讼构造的根本性影响，但同时应注意到在不同的诉讼类型中，诉讼目的具有差异性，不能静止地、孤立地看待诉讼法律关系和诉讼构造。对于检察机关作为起诉主体的公益诉讼法律关系，不宜简单套用既有的诉讼构造理论，应当在遵循传统诉讼法律关系理论实质内核的前提下，结合公益诉讼的特殊性、我国检察机关的宪法定位进行细致的类型化研究。

检察公益诉讼的目的，是指国家实行公益诉讼，并授权检察机关作为公益诉讼的起诉主体，所预期实现的目标和结果。构建检察公益诉讼制度的根本目的在于保护公益。公共利益包含国家利益和社会公共利益，涵盖的内容广泛，具有公共性。在现代国家中，立法机关、司法机关和行政机关都应以维护公益为根本。其中，行政权最为广泛、最为经常地影响着公益；行政机关是保护、实现公共利益的核心。然而，由于行政权的不作为或违法作为，可能造成对公益的损害。我国近几十年来，随着社会生产力水平的提升，经济加速发展，环境污染、国有资产流失和食品药品安全等公益保护问题日渐凸现。党的十八届四中全会文件中曾明确列举国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境保护等领域，由于一些行政机关违法行使职权或者不作为所造成的公益损害后果。也正是在此份文件中，中央决策层明确表示探索建立检察机关提起公益诉讼制度。

经过试点，在基本法层面，授权作为法律监督机关的检察机关提起公益诉讼，一方面体现了公益司法保护的层次性，有利于合理配置公共资源。在现行体制下，检察机关由于具有相对的独立性、较强的取证能力、专业化队伍，尤其是法律监督机关的属性和职能定位，所以比其他适格主体可以发挥更大的作用，成为公益保护的“最后防线”。另一方面，体现了国家治理结构的变化和决策层对公益保护的决心，有利于公益保护目的的实现。有学者指出，检察机关提起公益诉讼“增设了一种通过法律监督权和审判权协调配合来制衡过于强大行政权的机制”。(16)刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。

从国家治理层面看，检察公益诉讼开辟了“国家力量”进场的公益保护中国道路，即通过法律监督权的运行，以司法裁判为后盾，促进依法行政，从而实现公益保护的根本目的。其中，保护公益是其根本性目的，后者则应当被理解为检察公益诉讼的功能所在。同时，检察公益诉讼目的实现，则需要通过具体的诉讼构造予以保障。

四、横向的公诉化构造

检察机关作为公益诉讼起诉主体，检察公益诉讼构造的设计应保障检察职能的发挥，进而充分实现预期的诉讼目的。所以，应从实现诉讼目的的角度，理解检察机关作为起诉主体的合理性和正当性。检察机关是公益诉讼的特殊主体，但不是特权主体。

质疑者主张，基于诉讼原理，诉讼中的称谓不同，则诉讼地位、诉讼权利、诉讼义务不同，诉讼构造也不相同。(17)参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第149页。2017年新修订的民事诉讼法和行政诉讼法没有具体规定检察机关在诉讼中的称谓，因此检察机关在公益诉讼中地位则应当普通当事人化。但事实上，2017年修法关于公益诉讼的管辖、程序、证据等也没有一并进行修改，也没有吸收此前颁行的最高人民法院审理公益诉讼案件司法解释。(18)2014年12月8日由最高人民法院审判委员会第1631次会议通过《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，自2015年1月7日起施行。2016年2月1日最高人民法院审判委员会第1677次会议通过《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，自2016年5月1日起施行。可以预计，以私益保护为目的建构的原有民事行政诉讼规范体系，无法通过短时间内小修小补兼容公益保护的全部规范。2012年全面修法的讨论中，对于公益诉讼，学界曾主张独立成篇或独立成法。因此，仅以2017年修法条文为理由，主张既然检察机关没有法定的特殊称谓，即意味着检察机关诉讼地位的原告化，理由牵强，也缺乏对于诉讼构造基础理论的动态和整体思考。固守原有理论，钻“牛角尖”，无助于化解分歧。有研究者认为，“倒不如认真地关注当前正在得到全面推行的改革，从中发现我国检察制度发展创新的新契机。”(19)参见陈瑞华：《检察机关法律职能的重新定位》，载《中国法律评论》2017年第5期。

根据法律授权，检察机关既是提起行政公益诉讼的唯一适格主体，同时也是民事公益诉讼的多元起诉主体之一。但检察机关并非实体法意义上的公益管理者，其在公益诉讼中拥有的诉权既不同于特定财产管理权主体的诉讼担当，如破产管理人或宣告失踪人的财产代管人；也不同于环保、消费等公益性组织凭借的公众代表身份；甚至与海洋环境监管部门、省级或市级人民政府等行政性主体获得授权的原因也根本不同。虽然同样基于法定诉讼担当获得公益诉讼诉权，但检察机关不同于其他适格主体的根本原因在于其宪法定位。法律监督是宪法赋予检察机关的基本职能，检察机关所行使的各项职权，归根结底都是法律监督职能的具体体现。检察机关提起公益诉讼这一新的职能，在权力属性上也应归属于法律监督职能，提起公益诉讼是检察机关履行法律监督职权的一种方式和手段，同时，也进一步丰富了检察监督职能的外延。(20)参见曹建明：《发展完善中国特色社会主义公益司法保护制度》，载《学习时报》2017年9月29日。

不同于其他起诉主体，检察机关在公益诉讼中是公诉人，而不是普通原告。检察公益诉讼试点之初，学界对此就争论颇多。仅就检察机关在公益诉讼中的称谓，即有公诉人说、公益代表人说、双重身份说、当事人说或原告说等等。最高人民法院在试点中颁行的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第4条和14条分别规定，人民检察院以“公益诉讼人”身份提起公益诉讼，诉讼权利义务“参照”民事、行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。“参照”即表明检察机关不是普通原告，但具体应为何种诉讼地位并不明确。实践中，公益诉讼案件开庭审理时，检察机关庭审桌签的摆放可谓五花八门。

《检察公益诉讼司法解释》将检察机关定位为“公益诉讼起诉人”，这一称谓确实有别于“原告”，一定程度体现了检察机关法律监督的性质和地位。《检察公益诉讼司法解释》中还明确了试点时期的一些做法，如开庭前，法院应向检察机关发出出庭通知书。检察机关的派员出庭通知书应当写明出庭人员的姓名和法律职务。法院不能像对待普通当事人一样，在受理环节要求检察机关提供组织机构代码证、法定代表人身份证明，不能向检察机关发送传票，不能要求检察机关提交授权委托书等。但是，《检察公益诉讼司法解释》中的其他一些内容确实值得商榷，如规定以上诉方式启动二审；人民法院审理第二审案件，由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭，以及可以释明变更检察机关诉讼请求等。

争议最为激烈的二审启动方式——抗诉还是上诉？实质上折射了检察民事公诉权的理论基础和规范体系尚需完备的问题。检察民事公诉权指人民检察院在法定情形下，为维护公益，向人民法院提起民事诉讼的职权。我国检察机关的民事公诉权经历了移植——继受——中断——恢复的变迁路径。完整的公诉权体系，除提起诉讼的权利，还应包括参诉权和抗诉权，但目前的关注重点还仅在起诉权。(21)代表性著述有邓思清：《论检察机关的民事公诉权》，载《法商研究》2004年第5期；李浩：《关于民事公诉的若干思考》，载《法学家》2006年第4期；田凯：《行政公诉论》，中国检察出版社2009年版；崔伟、李强：《检察机关民事行政公诉论》，中国检察出版社2010年版。检察机关提起民事诉讼的职权，建国初曾有二审和审判监督程序的配套规定，可为完善当前检察公益诉讼制度提供借鉴。如1957年最高人民法院《民事案件审判程序(草案)》第1条规定：“请求保护自己权利或者请求保护依法由他保护的人的权利，可以向有管辖权的人民法院起诉。人民检察院对于有关国家和人民利益的主要民事案件，也可以提起诉讼。”第50条规定：“当事人或检察院不服地方各级人民法院第一审案件的判决而提起上诉、抗议的期间为十天，不服裁定而提起上诉、抗议的期间为五天。自接到判决书(裁定)的次日起算”。第55条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决和裁定认为有错误的时候，有权按照上诉程序提出抗议。如果在上诉期间届满后提出抗议，应当按照审判监督程序进行。”由此可见，建国后，在规范层面已有了较为完备的检察民事公诉权的程序规定，检察机关有权对有关国家和人民利益的案件提起民事诉讼，对法院一审判决裁定不服，可以提出二审抗议和审判监督程序的抗议，不同于普通当事人的上诉。

比较研究也可一定程度佐证检察机关在公益诉讼中，相对于其他起诉主体的特殊性。鉴于我国检察机关宪法地位和职权配置的特殊性，展开比较研究的范围相对狭窄。其中，俄罗斯检察制度与我国相似，主动提起民事诉讼历来都是俄罗斯民事检察制度的重要组成部分，且起诉案件的范围极为宽泛。2003年俄罗斯联邦民事诉讼法典在立法上规定，检察机关可以为维护不确定范围的人的利益而提起民事诉讼。关于检察机关在诉讼中的地位，俄罗斯主流观点认为，检察机关在任何时候都不是当事人，也不是程序意义上的原告，他在参加的案件中具有独立的地位。检察机关首先是国家的代表，同时肩负着监督法制的职能。(22)参见李昕：《俄罗斯民事检察制度研究》，西南政法大学2008年博士学位论文。其借鉴意义就在于，由于检察机关的特殊法律定位，在检察机关作为起诉主体时，公益诉讼构造可做二元化设计，区别与其他适格主体。

综上，检察机关在公益诉讼中更符合其宪法定位的称谓应分别为“民事公诉人”和“行政公诉人”，有研究者认为，提起公益诉讼与刑事诉讼相同，都是检察机关所承担的公共诉讼职能。(23)参见陈瑞华：《检察机关法律职能的重新定位》，载《中国法律评论》2017年第5期。较之于“公益诉讼人”和“公益诉讼起诉人”，前者更能表明检察机关在公益诉讼中的诉讼地位，同时也可以区别于其他的公益诉讼适格主体。理解这一概念时应注意区分：民行公诉不等于公益诉讼，理论上，检察机关为救济特定的私益，如未成年人、无行为能力人和失踪者利益，也可以提起公诉，这在其他国家立法例中已有体现。(24)参见邓思清：《论检察机关的民事公诉权》，载《法商研究》2004年第5期。公益诉讼也不等民行公诉，因为其他机关和社会团体提起的公益诉讼不是民行公诉。

公诉化构造是就检察公益诉讼中，检察机关与审判机关、检察机关与被告在审判阶段的横向关系而言的，检察机关基于宪法和法律规定，不能僭越审判权，也不能凌驾于被告方，相反，要承担更多的诉讼义务，尤其在举证证明方面。检察机关依法拥有对公益诉讼的审判、执行监督权，但承办主体和操作程序与提起公诉相对区隔。公诉化构造的形成需要通过明确称谓、规范诉讼权利义务以及合理的程序设计：

一方面，应保障检察机关在公益诉讼中的调查权。检察机关作为公诉机关，在保障调查手段的前提下，在诉讼中应承担更严格的举证义务。检察机关应依职权对证据进行全面调查，包括从立案到诉前程序效果跟踪，直到提起诉讼的全程调查；遵从客观义务，对有利证据和不利证据的全方位调查；以及对于实体法规范要件的所涉争议事实的全要件调查。(25)行政公益诉讼中的调查内容：一是行政机关的法定职责、权限和法律依据。二是国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态。三是行政机关不依法履职的事实，即违法行使职权或者不作为的过程、方式和状态。四是行政机关不依法履职与损害之间的因果关系。民事公益诉讼调查内容包括：一是侵权主体的基本情况。二是行为人实施了破坏生态环境和资源保护、危害食品药品安全的行为及具体过程。三是损害后果。四是违法行为与损害事实之间的因果关系。五是侵权主体的主观过错程度。即全过程、全方位、全要件的“三全”调查。虽然，诉讼中行政机关要对行政行为合法性承担证明责任，侵权主体要对侵权行为与损害之间的因果关系承担责任，但不能由此得出结论：检察机关对行政行为合法性或因果关系不需要进行调查，甚至对于侵权主体承担严格责任的环境侵权案件，从检察机关全面调查的角度，也有必要结合侵权主体实施违法行为的次数、持续时间、手段和方式、获利情况、是否曾接受过行政处罚或刑事处罚等，对侵权主体的主观过错程度做出判断。实务中，多数作为违法的案件中，检察机关对行政机关作为违法的事实也提出证据予以证实。对抗式的三角形构造中，检察机关作为公诉方，全面和充分的证据调查，可以保障预期的诉讼效果，从而实现公益保护的目的。司法实践中，检察机关较高的胜诉率与检察机关举证的充分性密切相关。检察公益诉讼中，公益诉讼职权主义的角色功能，由审判机关和提起公诉的检察机关共同担当。

另一方面，应明确诉讼主体的诉讼权限和相互关系。第一，人民法院开庭审理人民检察院提起的公益诉讼案件，应当在开庭三日前向人民检察院送达出庭通知书。人民检察院应当派员出庭，并应当自收到人民法院出庭通知书之日起三日内向人民法院提交派员出庭通知书。派员出庭通知书应当写明出庭人员的姓名、法律职务以及出庭履行的具体职责。第二，人民检察院提起公益诉讼应当提交起诉书、公益受损的初步证明和已履行诉前程序的证明材料。第三，法院可以裁判支持或不予支持，但不得驳回起诉。第四，法院的审理范围受检察机关提起公益诉讼范围的限制，不宜依职权释明变更或者增加。(26)《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，人民法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。《检察公益诉讼司法解释》第18条规定，人民法院认为人民检察院提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。第五，由于诉前程序的规定和检察机关具有法律监督权，法院受理检察机关提起的公益诉讼案件不必履行在法定期限内告知行政机关的程序，可以视审理需要，决定是否通知行政机关。第六，人民检察院办理公益诉讼案件，应进行全面调查，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料，有关行政机关以及其他组织、公民应当配合。第七，检察机关提起公益诉讼不需要交纳诉讼费。第八，人民检察院提起公益诉讼案件中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理。第九，检察机关作为公诉方，可以变更或撤回起诉，但作为法律监督机关，而不是承担公益管理职责的代表机关，没有实体处分权，不宜进行调解。第十，检察机关认为一审裁判错误的，应以抗诉方式启动二审，并由上级检察机关派员出席二审法庭。

五、纵向的两阶化构造

纵向的“两阶化”是检察公益诉讼程序的特殊性构造，根据2017年修改的《民事诉讼法》第55条第二款和《行政诉讼法》第25条第四款，检察机关在向法院提起民事、行政公益诉讼前，必须履行法定前置性程序。

以公益保护的诉讼目的为出发点，构建检察公益诉讼的基本逻辑应当是：检察机关在履职中，如果发现公益受损或存在重大损害危险，即可在立案后展开调查，对造成损害的原因进行分析判断。其后，根据公益受损的原因以及公益救济的需要，选择民事、行政或刑事附带民事公益诉讼的办案类型。提起行政公益诉讼之前，检察机关应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。检察建议回复期满，经过跟踪调查，根据行政机关履职和公益救济的具体情况，检察院机关决定是否向人民法院提起行政公益诉讼。提起民事公益诉讼之前，检察机关应通过公告确认其他适格主体是否提起诉讼。

纵向“两阶化”的基本原理同样是基于检察机关是国家的法律监督机关。不同于社会公益性组织和授权试点的行政机关，(27)中央办公厅、国务院2015年12月3日印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，在部分省份开展生态环境损害赔偿制度改革试点。2017年12月《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定生态环境损害赔偿制度在全国范围内试行。检察机关需要承担保障国家法律统一正确实施的职责，并且具有作为法律监督机关履行职责的基本保障。诉前程序可以保障检察机关有效行使法律监督权，尤其是在行政公益诉讼中，诉前程序可以发挥督促行政机关依法履行职责的功能，及时救济受损害的公益。因为行政公益诉讼发生的前提，是作为国家法律法规实施机关的行政机关，违法行使职权或不作为，造成国家法律法规得不到有效实施，国家利益或者社会公共利益受到损害，基于此，检察机关作为国家法律监督机关，在行政公益诉讼中的职责就是通过检察建议，以及其后的跟踪调查，监督行政机关依法全面、正确履行职责，进而通过行政机关的依法履职达到修复和救济公共利益的目的。(28)参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，载《法学杂志》2018年第1期。从实践效果看，行政公益诉讼诉前程序的主要功能得到了较为充分的发挥，基本形成了“双赢”“多赢”和“共赢”的局面。而民事公益诉讼诉前程序的主要功能则是节约司法资源，发动更多社会主体和有资格的行政机关参与公益保护，促进司法民主和国家法律的统一正确实施。(29)参见刘辉、姜昕：《检察机关提起民事公益诉讼试点情况实证研究》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。

纵向“两阶化”结构的关键节点是检察机关对是否提起公益诉讼的审查判断。其中涉及检察机关与行政机关、检察机关与其他适格主体之间的诉前关系。由于检察机关与人民法院在我国同样具有司法机关的属性，检察公益诉讼中，诉讼法律关系的产生应始于检察机关公益诉讼的立案环节，即不同于民事、行政私益诉讼中，诉讼法律关系产生于诉讼系属于法院之后。因为涉及到与其他诉讼主体之间的关系，诉前诉讼法律关系也应当通过法律或司法解释予以规范，而不宜当做检察机关的内部事务加以处理。

在诉前阶段，检察机关、行政机关以及其他适格民事公益诉讼主体的诉讼行为，将产生相应的程序后果。行政公益诉讼诉前，检察机关可以向多个负有监管职责的行政主体发出检察建议，建议期满后，经过跟踪调查，检察机关对被建议行政机关的履职是否到位，公益是否得到救济进行实体审查，以决定是否对全部或部分被建议行政机关提起公益诉讼。对于诉前阶段检察机关和行政机关两者关系应予以明确规范，不应失之于随意。对于行政机关，应明确其对检察机关调查的配合义务，对检察建议的回复义务，否则应产生必要的程序性后果或受到相应的处罚。对于检察机关，应保障其他诉讼主体的程序参与权和司法程序的公开透明，鉴于有关检察权监督行政权运行的范围、强度和方式等领域研究还相对薄弱，保障主体的程序参与是现阶段化解分歧的较好方式。因此对于相应的诉前阶段，应对行政机关进行告知，如立案决定、审查终结决定以及结案决定等。

民事公益诉讼中，检察机关通过公告，告知和督促有关组织或试点行政机关提起民事公益诉讼，这一诉前行为在检察机关和其他适格主体之间应产生的程序性后果包括：其一，如果其他适格主体提起诉讼，则检察机关不再具有民事公益诉讼的诉权，但可以支持其他主体进行诉讼。其二，如果其他适格主体在法定公告期间没有提起公益诉讼，检察机关提起民事公益诉讼后，其他主体不能再加入到检察机关已经提起的诉讼中成为共同起诉主体。其三，由于已经在诉前进行了公告，检察机关提起公益诉讼后，法院不再公告通知其他适格主体加入诉讼。

诉前程序结束后，经过跟踪调查，检察机关审查决定是否提起公益诉讼。如提起诉讼，检察机关需要向法院提交已履行诉前程序的证明材料，因为诉前程序为法定的必经程序，但法院只需要对检察机关是否已履行诉前程序进行形式审查；如决定不起诉，检察机关应制作结案决定书。在这一阶段的构造中，有学者主张，检察机关有“提出检察建议这一附条件的实体处理权限”，(30)参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，载《法学杂志》2018年第1期。即意味着检察机关在诉前程序构造中有实体性处分权。