原美林

[摘要] 家族司法审判在古代社会与政治体系中发挥了不可替代的司法横平作用，古代社会基层治理对社会矛盾争议的化解大部分离不开家族司法审判发挥的裁判作用。家族司法职务犯罪审判依据也势必对基层社会控制发挥有利的平衡作用，并且与国家司法职务犯罪审判依据形成特色的对比，这也是统治阶级进行地位巩固和司法镇压的关键性司法依据。家族司法与国家司法职务犯罪审判依据的内容以及两者形成差异性的原因是传统司法文化的呈现，更是统治者意志的集中体现，这无疑对我国现行国家司法职务犯罪立法、司法都具有历史性启示。

[关键词] 家族司法；国家司法；司法职务犯罪；审判依据差异性

[中图分类号] D916[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2018）05—0150—05

An Analysis on the Dissimilarity of the Trial Basis of DutyRelated

Crime of Family Judicature to that of State Judicature

YUAN Meilin

（Law School， Shanxi University， Taiyuan030006，China）

Abstract：Family justice trial played an irreplaceable role of judicial balance in the ancient society and political system. The resolutions of social contradiction and controversy devised by grassroots governance in ancient society were mostly inseparable from the judgmental role played by family justice trial. The trial basis of dutyrelated crime in family judicature must have played a favorable balancing role in the governance of grassroot society. And it constituted a sharp contrast to that of the trial dutyrelated crimes in state judicature. This was also the critical judicial basis on which the ruling class consolidated its status by exercising judicial repressions. The content of the trial basis of dutyrelated crime in family judicature and state judicature and the reason for the formation of the dissimilarity was the presentation of traditional judicial culture and the concentrated expression of the rulers will. This undoubtedly is of historical enlightenment to our countrys current legislation and judicature against dutyrelated crime.

Key words： family judicature； state judicature； judicial dutyrelated crime； dissimilarity of trial basis

家族司法审判在古代传统司法制度中占据了重要地位，它对基层社会治理发挥的横平作用离不开司法职责方面的规定，但以规范性制度为基础进行梳理，家族司法职务犯罪审判依据又显得比较单一，这既是家族司法职务犯罪审判依据的时代特性，也是它存在的必然情形。司法职务犯罪的审判从古代就有，既然要追根溯源探究家族司法与国家司法职务犯罪审判依据的情况，那么对审判活动的研究就不可脱离传统司法制度的历史特性与价值，否则很难实质、深入地认识。家族司法与国家司法职务犯罪审判依据的相关理念是提醒我们应当将司法职务犯罪研究的视野扩大到审判依据背后形成的文化原因，以此为基础对传统司法文化遗产中特定的司法职务犯罪审判文化背景进行审视，从而找到古今司法职务犯罪审判依据之间的契合处。

家族司法的权威、尊严和社会民众对它的认可与信任，更多是从家族司法审判的过程进行认識实现的，家族司法审判的传统文化内涵尤其是司法职务犯罪审判依据方面，始终以一种特有的惯性影响着现行国家司法职务犯罪审判的心理与司法实践。比如家族司法职务犯罪审判依据重情理的价值取向，使僵化的国家司法职务犯罪审判依据有时可以通过情理的因素缓和。可见，传统司法职务犯罪审判依据的价值观念有些恰是现行国家司法职务犯罪审判依据建构的重要参考因素和亟待上升的台阶。当然，不可否认家族司法职务犯罪审判依据与古代国家司法职务犯罪审判依据的某些内容是司法制度前进的羁绊，这需要法律人进行全面、细致、审慎地分析和把握。

一家族司法职务犯罪审判依据

（一）“祖意之罚”是家族司法职务犯罪的审判依据

“祖意之罚”

《辽阳吴氏族谱》《临溪吴氏族谱》《延陵吴氏宗谱》《安徽桐城青山何氏支谱》等394部族谱资料中均有“祖意之罚”的记载。在家族司法审判依据中有着复杂的内涵，这既是自然属性也是伦理特性，包含着祖宗主宰之义。家族司法职务犯罪审判依据有时将其领会为神灵天意和绝对的祖宗旨意。当然，并非每个时代都能重视“神灵天意”的多重含义。最初的“神灵天意”是人们对未知事物朴素理念的反映，是原始的自然崇拜，但后期被统治者将其与政治目的相结合后就形成了新的天道观。随着历史发展和社会演变，秦代之后中国历代统治者都承继商周的“天命神授”以推动统治权力的合法性，从汉朝开始，统治者从“神灵天意”来获得司法的神圣性，并达到预期的权威塑造，家族治理也奉承“祖意之罚”。家族司法职务犯罪审判也以“神灵天意”和“祖宗旨意”为重要审判依据，直到明清时期，随着社会文明的进步和科学技术的发明，“神灵天意”的神秘色彩逐渐淡化，“祖意之罚”的权威性也下降。

“神灵天意”支配了古代广泛的司法活动，“祖意之罚”成为家族司法职务犯罪审判遵循的重要依据，它们成为司法观念和司法模式的重要构成并直接在家族司法与国家司法职务犯罪审判过程中发挥作用。古代家族司法治理过程中，违犯家族法和国家法就是与天意相悖，天意与国法相结合再授予家族自治的权力，就增加了家族司法职务犯罪审判依据的权威性，这对违犯者形成强烈的威慑。“族人胆敢获罪于天，天理不容，司法代天处置。”

《湖南虞北罗氏宗谱》卷二记载了关于家族治理对违背“天理”的惩治规定，这里的“天理”既是古代民众对“神灵天意”的信奉，这其中也包含“祖意之罚”，祖意的最根本表达就是不可违背“天理”。“族人皆处天下而事，天意违背，将无所避逃者矣”“对人友善，天必福之，对人行恶，天必祸之。”

（二）家族法订立内容是家族司法职务犯罪的审判依据

家族法订立内容对职责履行方面的职务犯罪惩罚措施较少规定

经过长期对系列家族司法研究资料的梳理，在746部家谱中，记载惩罚家族司法职务犯罪具体处罚措施的只有9部，而且这种具体处罚措施均以告官的处罚为主。，由于家族法的订立是家族长和族中掌管事务权力的人具体设定内容，因此家族法主要规范约束的是家族成员的行为，而针对订立者自己的具体惩罚措施寥寥无几，但有明确的惩罚规定。如“族长不顾族众名誉与存亡，在外典当公田以取私利为己用，族人告发，祠堂责问，家族事务掌管履行职责失范，去旧立新，择厚德长辈代族事执罚管理。”再如“家族司法审判以良德入民心，不慎冤枉良善放纵恶性，当谨慎审之，公报私仇、善恶不分，责令改之，再行审断，另择明辨是非之人。”这些都是家族法订立内容的具体规定，呈现了家族司法职务犯罪审判依据对家族法订立内容的遵行。

二国家司法职务犯罪审判依据

（一）古代国家司法职务犯罪审判依据

第一，古代国家司法职务犯罪审判依律判决。古代国家司法职务犯罪审判与其它司法审判一样都是依律判决，据古代西周《吕刑》记载的内容分析，有依照重罪者重刑，轻罪者轻刑，如《吕刑》记载：“上下比罪，”对犯罪嫌疑人的供词和决狱之词都要着力与事实相符合，《吕刑》记载：“无僭乱辞”，还规定争取不发生差错，不要用大赦之法，要将犯罪事实核实清楚，依据法律规定办事，依据事实审判。如《吕刑》记载：“勿用不行，惟察惟法，其审克之”。到战国时期，依法判决在法家的倡导下发扬光大，商鞅主张法律是判断国家和民众是非功过的标准，关系到百姓的切身利益。到秦朝，法家思想作为主导，更严格主张依律判决的思想，如果说秦朝尚法、奉法，那么汉朝更是如此，例“犯法者，各以法时律令论之”。进入南北朝时期开始兴起律学，在理论上奠定了中国司法制度文化的基础，在司法审判方面《晋书·刑法志》记载了晋代刘颂主张

意为：司法审判，一定要引用法律律令的正文，如果没有明确的法律规定，应当根据名例律的相关规定判断推理，如名例、法令、法律均无规定则作无罪审判释放嫌疑人。的罪刑法定思想，体现了国家司法审判重视依律判决的特点，也是国家司法职务犯罪审判遵循的依据。至唐朝，《唐律疏议》成为古代最完备的法典，不仅对司法官必须严格以法律规定为审判依据进行了规定，还规定审判官员审理涉外案件时也要依法审判。宋代虽然在唐朝法律基础上有了新的发展，但始终都贯彻了依法审判的基本精神即表现出古代依律判决的审判依据。

第二，古代国家司法职务犯罪审判依判例审判和类推审判。判例审判是用来补充成文法不足而产生的，司法审判中，成文法相对完善时也有需要引入判例审判的情形，那么当成文法规定不健全时，依判例审判就显得更重要了，因此“春秋决狱”彰显了依据判例审判的时代特点。古代国家司法审判的客观现实需要推动了依判例审判的司法审判发展，发展到宋代出现援例审案之习，于是出现了频繁的“编例”活动，由此援例断案成为宋朝成文法不足的补充。然而，宋代“编例”活动大量存在的情况对成文法带来了“以例破律”的结果，于是宋代后期开始规定了援律判案，方才对“援例而断”的做法形成了克制。但是不可否认古代国家司法审判的历史，判例作为审判的依据有它存在的合理性，它与成文法互为补充，也是古代国家司法职务犯罪审判依据之一。

类推判决也是古代司法审判依据常用的。在古代司法实践中有时审判的案件无法找到明确的法律规定，也没有判例可以依据，于是可以比照相近相似的法律规定或判例进行审判定罪，这种审判依据从西周时期就开始出现了，《唐律疏议》是类推判决在法典中最为充分的体現。类推判决定罪的权力虽然在于司法审判官，但皇帝的自由裁量权可以改变司法审判官的判决，而且皇帝的判决即为案件的最终判决，法律效力最高。例如：嘉庆年间，皇帝御养之虎在虎场走失后伤及人命，是园护德泰疏忽造成，审判者比照“牧养官马损失，罪止满徒”的案例加重处罚以流刑，枷号两个月，发配吉林当差。后皇帝更改为“免其发遣”，仅责罚枷号两个月。这是皇帝更改类推审判的典型案例，显然刑法由重减轻，还有最高的法律效力。

第三，古代国家司法职务犯罪审判有时依据异灾赦宥。在天道观的影响渗透下，古代人们相信天象会受冤气的影响，天灾的到来不一定是自然现象而是有违天意后的上天惩罚，是上天对刑狱杀人之不平的谴责和愤怒。因此出现统治者对天灾与政治不利相互联系的判断，对司法职务犯罪审判无从把握时也会与天象联系，若遇天灾，统治者就会用赦宥来获得上天的宽恕或褒奖以期待祥瑞之天象。

（二）现行国家司法职务犯罪审判依据

现行国家司法职务犯罪审判依据主要是情、理、法的结合。这是实体正义和程序正义的双重要求，是保障司法职务犯罪行为人合法权益的基本要求。学界有些学者认为司法职务犯罪审判依据体现的正义应当以程序正义作为司法公正的价值，坚持以合法性为司法审判依据的唯一标准，显然这是理想主义。民众信任司法审判不仅因为它是代表国家行使司法审判，更主要的是司法审判可以体现广大民众普世的善恶观念和是非价值取向。所以依法和情理的审判，是现行国家司法职务犯罪审判依据的最高境界，也是我国现行司法审判的高级标准。

1.情理法作为现行国家司法职务犯罪审判依据是司法实践的必然应求

我国悠久的司法制度文化承载着上下五千年的情理法断案历史，这是深厚的本土资源。因此我们在司法审判过程中理当遵循本土资源的理性诉求，对待司法职务犯罪案件审理一方面要重视司法规律强调规则的重要性，另一方面也面对司法职务犯罪个案的特殊性对症下药，这样可以避免国家法律对于每个司法职务犯罪案件的特殊情况难以一应俱全规定全面，回避造成司法实践中法官审判时处于尴尬境地。例如，在司法实践面对我国多民族国家的现实时，审理少数民族司法职务犯罪案件要充分考虑少数民族的一些风俗习惯，不能就法律规定死搬硬套，这就是特殊社会环境下国家司法职务犯罪审判依据的经验与规则，是国家司法职务犯罪审判依据在实践操作过程中的必然应求。

2.情理法作为现行国家司法职务犯罪审判依据是司法实践的最佳效果

由于司法制度本身属性所限，具体法律规定不可避免具有相对性、笼统性、滞后性。因此我们发现法律规定中常常出现“根据案件情况据以审判”“情节严重”“情节轻微”“严重后果”等类似词汇，这些无不告知国家司法审判既要严格遵循法律规定，又要根据案件情节据以审判。比如我国人民陪审员制度，法律规定人民陪审员和法官具有同等权力，而人民陪审员掌握和把控法律的能力显然和法官有差距，之所以仍然要严格执行法律规定的人民陪审员制度，就是考虑人民陪审员作为非专业人员的视角，既代表民众监督司法审判，又作为社会民众参与司法审判，将现实的情理法与司法审判相结合，促成现行国家司法职务犯罪审判依据在司法实践中发挥出最佳效果。

三家族司法与国家司法职务犯罪

审判依据差异性分析

（一）司法职务犯罪审判依据的制定主体有差异

家族司法职务犯罪审判依据的制定主体是订立家族法的家族长或家族长辈，

《安徽无为罗氏四修家谱》卷七记载：“族法订立长辈为首，各守家道，共谋共济”。家族司法职务犯罪审判依据与国家司法职务犯罪审判依据相比较显然在具体细则和实施规定上差距很大。家族司法的执行实则以责罚“惩治违犯家族法的家族成员”为主，对家族长或族中行使权力的人惩罚较少。这是由于家族内行使权力的人都为“智者德高望重，长者经验丰富，”

《浙江上虞罗氏谱》卷四记载：“智者德高望重，长者经验丰富，家族权力不可藐视，尊卑有序，义礼为先。”本身在职责担当过程中关于职务违犯行为就很少，再加上他们自身大多数是制定家族法的人，设定惩罚自身的具体惩罚方式就少，但也会有不允许违犯职责的要求和规定。国家司法职务犯罪审判依据的制定主体无论古今都是国家意志的表现，都由法定的国家立法机关制定，当然有时也包括司法机关。立法机关制定审判依据是由国家职能分离、工作职能不同的格局决定，司法机关承担审判依据的制定是立法能力与现实司法实践需求的差距。法官长期在国家司法职务犯罪审判过程中积累了丰富的经验，这些工作经验和法律知识理当反映到法官们的司法职务犯罪审判过程中。

（二）司法职务犯罪审判依据的制定规范体系有差异

家族司法职务犯罪审判依据主要以家族法订立内容为准，然而家族法订立的规范有传统司法规范订立的特点，这种传统的压制型司法制定显得粗糙，没有精细严密的体系。国家司法职务犯罪审判依据则是结构严谨，法律规则精细化的整体，尤其现行国家司法职务犯罪审判依据有明显的精细化特征。古代国家司法职务犯罪审判依据与家族司法职务犯罪审判依据相比较也具有详细的特点，只是与现行国家司法职务犯罪审判依据相比较依然显得粗疏。

（三）司法职务犯罪审判依据的普适性有差异

现行国家司法职务犯罪审判依据有严格的普适性，例如无论司法职务犯罪行为人属于高层还是基层司法工作人员，在审判依据上都严格同等对待。古代国家司法职务犯罪审判依据从法律规定上可以看出对不同等级的司法官员职务犯罪在惩治方式和严重程度上都有区别。家族司法职务犯罪的规定其普适性就更弱了，这从家族法订立惩罚职务犯罪具体措施较少的特点上即可窥探到。

（四）司法职务犯罪审判依据的自由裁量度有差异

随着司法制度的进步，人们愈来愈深刻认识到，只充分利用立法者的理性，将语言的确定性作为司法规定准确性的基础，达到内容形式上都具有逻辑性的完备的超强立法效果，完全可以理想地制定出司法审判依据和案件具体情况恰当完美对应的审判效果，这种理想状态显然是不切实际的。在古今司法制度梳理学习过程中，我们不难发现，往往古代国家司法职务犯罪和家族司法职务犯罪在司法审判依据上恣意行事的情形多见，而且超越具体规范时都毫不隐晦。这与现行国家司法职务犯罪审判依据相比较，如果说前者是依法审判，那么这种审判依据与其理解为职务犯罪法律规范，不如说是依据权威者的意志审判。这当然不能否认前者的审判并非无法可依，而是这种审判依据不能成为一种平等的、普遍的、主要的、不得轻易放弃的一种制度。古代司法审判实践中表现的是国家司法职务犯罪和家族司法职务犯罪的审判依据是谁的权力高，谁就可以将其自己的意志作为审判依据，这种自由裁量的广度与现行国家司法职务犯罪自由裁量有严格的区别。

四家族司法与国家司法职务犯罪

审判依据差异性形成原因

在古代司法过程中，对家族司法与国家司法职务犯罪审判依据的把握，一方面国家监控能力有限，另一方面司法审判理性化程度较差，这些都是造成家族司法与国家司法职务犯罪审判依据形成差异性的原因。古代家族司法与国家司法职务犯罪审判依据有时存在着“神鬼魅说”，在经历了古今司法制度变革的过程后，实际上我们无法否认传统司法的历史已然经历了一个漫长的“去魅”过程。尽管社会各界对这一过程的解释情形不一，但现行国家司法职务犯罪审判依据的理性化是毋庸置疑的，这是其它的社会学家都认可的。

从马克思主义唯物主义辩证观入手分析家族司法与国家司法职务犯罪审判依据：第一，审判依据作为司法制度发展的上层建筑，是与国家公权力的职能配置密切相关的，而国家公权力职能配置的变化是由社会经济发展变化引起的。第二，现行国家司法职务犯罪审判依据的理性化，首先是经济方面的高速发展演变形成，其次是国家上层建筑方面的进步提升造成。現行国家司法职务犯罪审判依据的这种理性化实则就是官僚化的体现，例如现行国家司法职务犯罪审判时将合法财产和非法财产相分离，个人财产和国家财产也明确分开。现行国家司法职务犯罪审判依据更注重合法性，这是国家司法职务犯罪接受审判时取得正当性的根本基础，这也说明在现代司法体制下，司法审判必须服从法律规定，国家司法职务犯罪审判的依据必须是与国家法律规定相契合的，这也就造成现行国家司法职务犯罪审判依据中有大量的司法解释和法律推理技巧的情况。

五现行国家司法职务犯罪立法

与司法应得之启示

现行国家司法职务犯罪审判依据的立法和司法都是对审判依据能够达到精准把握的努力，审判依据的精准把握不可忽视审判者在其中起到的重要作用，但是审判者也不具有审判依据形成和把握的唯一性。司法审判中严格遵循“依法审判”，这一“依法审判”的理论将司法职务犯罪审判依据的适用局限于法官对法律规定的适用和是否依照此规定进行审判，把法官是否能够这样做来作为审判的评判标准，而忽略了法官的创造性，法官的创造性对运用法律绝不意味着法官的任意审判，而是必须保证审判依据的客观性和正当性，法官应当追求的是超越个人利益的品质和法律的基本价值。

我们从古代家族司法与国家司法职务犯罪审判依据的存在情况可以看出，审判依据的创造者往往对自身约束较少，也就是刑法责任承担少，应当发挥监督者对审判依据的把握。正如我们在现行国家司法职务犯罪审判依据制定主体中谈到的法官应当将司法实践经验应用到司法职务犯罪审判依据中。但是应用过程更应该听取监督者的声音，因此在司法实践中要注重检察官和律师的意见应当充分合理化吸收，尤其是律师起着非常重要的作用，由于律师作为自由职业者具有民众的身份和以委托人利益为根本的职业伦理，另外也能够从行业内看待司法职务犯罪审判依据的形成和把握，可以说律师最可能立足于权利来批判权力进行思考，并全力捍卫委托人的利益。这就意味着法官要发挥审判的核心作用，将审判依据和个案特点相结合，将重大争议和案件矛盾用审判依据进行缓和分解，以此获得民众和法律职业群体对司法职务犯罪审判依据的信任。