劳动法与民法的关系问题是法学的基础性问题。但在我国目前的理论和实践中这一问题并没有得到很好的回答。理论和司法实务界存在着截然对立的观点，这种对立且不清晰的立场，也体现在立法实践中。在民法典制定过程中，中国法学会版《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第三条第3款规定，“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的，依照其规定”。这等于将劳动法作为了民法的特别法。最后通过的《民法总则》第128条几乎逐字重复了上述草案的条文，却删除了“劳动者”3个字。从立法进程来看，接下来制定的《民法典合同编》中有没有劳动合同的位置，该问题依然没有定论。劳动法和民法的关系问题仍需研究。

前提论：依附性劳动的本质

关于劳动法能否独立于民法而存在的讨论，需要以对劳动法调整对象——劳动关系——本质属性的认识为前提开始。这是因为，我国传统法理学认为法律所调整的社会关系种类是划分部门法的第一位标准。而劳动法理论也认为劳动关系具有隶属性或者依附性，所以民法和劳动法是分离的。关于这种隶属性或依附性的本质内涵，我们可以梳理出如下三种不同认识：

（一）依附性的阶级法视角：劳动者对生产资料的依附。一种观点认为劳动关系中的依附性就是劳动者对生产资料的依附性，因而是无产者对有产者的依附。因此，劳动法无法为传统民法所容纳，因为民法以抽象的人的自由为出发点，将对人的存在关系的调整溯源于人的意志；而劳动法以通过阶级归属而确定的具体的人的依附性为出发点，其存在秩序的法律效果不是与意志相关，而是与人所处的状态相关。将依附性理解为劳动者对生产资料的依附，为从政治经济学角度理解劳动关系提供了一个视角，并且对集体合同等现象有一定的解释能力。但一方面，它是一个政治学的逻辑，而不是一个法学的逻辑。另一方面，按照这种理解，劳动法的问题是一个阶级与另一个阶级冲突的问题。这样一来，要在根本上解决依附性劳动带来的问题，基本思路应当是消灭劳动力和生产资料的分离。这样的取向难以融入我国现行宪法所确立的所有权制度框架。

（二）依附性的身份法路径：对义务人本身的支配。一种发端于基尔克并且在后世劳动法理论中广为流传的观点，从人身关系的角度认识依附性，认为劳动（雇佣）合同是人身性合同，劳动关系中的依附是一种人身依附，给付义务人本身服从于他人的控制。但即便从人身性出发认识劳动关系，也无法否认其私法属性。因为传统私法恰好是由人身法和财产法构成的。这种人身法性质的理解在发展中却潜含着告别私法的因素，因为其本质在于认为劳动关系是一种建立在人身信赖基础上的支配关系，私人的合意仅具有启动该支配关系的功能。此后，由于事实劳动关系理论的影响，私人合意甚至丧失了启动劳动关系的功能，加入用人单位组织才是劳动关系的开始，作为私法基础的私人自治已经完全被排除。但问题是现代人身法的规则和理论并不能适用于劳动关系，人身关系的表述只是一种说辞。

（三）依附性的债法视角：通过指示权确定给付内容。依附性的债法视角用传统债法的规则和理论框架解释劳动关系中的特殊现象。债的关系的核心是一方当事人相对于另一方承担给付义务，行为完全可以成为债的标的，劳动关系是一种以行为为标的的债。在劳动关系这种债的关系的特殊性在于事先无法完全确定的给付，在履行中通过用人单位的命令和指挥来具体化，而劳动者则有义务服从命令，听从指挥！这种一方可以命令指挥，另一方应服从命令，即是劳动关系中依附性的具体内涵！

观念论：市场配置劳动力资源与社会保护

劳动法与民法分离的第二个层面的讨论在于法律观念。劳动法被认为充满了社会保护的规则，劳动力本身不是商品，劳动法因此应属于社会法的领域，而不是民法的范畴。界定二者的关系必须澄清上述观念上的误区。

（一）市场配置劳动力资源是劳动法无法离开民法的根本原因。无论是欧洲劳动法还是当代中国劳动法的产生，都建立在市场配置劳动力资源的基础上。欧洲主要市场经济国家配置劳动力的过程，经历了一个从身份到契约的发展过程。这导致雇主利用经济上的优势地位单方决定劳动条件，进而引发各种社会问题。因此，国家的劳动保护、团体协议、工厂组织法才逐渐发展起来。如果没有市场化用工，没有建立在合同基础上的劳动关系，就不可能有此后的其他劳动法律制度。我国劳动法的发展与欧洲国家总体趋势相同，但又处于不同发展阶段。从发展过程来看，我国劳动法的使命首先不在于解决过度市场化带来的问题，而在于引入市场化的用工机制，解决从身份到契约的问题。

通过市场配置资源的制度在法律上的落实首先就是民法。从主要市场经济国家劳动法发展的情况看，其曾在一定阶段表现出特殊规则越来越多，劳动法告别民法趋势越来越明显的现象。但进入20世纪后半叶以来，似乎进入到一个反方向的过程：劳动法再次回归到民法之中。我国和其他市场经济国家在劳动法和民法的关系问题上表面看面临同样的问题，但二者却有着方向性的不同。其他市场经济国家劳动法的发展过程，是往私的法律中增加社会性因素；而中国劳动法发展的过程，应该是在公的法律中同时增加私法的因素和社会性因素。

（二）劳动者的社会保护无法让劳动法离开民法。在论证劳动法不是私法的过程中，经常被提到的理由是，劳动法包含有更多弱者保护的制度安排；而对传统民法来说，它所缺乏的就是对弱者的社会关照。但在工业化时代，如何实现弱者保护，不仅仅是劳动法的问题，私法的其他领域也日益顾及社会思想。因此，需要实现的改造不是为了解决劳动者的社会保护问题而让劳动者与民法相分离，而是要对民法进行社会化改造。实际上，进入20世纪后半叶以来，各国民法典都在实现社会化改造。目前的问题只是，在民法缓慢发生上述变化的同时，劳动法的弱者保护机制发展较快。这样一种发展的阶段差异，导致在民法之外存在很多社会保护的劳动法规则，但在本质上这并不足以导致二者分道扬镳。

（三）劳动法属于社会法？劳动法回归私法，在观念上需要澄清的是所谓的社会法理论。国内非常主流的意见认为，劳动法属于社会法，而社会法是与民法并立的法律部门，所以，劳动法应等独立于民法。但什么是社会法，在国内并没有什么统一的学说和理论。狭义的社会法是社会给付的法律，涉及公权力主体向私人从事社会给付的规则，劳动法显然并不属于这种意义的社会法范畴。广义的社会法和中义的社会法内涵本身不无争议，各种学术观点共同的核心指向在于社会法是保护弱势群体的法律。这种意义上的社会法是一种用价值来划分的法域，但公法和私法的划分采纳的却是形式性标准，社会法与公法和私法并不是在同一个角度上展开的。因此，上述意义的属于社会法并不能排除它同时能归入私法或者公法。

技术论：残缺的劳动法与劳动法、民法教义学的进一步发展

劳动法不能与民法彻底分离，在根本上也源自劳动法自身存在的技术缺陷以及现代民法、劳动法教义学的发展。

（一）残缺的劳动法。劳动法是为了解决充分自由的雇佣合同引发的社会问题而逐步产生的，这一历史过程决定了劳动法的规范发展过程是立足民法并不断修正。因此，在其他市场经济国家，劳动法规范是以民法规范为前提，以打补丁的形式产生的，残缺和体系不足的特点不可避免。对我国现行法而言，劳动法的体系和规则残缺也非常明显。上述现象导致的进一步结果是，从立法技术来看，假如劳动法彻底告别民法，对劳动法没有特殊性的规则，劳动立法是要重复规定还是留给民法？

（二）劳动关系中照顾、保护义务的民法教义学解释。一般认为劳动关系和其他民事关系最大的区别在于劳动关系中有很强的相互照顾、保护义务等，这种特点直接导致一些学者认为劳动关系是一种人身关系，因此其无法为民法所容纳。但现代民法教义学的发展表明，债的关系从来不是简单的一个义务和另外一个义务的交换，任何债的关系的当事人都承担着互相照顾的义务，保护的义务以及促进合同目的实现的义务。在该教义学的基础上足以解决劳动关系中人格性结构带来的问题。

（三）持续性合同特殊规则的发展。长期以来，主张民法无法容纳劳动法的一个理由是，劳动合同是一种持续性合同，而民法典的法律行为规则以及合同法的一般规则都是一时性行为的规则。因此，民法的规则无法适用于劳动法。对此，首先需要明确的是，私法中也毫不缺少持续性法律关系。在一定程度上，劳动法是把民法的一般性问题作为了自己的特殊问题，并用以论证劳动法的独立性。而从学术发展来看，持续性债的关系理论发展首先是民法学者的贡献。

（四）公法在私法上的效力。认为劳动法独立于民法的重要原因在于，劳动法中有大量公法规范。在此首先应明确现代民法本身已经被渗入了越来越多的公法规范。其次，应当区分强制性规定和公法性规定。公法性规范是强制性的，但强制性规定并不一定是公法性规定。再次，即使就强制性的公法规范而言，它会对其他主体发生第三人效力；劳动法中的公法规则给用人单位设置了用公权保障实施的义务规则，但它会给劳动者带来反射性的利益，这种反射性利益属于可通过诉讼主张的私法利益。

（五）集体自治的双轨制结构。集体合同，无论是团体协议还是工厂协议（用人单位规章）都被认为是最难为私法所接纳的内容。从目前来看，将集体合同纳入私法框架下的努力已经得到一定的成功：其中团体协议被证实是一个杂糅的产物。团体协议作为私法上协会之间的私法上的合同（法律行为）而成立，但根据法律的规定而发展出了法律规范效果，在效力上呈现一种二元机构：对签订者具有合同之债的效力，对受约束的成员具有规范的效力。对更难解释的用人单位规章，学者们也从法律行为理论出发，认为工厂协议是自治的结果，其法律效力为国家所承认。

结构论：劳动法与民法的结构关系

在劳动法和民法的关系不应是分离而应当是趋合的前提下，同时也应承认传统民法本身社会保护色彩的不足。在此基础上，可能存在两种不同的进路。一种观点认为，应保持劳动法的相对独立，同时积极从劳动法和传统民法中提炼出共同的规则，作为私法的一般规则。劳动法和民法的适用关系是，民法的规则经审查后才可适用。另一种观点认为，劳动法对民法而言根本不存在独立性。民法应积极吸收社会化思想，完成社会化，在社会化的基础上，劳动法将被融入民法中。劳动法和民法的适用关系是“不是民法的适用，而是其不适用需要进行论证”。两种思路从目前来看都不符合我国民法法典化和劳动法的实际。区分民法、私法的思路其实更多是建立在民商分立的基础上，但我国采纳了民商合一的格局。劳动法完全融入民法的思路同样也不符合我国立法现实。这一方面是因为劳动法已形成了自己复杂的规则体系，另一方面是因为民法社会化的技术尚在生成过程中，这样的民法发展状况，并不能完全容纳高度社会化的劳动法。

要面向未来理顺民法和劳动法的关系，应首先在民法典立法中实现对民法的社会化改造。在合同法总则和理论中引入持续性的以及更强信赖、照顾和保护色彩的合同规则。在此基础上，从内在体系看，民法将成为真正意义上的私法的一般法，而劳动法是私法的特别法；民法是市场调配资源的一般法律，而劳动法则是市场调配劳动力资源的特别法。从法律表现形式看，可以将劳动合同法纳入合同法分则中；同时在民法典之外进行集体合同和民主管理立法。从法律适用的角度看，民法和劳动法的规范适用关系是，在劳动合同法的领域，遵守法典总则和分则的关系，如果劳动合同一节没有特殊规定，就适用合同法总则以及民法总则的规定；而在集体劳动法领域，如果没有规定也不能简单适用民法的规定，则应根据劳动法的精神对有关规则进行审查后适用。

上述对劳动法和民法关系的认识将极大提高劳动法的地位。在由劳动法推动民法实现社会化的意义上，劳动法可以成为民法发展的发动机和发酵剂。整个法律都在社会化，劳动法是排头兵，先行一步，劳动法应不断将自己的法律社会化技术一般化，积极推动整个私法的完善。

应用论：以劳动合同单方解除制度的体系构建为例

上述关于劳动法和民法关系的认识对梳理我国劳动法中一些规则的教义学原理，解决劳动法理论和实践中的困境都将提供新的基础。从目前我国《劳动合同法》修改之争中的焦点之一——单方解除制度——来看，从特别私法的角度出发进行体系建构，将可以澄清许多问题。

在我国现行法中，单方解除制度备受争议。备受批评的莫过于，根据现行法，劳动者无需理由可以随时预告解除劳动合同，似乎合同无需信守；此外，《劳动合同法》从38条到41条规定的解除事由似乎杂乱无章，缺乏内在体系。上述问题的产生在根本上是因为劳动合同单方解除制度缺乏一个持续性合同的视角和履行不能的视角，缺乏教义学基础而迷失于不同的价值之中。

就预告解除而言，其正当性植根于持续性债的关系的特殊性。持续性债的关系存续时间的确定方式有两种：有明确期限和无确定期限。对无确定期限的持续性债的关系，当事人单方可以在合同存续期间确定期限预告终止，其本质是当事人通过单方行为为这种没有期限的债的关系确定了期限，无确定期限的持续性债的关系的预告解除，名为解除实为单方确定法律关系终止期限。确定期限的持续性债的关系因为已合意约定了期限，合同必须信守，原则上期限具有约束力。但由于持续性债的关系具有唤起持续性的权力关系并保持它实现的力量，为防止对义务人自由的过度限制，在各种持续性债的关系中都存在达到一定长度的持续性债的关系当事人可以通过特殊预告期间而解除的规则。

我们也完全可以从传统合同法解除的基本理论出发理解即时解除问题。《劳动合同法》第38条、第39条规定的即时解除事由，应回到合同法中根本违约或者合同目的不能实现的角度去把握。唯一比较特别的是，劳动合同建立的是一种持续性债的关系，并且劳动给付具有很强的人身色彩，因此认定义务违反以及合同目的不能实现时，应顾及到持续性债的关系的特色。

在民法预告解除制度的基础上，劳动法从社会化的视角出现了解雇保护制度。用人单位的预告解除行为并不能随意行使，而是要根据最后手段原则、预测原则、利益权衡原则进行社会合理性审查，其必须是一种因为有关原因可以判断劳动关系无法在将来存续，因而穷尽其他可能后不得已而采取的措施。