摘要：渊源于罗马法的居住权制度广泛存在于欧洲、美洲、非洲和亚洲诸多国家与地区的民法典中，我国2007年制定《物权法》时未纳入该制度，实属立法政策上的失误。当前民法典分则立法应于物权编创设居住权制度，此举具有重大理论与现实意义，不仅可以更好地解决弱势群体的住房问题，而且可以更好地体现所有权人的意志。具体而言，我国民法典分则物权编应围绕居住权的一般规定、居住权的设立、居住权登记、居住权的限制、居住权人的使用权、居住权人的义务、所有权人的义务等十二个方面对居住权制度做出系统性规定，从而在丰富我国用益物权体系的同时，为经济发展与社会变迁提供法律管道，实现我国住房之策由“居住有其屋”向“住有所居”的转变。

关键词：居住权；用益物权；住房保障；立法理由

中图分类号：DF52 文献标志码：ADOI：103969/jissn1001-239720180207

一、引言

所谓居住权，是指居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施，所享有的占有、使用之权利。居住权制度源远流长，最初是作为人役权的一种形式，出现在罗马法中。自近代法典化运动以来，欧陆国家的主要民法典，如《法国民法典》《奥地利民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》等，均将之加以继受并有所发展。荷兰、葡萄牙、西班牙、俄罗斯、马耳他等欧洲国家也都规定了该项制度。不仅如此，居住权制度凭借其特殊的价值，影响早已超出欧洲大陆的范围。美洲的巴西、智利、阿根廷、秘鲁，加拿大的魁北克省，非洲的埃及、埃塞俄比亚、阿尔及利亚，以及亚洲的泰国等均明文规定居住权制度

为了全面研究居住权制度，从比较法的角度笔者检索了大量的民法典，发现很多国家和地区的民法典有关于居住权制度的立法例，兹略举几例，以增強立法者的信心。例如，《奥地利普通民法典》第521条规定：“居住权是为了满足权利人的需要而使用房屋可供居住部分之权利。它是对于房屋的使用权。如果某人被给予了房屋的所有可居住部分，而且，在不损害房屋的实质的前提下，可以无限制地使用收益，则该权利属于房屋之上的用益权。据此，上述规定应当适用于权利人和所有权人之间的法律关系。”《德国民法典》第1093条第1款规定：“在排除所有人的情况下，将建筑物或建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利也可以作为限制的人役权而设定。”《瑞士民法典》第776条第1款规定：“居住权，是指居住于住宅内或住宅某部分的权利。”《西班牙民法典》第524条第2款规定：“居住权指权利人及其亲属在必要限度内占用他人住房居住空间的权利。”《马耳他民法典》第393条规定：“居住权为某人与其家庭成员根据其状况，居住于他人房屋中的物权。”《智利共和国民法典》第811条规定：“使用权为物权，它一般是指对物之效用及产物进行有限制的享用的权能。使用权如关涉房屋及居住其中的效用，称居住权。”《阿根廷共和国民法典》第2948条规定：“使用权为物权，此项物权或者是负担保存物之本质的义务而对他人之物进行利用的权能，或者是在不动产的孳息上为使用权人及其家庭的需要而取得必需之物的权能。如果使用权针对房屋以及在该房屋进行居住的利益，则在本法典中被称为居住权。”《秘鲁共和国新民法典》第1027条规定：“在服务或其一部分上设立用于居住之使用权的，视为居住权。”《埃塞俄比亚民法典》第1353条规定：“房屋居住权是在某一房屋里生活或占据其中一部分的权利。”。尤其值得注意的是，我国澳门地区的《澳门民法典》系统地规定了该项制度。此外，甚至在英美国家也存在着终生地产权等与居住权在功能上极为相似的制度。由此可见，居住权制度在各个国家和地区的立法中具有广泛的接受度。

在我国物权立法过程中，对待居住权的态度前后发生过重大变化。全国人大法制工作委员会在2002年公布的《关于〈中华人民共和国物权法〉（征求意见稿）的说明》中，第一次提出为“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利”规定居住权制度，设专章共计8个条文。此后的三次物权法草案审议稿均对居住权制度加以规定。在2005年公布的《中华人民共和国物权法（草案）》中，有关居住权制度的条文增至12条。与此同时，学说上有关居住权的讨论也不断展开。总体而言，多数学者（如钱明星[1]、刘阅春[2]等）赞成规定居住权制度，只是在制度设计的具体细节上有所分歧。但是，也有少数学者（如陈信勇、蓝邓骏[3]和房绍坤[4]等）反对设立该项制度，认为其实际用处不大，不值得为生活中可能出现的少数现象而专门规定一项法律制度。或许是受到反对观点的影响，立法者担心居住权制度不具实用性，并未在2007年最终颁布的《物权法》中规定该项制度，留下了一项难以弥补的重大漏洞，在坚持物权法定主义背景下不得不说这是法政策上的一次失误。

居住权具有重要的现实意义：居住权的本质在于将房屋所有权的内容在居住权人和所有人间进行分配，从而满足各自不同的需求。在功能定位上，居住权制度既可以实现特定弱势群体的住房保障，也可以灵活地满足当事人的其他住房需求。更重要的是，现行法只承认“房屋所有权”以及“租赁权”两种房屋利用形式，这种二元立法模式过于极端和僵化，难以完全满足当事人的多样化需求。而居住权作为一项用益物权，同时具有“房屋所有权”的稳定性和“租赁权”的灵活性，在很大程度上缓和了现有二元立法模式的封闭和僵化。该制度不仅能够充分落实所有权人对房屋的自由支配，而且为当事人利用房屋提供了更多可供选择的财产利用方式，从而有利于最大限度地发挥房屋的效用。并且，该制度自身所具有的独特优势非其他制度所能替代，尤其是在我国法律严格坚持物权法定原则的背景下

继2007年颁布的《物权法》第5条明确规定“物权的种类和内容，由法律规定”以来，2017年颁布的《民法总则》第116条再次原文不动地规定并强化了物权法定原则。，明确规定居住权制度就显得更为必要。

二、设立居住权制度可以更好地解决弱势群体的住房问题

（一）有利于进一步完善我国的住房保障体系

我国目前已经建立起廉租房、公租房、经济适用房、限价房等多层次的保障性住房体系，在很大程度上解决了中低收入群体的住房问题。但是，上述保障性住房的覆盖人群依然有限，手段也不完备，并不能完全解决目前的住房问题。

廉租房的保障对象仅限于低收入家庭，公租房虽然范围有所扩大，但由于各地标准不一，在很多城市依然十分有限。而经济适用房虽然面向中低收入家庭，但其价格实际上仍然很高，低收入家庭一般难以负担。共有产权房目前还处于试点和逐步推广阶段，其效果如何目前尚未可知。而且，其保障方式是国家与个人“合伙买房”，个人仍然需要支付一半以上的房款，低收入群体依然难以负担。因此，在目前的保障性住房体系下，出现了一些不同层次的“夹心层”，比如不符合廉租房、公租房申请条件但又无力购买经济适用房的群体，或者不符合经济适用房申购条件但又无力购买限价房的群体。

我们再来看上述保障性住房制度的权利结构。经济适用房是以房屋所有权的方式提供保障，并在一定条件下可以上市流通，这就为房地产投机行为打开了方便之门。實践中已有大量人低价购入经济适用房再以接近市场价的价格卖出从而获取巨额利润，这就与经济适用房的保障目的相背离，并诱发权力寻租。并且原本为了限制经济适用房流通的“五年之内不得上市交易”的规定也很容易规避，当事人可以通过虚构债权债务再由法院强制执行的方式实现经济适用房所有权的移转。上述模式甚至成了某些房屋中介公司交易未到上市年限的经济适用房的标准流程。可见直接以所有权的方式提供保障，并不能有效限制所有权人的交易行为，从而使住房保障制度的规范目的落空[5]。

为此笔者曾主张对经济适用房采取共有产权模式，以遏制投机行为 [6]，现在看来，与经济适用房和限价房等产权式保障相比，居住权制度在实现住房保障目的方面具有更大的制度优势。若规定居住权制度，便可以由国家保留保障性住房的所有权，而权利人则享有房屋的居住权，从而实现房屋权属在国家与保障对象之间的分配。一方面，国家作为房屋所有权人，依然是房屋权利的最终享有者，可以在很大程度上避免房地产投机行为，使得住房保障的目的落到实处。基本住房保障的制度价值应由“居住者有其屋”转变为“住有所居”，保障性住房的性质决定了其主要着眼点是为保障对象提供适当的生活居所，并非为其提供房屋产权以增加财产。因此，提供完全所有权的方式完全超出了制度本身的目的，而用益物权的方式则可以更好地与此相适应。另一方面，居住权人有权在权利存续期间占有、使用房屋，以满足其生活居住的需要。而且，居住权原则上不得转让、继承，也不得由权利人对外出租，就防止了居住权人以此牟利的情况发生。

与廉租房、公租房等债权性保障住房相比，居住权制度具有更强的稳定性，尤其是发生第三人侵害房屋的权利时，居住权人可以物权人的身份向第三人主张排除妨碍、消除危险等物权性救济，其效力更为强大。此外，居住权的具体内容还可以由当事人自由确定，这就为保障性住房制度提供了更大的灵活性，从而适应不同情况下的具体需求。

（二）有利于实现居民住房形式的多样化，一般性地缓解目前的住房压力

在现阶段，居民要获得住房，或者是直接购买房屋，或者是租住他人房屋，但这两种方式均有不足之处。目前高昂的商品房价格依然呈现出不断上涨的态势，尤其是大城市的房屋价格更是令人望而却步。于是，很多中低收入群体虽然有着强烈的购房需求和意愿，但因无力购买而只能选择租住他人房屋。而租住他人房屋只是建立在租赁合同的基础上，不具有必要的稳定性，难以满足人们长期的居住需求。相反，若规定居住权制度，当事人便可以通过购买房屋的居住权而缓和“或买或租”所带来的弊端。居住权人只是对房屋进行占有和使用，房屋的所有权并不因此发生变动，所以居住权的价格自然要低于房屋所有权。而且，居住权是用益物权，一经设立之后便具有相当的稳定性，在很大程度上弥补了租房居住的弊端。另外，居住权的范围和期限允许当事人根据实际情况自由确定，填补了房屋所有权与租赁权之间的中间地带，为居民获得住房提供了更为多样的法律形式，能够更好地满足居民的住房需求。

此外，随着居民生活水平的提高，很多人不满足于始终居住于一地。尤其是我国幅员辽阔，各地气候差异巨大，人们就有了更多的选择空间。但是，在不同地方同时购房的成本无疑过大，而分时度假式的居住权制度却能很好地适应这一需求。而且，这同时也为人们提供了更多也更为灵活的投资方式。

（三）有利于为离婚妇女、孤寡老人等弱势群体提供基本的住房保障

法律的一个重要功能在于以国家强制力对弱者利益进行事先保护，以体现法律的人文关怀和社会正义诉求。在我国，随着社会经济的不断发展，国民财富持续积累，不同居民之间的贫富差距不断增大。社会上存在的大量离婚妇女、孤寡老人等弱势群体的住房需求在一些情况下难以得到满足。

首先，设立居住权制度有利于在离婚的财产分割中为离婚妇女提供基本住房保障。我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制，区分个人财产和夫妻共同财产，离婚时只对夫妻共同财产进行分割。在有的婚姻中，夫妻共同财产很少，但是一方的个人财产很充足，那么离婚时另一方（常常是妇女）有可能因此陷入生活困苦中。《婚姻法》第42条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。但是如何适当帮助成为了一个难题。在当今社会，一套房屋价值动辄成百上千万，如果将“帮助”直接理解为房屋所有权的给予，则似乎超过了“适当”的限度。而如果有了居住权制度，则上述难题可以得到化解，法官可以判决房屋所有权仍然不变，但是为离婚妇女设置居住权。其实，最高人民法院早就开始尝试这条折中之路了，2001年制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条第3款规定，“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。也就是说，在《物权法》制定之前，最高人民法院就已经开始了居住权的司法实践，可惜的是《物权法》最终没有规定居住权制度，导致上述规定因违反物权法定而“师出无名”，只能解释为一种债权性权利，无法对抗第三人，效力大打折扣，实在可惜。

其次，在法定继承的制度设计中，居住权制度也能为丧子（女）父母提供基本住房保障。中国法学会提交的《民法典继承編专家建议稿》将子女列为第一顺位继承人、父母列为第二顺位继承人，配偶作为无固定顺位继承人。如果立法采纳了这一方案，将有利于防止遗产的“倒流”和“分流”，有利于实现遗产的育幼功能，符合遗产流转的规律[7]。但是这一方案也带来了一个问题，如果被继承人和父母共同居住，家庭唯一住房属于被继承人（或者与其配偶共有），被继承人死亡时有配偶和子女，那么该子女是第一顺位继承人，配偶作为无固定顺位继承人和子女享有相同继承顺位，父母作为第二顺位继承人就无法分得任何遗产，所以如果被继承人的父母和被继承人的配偶关系不睦，则有被扫地出门而流离失所的危险。如果民法典中有居住权制度，那么在立法设计上可以为共同居住的父母设立法定居住权，从而平衡其被降格为第二顺位继承人的不利影响，保障其基本住房需求。

再次，居住权制度也有利于鼓励人们相互扶助，从而自行解决弱势群体的住房难题。其实在当今社会，亲属之间仍然是愿意相互扶助的，但赠与房屋所有权代价过大，借用又极不稳定，均难以起到真正的作用。居住权是一项用益物权，可以在所有权人依然保留房屋所有权的同时，为居住权人提供稳定的权利保障。如果允许在此种情况下设立居住权，便对上述两种极端做法起到了很好的调和作用，既能使得被扶助人拥有稳定的居所，也不至于使房屋的所有权旁落他人。这就更能为相互扶助的双方所接受，也可以避免许多不必要的矛盾。应当指出，居住权对社会弱者的保护，并不限于近亲属之间，其他与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系之人，只要房屋所有人有此意愿，便可以为其设立居住权。而且，当事人可以根据具体情况对居住权的范围和期限进行灵活安排，这就在很多情况下更好地解决了弱势群体的住房问题。有了规范层面的支持，友善互助的道德风尚也得以进一步弘扬。可以说，居住权制度的设立，不仅仅是消极地反映社会需求，还具有引导良好风尚与型塑社会的功能。

三、设立居住权制度可以更好地体现所有权人的意志

（一）设立居住权制度既可让财产走向符合被继承人的意志，又保障了遗属的居住需求

物权法的一个重要理念在于私权神圣，尊重所有权人对财产的自由处置，包括生存期间对财产的利用和处分自由，也包括生前对死后财产归属的安排。长期以来，困扰我国老年人婚姻的最大问题，即死后遗产处分问题。特别是再婚场合下，一方对另一方给予的财产权益可能既要保护又要限制。出于担心遗属再婚或者其他原因，可能不希望由遗属继承自己的住房，而希望直接由自己的子女继承；但同时又不能让遗属受到子女的排挤而流离失所。此时最好的制度安排是在遗嘱中把房屋的所有权留给子女，同时为遗属设定居住权。这样，既保障财产走向符合财产创造者的意志，同时又保护了遗属的唯一诉求——住有所居。

以上这样一些关于居住权制度适用空间的大胆设想，在比较法上都是有例可循的。大陆法系德国的先位继承和后位继承制度，就是居住权与所有权的分配。德国遗嘱继承制度中存在先位继承和后位继承制度，被继承人先指定某人为继承人，同时约定因某种条件的成就或期限的到来必须将所继承财产转移给另一继承人的特殊继承制度。先被指定的继承人被称为先位继承人（Vorerbe），后被指定的从先位继承人那里取得遗产利益的人被称为后位继承人（Nacherbe）[8]。例如，遗嘱人在遗嘱中先指定其现任妻子为其房产的继承人；同时，又约定若妻子改嫁或死亡时，该房产转由他和前妻的儿子来继承

这种制度在罗马时期即已存在，那时“罗马人经常以遗嘱将某项遗产的使用收益权遗赠给他需要照顾的人，使其生活获得保障，而保留虚有权给其继承人。在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权”。（参见：周枏罗马法原论（上）[M]北京：商务印书馆，1994：369）。由此可见，这种制度下先位继承人所获得的所有权并非终局拥有，而是一种居住权。

英美国家存在所谓的终生地产权（life estate）制度，简单讲就是权利人在生存期间有所有权，但是死后不能作为其财产由其继承人继承[9]。终生所有权有不同类型：有在财产转让时，以受让人的寿命来确定的终生地产权（life estate for the life of the tenant）[10]；有以受让人以外的其他人的寿命来确定的终生所有权（life estate for the life of one other than the tenant），或者出让人约定受让人享有的终生所有权，但附以 “不得再嫁”“须以公益事业为目的而使用” 等条件[11]。上述类型的终生所有权均非大陆法系意义上的所有权，而是一定条件下对房屋进行使用的居住权。

（二）设立居住权制度有利于房屋利用方式的多样化，解决日趋老龄化的中国老年人养老问题

如果未来民法典中设立居住权制度，那么当事人合资建房或者购房时，便可以采取“所有权——居住权”的方式合理分配房屋的价值。在我国的当前阶段，无论是城市还是农村，这种制度设计都显得尤为必要。在日益高涨的城市房价下，刚刚毕业的大学生买房时，往往会请求父母支持首付，但是父母倾其一生的积蓄支持子女购房时，却无法保证自己有生之年老有所居。这时，我们完全可以借助居住权制度来满足老人和子女的不同需求，即由子女享有新购房屋的所有权，而出资首付的父母因此获得一份居住权。这样一方面满足了子女对资金的需求；另一方面，通过居住权保证了父母老年安居的需要，解除了父母的后顾之忧。有了如此良好的制度设计会使得借钱双方的利益得到最大程度的满足。

在我国农村地区普遍存在父母为儿子建造结婚住房的风俗，房子建成后登记在儿子的名下，但父母因自己的房屋年久失修想到儿子那里住时，却不是那么容易。于此情形，我们亦可通过居住权制度来保障老年人的权益。父母建房给子女，所有权登记于子女名下，自己保留一份居住权，以备将来可能之用。相反，在居住权制度缺失的情况下，父母无法就所购房屋获得任何的权利保障，或者只能通过变通的方式借助其他制度来实现权利需求。比如父母通过与子女共有房屋的方式取得较少份额，但按份共有人的任意分割请求权使父母的少数份额很难得到保障[12]。可见，居住权制度在合资建房、购房时具有重要意义，且不可替代。

（三）设立居住权制度可以让老年人将本为死后的钱拿到生前来花

我国民众普遍存在勤俭持家、为子孙留点积蓄或产业的传统。老人辛苦一生，为子女留下遗产中具最大价值的就是房产。房产作为遗产之所以普遍，不全然是老年人的节俭，还在于房屋不像其他财产可以用来变现供自己生前消费。卖了住房，老人何以安居？所以才出现了这样的现象，老年人辛辛苦苦省下房产供子孙继承，而当父母患重大疾病需要治疗时拥有价值不菲的房产却无法变现，这对老年人而言并不公平。此时，老年人完全可以通过在自己的房子上设定居住权，而将房子低价转让给子女或者其他人，从而将通常作为遗产的房屋加以变现，将生后的钱拿到生前来花。这样既改善了我国老年人的生活状态，提高了其生活质量，又保障其老有所居的要求。同时，因为老年人在保留居住权的前提下事先处分了房屋的所有权，未来也不会出现围绕房产继承的纠纷，可谓是“一箭三雕”！

实践中已经存在旺盛的“以房养老”需求，但是由于我国《物权法》上没有居住权制度配套，不得已强行借鉴了美国的“反向抵押”制度。但是从严格意义上来说，作为舶来品的“反向抵押”制度与我国《物权法》中的抵押权制度是格格不入的。在“以房养老”中，房屋并不是老年人借款的担保，而是老年人从金融机构获取金钱的直接对价。当事人间既没有借贷的意思表示，也没有担保的意思表示，抵押权无从谈起。如果硬要和抵押扯上关系的话，也仅仅只有抵押制度不移转标的物的占有使用，且可以控制标的物的交换价值这一个特征。如果有居住权制度，通过移转所有权，保留居住权就可以轻易实现上述制度需求，即无须如此牵强附会了。

四、设立居住权制度，有利于缓解物权法定过于僵化的弊端

《物权法》第5条一方面奉行特别严格的物权法定主义，另一方面规定的物权种类又仅限于所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。即使着眼于整个法律体系，也不过就是增加了船舶优先权等特别法中的物权，还是不敷使用，不足以适应千变万化的经济交易关系的发展，无法满足现实生活对相应物权的多方面需求[13]。

居住权的一大优势在于其内容的弹性化，既可以通过法律限制其转让、抵押等权能，从而实现社会保障功能；也可以由当事人约定部分或者全部排除上述限制，从而满足人们利用财产形式多样化的要求。只要民法典规定了居住权制度，即使维持严格的物权法定主义不变，也相当于在用益物权领域打开了道口子，为未来的物权制度创新留下了充分的空间，分时度假酒店式产权类型的居住权等等都将成为可能[14]。尤其是如果民法典不规定典权，那么居住权制度也可以部分实现典权的功能。此外，目前悬而未决的小产权房问题，未来通过居住权制度解决，既不打破现有的土地政策，也保护了小产权人的居住利益，也不失为一条可行之路。

五、我国民法典创设居住权制度的具体条文设计

第一条 一般规定

居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施，享有占有、使用的权利，以满足权利人生活居住的需要

从比较法立法例看，在民法典中明确对居住权进行界定的不为少数，这些立法例又分为两种情况。一是，直接对居住权进行立法界定的，例如《奥地利普通民法典》第521条规定：居住权是为了满足权利人的需要而使用房屋可供居住部分之权利。它是对于房屋的使用权。如果某人被给予了房屋的所有可居住部分，而且，在不损害房屋的实质的前提下，可以无限制地使用收益，则该权利属于房屋之上的用益权。据此，上述规定应当适用于权利人和所有权人之间的法律关系。《瑞士民法典》第776条第1款规定：居住权，是指居住于住宅内或住宅某部分的权利。《埃塞俄比亚民法典》第1353条规定：房屋居住权是在某一房屋里生活或占据其中一部分的权利。《马耳他民法典》第393条规定：居住权为某人与其家庭成员根据其状况，居住于他人房屋中的物权。二是，将居住权作为使用权的一种特殊类型加以规定，如《葡萄牙民法典》第1484条第1款：使用权系指权利人及其亲属得在本身需要之限度内使用他人之特定物及收取有关孳息之权能。第2款则规定：涉及住房之使用权，称为居住权。《澳门民法典》受《葡萄牙民法典》的影响，在其第1411条第1款规定：使用权系指权利人及其亲属得在本身需要之限度内使用他人之特定物及收取有关孳息之权能。第2款规定：涉及住房之使用权，称为居住权。采此种立法模式还有《西班牙民法典》以及受其影响的南美国家的民法典。《西班牙民法典》第524条第1款规定：使用权指权利人及其亲属在本身需要的限度内使用他人的特定物及收取有關孳息的权利。这种权利可以增加。第2款规定：居住权指权利人及其亲属在必要限度内占用他人住房居住空间的权利。《智利共和国民法典》第811条规定：使用权为物权，它一般是指对物之效用及产物进行有限制的享用的权能。使用权如关涉房屋及居住其中的效用，称居住权。《阿根廷共和国民法典》第2948条第1款规定：使用权为物权，此项物权或者是负担保存物之本质的义务而对他人之物进行利用的权能（此项权能不依赖于对某一不动产的占有），或者是在不动产的孳息上为使用权人及其家庭的需要而取得必需之物的权能。第2款规定：如果使用权针对房屋以及在该房屋进行居住的利益，则在本法典中被称为居住权。。

前款所称权利，不包括因抚养、扶养、赡养、租赁、借用等享有的居住他人房屋的权利。

立法理由：

本条是有关居住权的一般规定。根据本条第一款的规定，所谓居住权，通常是指居住权人对他人房屋的全部或者部分及其附属设施，所享有的占有、使用之权利，其目的在于满足权利人的生活居住需要。居住权制度体现了所有人对房屋的自由支配，一般是作为人役权用来满足居住权人通常的生活需要，现代社会居住权还可以作为权利人投资房产的有效手段，在此方面尤其典型的是《德国住宅所有权及长期居住权法》所规定的长期居住权“Dauerwohnrecht”与长期使用权“Dauernutzungsrecht”，这两种新型居住权已经在很多领域取代了《德国民法典》第1093条规定的居住权“Wohnungsrecht”[15]。具体而言，本条规定主要包括如下内容：

首先，居住权是一项用益物权，规定该制度将使我国的不动产物权体系更为完善。所谓用益物权，是指以支配标的物的使用价值为内容的物权。在我国现行法上，用益物权的种类主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。前三种权利均设立在土地上，仅地役权可以在特定的情况下及于房屋。而居住权则是专为居住他人房屋而规定的用益物权。可以说，居住权使得我国不动产物权类型更为完善。居住权是用益物权，还意味着并非所有居住他人房屋的权利均是本条规定的居住权。如果当事人之间存在抚养、扶养、赡养、租赁、借用等关系，也同样可能存在居住他人房屋的权利。但由此而享有的权利不具有物权的排他效力，不是本条所规定的居住权，不能适用本章的规定。应当注意的是，居住权虽然与这些权利有质的区别，但并不意味着不可与之并存于同一标的物之上，比如居住权与租赁权就可以并存[16]。因此，本条第二款对这些权利明文予以排除。

其次，居住权是对他人所有房屋的全部或者部分享有的权利。居住权作为一项用益物权，其客体是他人所有的房屋。居住权的设立主要是为了他人的生活居住目的，权利人一般不需要在自己所有的房屋上再为自己设立居住权。但在特殊情况下，如果当事人为自己设立居住权而将房屋所有权让与他人，便可能出现在自己所有房屋上享有居住权的情形。另外，如果因为继承等原因造成房屋的所有权和居住权归于同一主体，而且为保护他人利益而不应当消灭居住权时，也可能出现类似情形。但是，这些情况应当尽可能通过合并登记的方式加以消除，从而确保房屋权属的简洁和清晰。当然，如果确实无法避免，法律对此也应当予以承认。还须注意，居住权的客体并不限于房屋的全部，如果房屋的部分能够用于独立居住，也同样可以设立居住权，所以居住权与房屋所有权相比具有很大的灵活性。就此而言，居住权制度也是对传统物权法上客体特定性原则的一项突破。因而，如果仅就房屋的部分设立居住权，就应当在合同、遗嘱或者遗赠中明确表示，并在不动产登记簿上予以明确。

再次，居住权是占有、使用他人房屋的权利，其目的是为满足权利人生活居住的需要。居住权服务于生活居住的目的，应当包括占有、使用他人房屋的权能，这是居住权制度的应有之义。应当说明的是，居住权属于限制性人役权，原则上不具有收益的内容，所以本条并未规定居住权的收益权能。但是，不得利用居住权进行收益并非强制性规定，如果当事人在合同中另有约定，或者在遗嘱、遗赠中另有表示，应当承认居住权的收益权能。所以说，本条规定的只是居住权的典型样态，并不是居住权的概念，具体情况下居住权的内容应当依据当事人的意思确定。因而，本章的多数规定，也只是任意性规定，允许当事人结合自身情况进行其他安排。但是，当事人的特殊安排原则上只具有债权效力，只有记载于不动产登记簿后才能够发生相应的物权效力。

第二条 居住权的设立

当事人可以通过合同、遗嘱或者遗赠设立居住权。设立居住权的合同、遗嘱或者遗赠应以书面形式进行，一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称；

（二）当事人的住所；

（三）房屋的位置；

（四）居住的范围；

（五）使用的期限；

（六）解决争议的方法。

立法理由：

本条是有关基于法律行为设立居住权的规定。居住权作为一项物权，既可以基于法律行为而设立，也可以基于法律行为以外的原因而设立，例如《法国民法典》规定，居住权可以依法律行为，也可以依法律规定设立。还有的国家和地区规定可以依时效或者法院的判决取得

由于居住权属于用益权的一种，所以各个国家和地区的民法典基本采取居住权的设立与用益权或者使用权相同的方式。例如，《法国民法典》第625条规定：使用权和居住权，依用益权相同的方式设立与丧失。而用益权的设定，按照《法国民法典》第579条的规定：用益权依法律设立，或者依人的意思设立。《奥地利普通民法典》对于居住权的设立还包括法院的判决和时效取得，具体参见该法第480条：役权的取得依据包括合同、遗嘱的处分，在分割共同土地情况下法院所作的判决或时效。类似的规定还有《葡萄牙民法典》第1440条：用益权得通过合同、遗嘱、取得时效或法律规定而设定。《智利共和国民法典》第812条：使用权及居住权依用益权的同一方法设定与消灭。《智利共和国民法典》第766条：用益权可通过下列方式设定：1法律规定；2遗嘱；3赠与、出售或其他生前行为；4也可通过时效取得用益权。《阿根廷共和国民法典》第2949条：使用权与居住权以用益权的同一方法被设立，但不存在法定的使用权或由法律设立的使用权。《阿根廷共和国民法典》第2812条：用益权通过以下方式设立：1有偿的或无常的合同；2遗嘱行为；3法律规定的情形；4时效。。若是后者的情形，原则上适用法律关于物权变动的一般规定，本章无须作出专门规定。但是，对于不符合居住权特性的物权变动方式，应当予以排除。居住权既可以基于当事人的约定而设立，也可以基于被继承人的遗嘱或者遗赠而设立。因而，无论是合同还是遗嘱或者遗赠，均可以作为居住权的登记原因。应当注意的是，为保证当事人之间权利义务关系的清晰明确，设立居住权的合同、遗嘱或者遗赠均应当采用书面形式，设立居住权的行为是一种要式法律行为。

设立居住权的合同、遗嘱或者遗赠应当尽可能清晰地确定当事人之间的权利义务关系，从而避免纠纷的发生，或者在发生纠纷时有明确的规则可供遵循。但应注意的是，本条第二句所规定的内容并非全部都必不可少，而应当区别对待。其中“当事人的姓名或者名称”“房屋的位置”是必备条款，如果欠缺这两项内容将导致居住权的主体和客体不明，不可能设立居住权。其他内容均非必备条款，如果当事人未作确定，可以根據本章或者其他法律的规定进行补充，不影响居住权的设立。如果没有明确房屋的使用范围，应当推定居住权的效力及于房屋的全部。另外，该句并未明确列举房屋的使用费及其支付方式。这是因为居住权具有保护弱者的社会保障功能，此时的居住权大多是无偿的，这并不意味着居住权不可以通过有偿的方式设立，如果当事人明确约定居住权的费用，法律应认可其效力。

第三条 居住权登记

设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立，但法律另有规定的除外。

登记机构应当依法制作并向居住权人发放居住权证书，并在房屋产权证上注明居住权的设立情况。

立法理由：

本条是有关居住权登记的规定。我国现行法上的物权变动模式有“登记生效”与“登记对抗”两种，属于“混合主义”的立法模式。但“登记对抗”模式不够清晰，人为增加了规则的复杂性，也不利于交易安全的保护，而“登记生效”模式则更具有优势。因此，本章规定居住权的设立模式采取“登记生效”模式

从比较法的角度看，确有立法例采登记对抗主义立法模式，例如《马耳他民法典》第390条：使用权和居住权不得由所有权以公文书外的其他方式创设，并且在应任何利害关系人或者在其面前制作文书的公证人之请求，文书被登记于公共登记处之前，不产生对抗第三人的效力。对文书登记的说明应根据第330条第2款的规定作出。但是，笔者认为，我国现行《物权法》第158条关于地役权以书面取得不登记不得对抗第三人的规定，导致无法区分债权与物权，使得法律关系极为不清晰，也影响交易安全。未来立法尤其是不动产物权应抛弃对于登记对抗模式提高效率的幻想。。具体而言，本条第一款规定，如果当事人通过合同的方式设立居住权，则有义务向登记机构申请居住权登记。居住权只有记载于不动产登记簿后，才能够有效设立。否则，该约定只能约束双方当事人，不具有物权效力。除合同以外，居住权也可以通过遗嘱或者遗赠的方式设立。但是现行《物权法》第29条明确规定此时的物权变动无须登记，自被继承人死亡时发生效力。因此，本条第一款第二句设置但书，从而与上述规则相衔接。但是，如果未来民法典的规则有所调整，则本条但书部分应当进行相应修改。

居住权的设立登记，是指将设立居住权的事实依法记载于不动产登记簿的行为。因而，不动产登记簿是确定居住权的根本依据。但是，不动产登记簿由不动产登记机关保存，居住权人需要相应的权利凭证，用以证明其对房屋享有的居住权。因此，本条第二款规定，登记机构应当依法制作居住权证书，并向居住权人发放。另外，居住权设立于房屋之上，是房屋所有权的一项负担，对房屋所有权的交易将产生重要影响。不动产登记簿固然可以显示居住权的设立情况，但是查询不动产登记簿一般只在房屋交易的最后阶段才进行。在交易的初始阶段，当事人往往不会直接查询不动产登记簿，只可能查看出让方的房屋所有权证书。所以为确保交易安全，本条第二款同时规定，登记机构应当在房屋产权证上明确标注居住权的设立情况，从而使可能购买房屋的第三人得以知悉居住权的存在，以免其遭受不测之损害。这也是物权公示原则的应有之意。

第四条 居住权的限制

居住权不得转让、抵押和继承，居住权人不得将房屋出租，但合同另有约定或者遗嘱、遗赠另有表示的除外。

居住权可以转让、抵押和继承的，参照适用本章有关居住权设立的规定。

立法理由：

本条是对居住权内容的限制。作为人役权的居住权，是为了服务于特定人的居住而设定的，权利人通常只具有占有、使用的权能，所以居住权本身不得处分，居住权人也不得利用房屋进行收益。因而，本条第一款规定居住权不得转让、抵押和继承，居住权人不得将房屋出租

由于作为人役权的一种而设立，各个国家和地区的民法典一般都规定，居住权不得处分和继承。例如，《法国民法典》第634条规定：居住权既不得转让，也不得出租。《瑞士民法典》第776条第2款规定：居住权不得转让，也不得继承。《意大利民法典》第1024条规定：使用权和居住权不得转让或租赁。《葡萄牙民法典》第1488条规定：使用权人及居住权人均不得将其权利转予他人或出租予他人，亦不得以任何方式在其权利上设定负担。《西班牙民法典》第525条规定：不得以任何形式将使用权和居住权出租、出让给他人。《马耳他民法典》第399条规定：使用权和居住权不得转让或出租，也不受权利被授予人之债务的约束。《埃塞俄比亚民法典》第1357条规定：房屋居住权不可转让，不得转移给受益人的继承人。《泰王国民商法典》第1404条规定：居住权不得相互转让，即使通过继承，亦不可。《澳门民法典》第1412条第2款规定：使用权及居住权，不得在其受益人死后继续维持。。但是，这只是居住权的一般特征，并非强制性规定，当事人可以通过合同、遗嘱或者遗赠将之排除

对于居住权能否可以处分或者利用，已经有立法例呈现逐渐放松的趋势。例如，加拿大《魁北克民法典》第1173条规定：除非协议或使用权设立行为有相反规定，使用权不得让与或扣押。如协议或使用权设立行为对于使用权能否让与或扣押未予规定，法院经考虑使用权人的利益并确认所有人不会因此遭受损害后，可以许可让与或扣押此等权利。《埃及民法典》第997条规定：除非有明示的约定或重大的正当理由，使用权与居住权不可转让。《阿尔及利亚民法典》第856条规定：使用权和居住权不得转让给第三人，但有明示约定或重大理由的除外。。但应当注意的是，上述内容只有记载于不动产登记簿才能发生物权效力。另外，居住权的转让、抵押和继承涉及居住权的变动，应当遵循物权变动的一般规则。但因为本章已对居住权的设立作有详细规定，本条便不再重复，仅在第二款规定，居住权可以转让、抵押和继承的，参照本章有关居住权设立的规定。

第五条 居住权人的使用权

居住权人有权为居住目的使用他人房屋的全部或者部分。

居住权人可以接纳家庭成员以及必要的服务人员共同居住。权利人有权使用房屋的附属设施，以及房屋占用范围内的土地及其附属设施。

居住权人对房屋的部分享有权利的，权利人可以共同使用房屋的共用部分以及配套设施。

立法理由：

本條规定的是居住权人的使用权。本条第一款是对居住权的客体的规定，权利人可以以居住为目的而使用他人房屋的全部或部分。这一点与一般物权在物权客体的独立性上不同，通常物权的客体必须是独立的物，不得于物之部分或成分上设立物权，然而居住权的特殊性，使得其可以存于房屋全体，亦可成立于房屋的部分上。

对于居住权的主体，除了居住权人外，各个国家和地区的民法典一般规定居住权人的其他家庭成员也可以共同居住

《瑞士民法典》第777条第1款规定：居住权的范围，通常以权利人的个人需要为准。如没有明确将居住权仅限定于居住权人本人，则居住权人的家人和共同生活的人可以与其共同居住。《巴西新民法典》第1414条：当使用权是在他人房屋免费居住的权利时，权利人不可出租，也不可出借之，而只可与其家人一起占有此等房屋。《埃塞俄比亚民法典》第1354条：除非另有规定，任何房屋居住权的受益人都可在有关房屋中与其配偶、直系尊亲属、卑亲属、仆人共同居住。《泰王国民商法典》第1405条：居住权，如果没有明确限制为仅为了居住人本人利益而赠与，居住人家庭中的成员也可居住。《澳门民法典》第1413条：一、使用权人或居住权人之亲属，仅包括配偶、受权利人抚养之子女和其他应由权利人扶养之血亲。二、为着上款规定之效力，与权利人有事实婚姻关系之人，以及基于为权利人服务或为本条所指之人服务而与权利人一起生活之人，均等同于权利人之亲属。。但是，家庭成员的范围包括哪些？各个国家和地区的立法却宽窄不一。家庭成员自然包括配偶，但是否可以包括事实婚姻之配偶，乃至未婚情侣？在德国，对于未婚情侣可否基于一方的居住权而享有同住的权利（Mitbewohnungsrecht），存有较大的争论。司法实践中有判决明确承认允许居住权人接纳“非婚伴侣”同住参见：Vgl，BGZ，84，36 ；但施蒂尔纳教授和埃克哈特则明确表达了对此判决的批评意见参见：VglStürner， FamRZ，1982，775； Eckhart，FamRZ，1982，763，以至于有的判决主张依据诚实信用原则，所有权人应负有同意的义务参见：OLG Kln，NJW-RR，1995，1385。而《法国民法典》第632条则明确规定：对房屋享有居住权的人，得偕同其家庭在该房屋内居住，即使在给予居住权利时其本人尚未结婚，亦同。对于子女作为家庭成员，也存在着未成年子女与成年子女，婚生子女与非婚生子女，是否都可以主張居住权，各个国家和地区的态度有所不同。其中，《意大利民法典》的规定最为宽松，该法第1023条规定：在权利设立时权利人尚未结婚的情况下，家庭的范围应当包括使用权或者居住权发生以后出生的子女。此外，即使收养、认领以及领养是在使用权或者居住权发生以后完成的，家庭的范围同样应当包括养子女（参阅第291条及后条）、认领的私生子女（参阅第250条及后条）和领养的子女

类似的立法例还包括《葡萄牙民法典》第1487条：使用权人或居住权人之亲属，仅包括未曾司法分居及分产的配偶、未婚子女、其他应由权利人抚养之血亲以及基于为权利人服务或为本条所指之人服务而与权利人一起生活之人。《智利共和国民法典》第815条：使用和居住仅限于使用权人或居住权人的个人必须。使用权人或居住权人的个人必须包括其家庭的必须。家庭包括妻子和子女；此等成员既可为设定时已存在者，也可为随后出现者，并且不问使用权人或居住权人当时是否已婚，抑或在设定时是否已认领其子女。家庭必须的一定数目的佣人亦包括在内。此外尚包括设定时由居住权人或使用权人承担费用而与之居住者，以及居住权人或使用权人对之承担抚养费者。《阿根廷共和国民法典》第2953条：使用和居住仅限于使用权人的个人需要，或仅限于居住权人及其家庭的需要，此等需要依其社会地位予以确定。家庭包括妻、婚生子女和自然子女；此等成员既可为设定时已存在之人，亦可为随后出生之人；家庭必须的一定数目的佣人亦包括在内；此外尚包括设定此等权利时和居住权人或使用权人共同居住之人，以及居住权人或使用权人承担抚养费之人。。最后，家庭的范围还应当包括由于为权利人本人或者权利人的家庭提供服务而与权利人一起生活的人员。因为，特殊情况下居住权人或者其家庭成员因一些特殊情况也可能需要专门人员陪同看护。因此，本条第二款第一句规定，居住权人可以接纳家庭成员以及必要的服务人员共同居住

参见《德国民法典》第1093条第2款：住宅权人有权将其家庭以及对于符合身份的服侍和护理为必要的人员接纳入住宅中。。

另外，仅房屋本身可能无法完全满足权利人的居住目的，与房屋在功能上具有一体性的附属设施也应当由权利人使用。既然居住权人有权使用房屋，应当同时赋予其使用土地的权利。因而，本条第二款第二句规定，权利人有权使用房屋的附属设施，以及房屋占用范围内的土地及其附属设施。

最后，居住权既可以就房屋的整体设立，也可以只设立在房屋的部分之上。若是后者的情形，权利人应当有权共同使用房屋的共同部分以及相关的配套设施

类似立法可参见《德国民法典》第1093条第3款：住宅权被限制于建筑物的一部分的，住宅权人可以合用指定供居住者共同使用的工作物和设备。《瑞士民法典》第777条第3款：居住权仅设定于建筑物的某部分，居住权人仍有权使用公共设施。。对此，本条第三款也明确加以规定。

第六条 居住权人的义务

居住权人应当合理使用房屋及其附属设施，应尽善良管理人的注意维护房屋的正常使用

《法国民法典》第627条：使用权人以及享有居住权的人，应以善良管理人的态度享用其权利。《马耳他民法典》第396条：使用权或居住权的被授予人在享用权利时应如善良家父一样行事。。

居住权人应当承担房屋及其附属设施因日常维护和物业管理等发生的费用。居住权人对房屋的部分享有权利的，应当按照所占房屋面积的比例承担相关费用

于此可以参考以下立法例，《意大利民法典》第1025条：对土地享有使用权并且取得全部孳息的人承担耕作的全部费用；对房屋享有居住权并且占用全部房屋的人，与用益权人（参阅第1008条）一样，承担正常修缮费（参阅第1004条）和其他房屋的税费。如果仅仅收取一部分孳息或者占用一部分房屋，则按照享用的比例承担支付上述费用的义务。《葡萄牙民法典》第1489条：一、如使用权人收取房地产之全部孳息或占用整桩楼宇，则须如同用益权人般负责一般修补、承担管理开支、税捐及按年支付之负担。二、如使用权人仅收取部分孳息或仅占用楼宇之一部分，则须按其收益比例，承担上款所指之开支。《马耳他民法典》第397条：（1）如果房地产的使用权人享有其全部孳息，或者如果居住权人占有整个房屋，则他负有支付地租、房地产上的所有其他年费以及耕作费用的义务，并且负有依与用益权人相同的方式作出普通修缮的义务。（2）但若他仅享有部分孳息或者仅占有部分房屋，则应按其享用的比例进行分担。《智利共和国民法典》第818条第1款规定：使用权人和居住权人应以善良家父的节制与注意利用其相应权利的客体，并有义务按收益的比率分担保存和耕作的普通费用。《阿根廷共和国民法典》第2968条：对房屋享有居住权之人，应按照其占据的房屋部分的比例，对各种负担和捐税的清偿以及保管性修缮分担责任。《埃塞俄比亚民法典》第1356条：（1）受益人得承担由其独自使用的房间或楼层因正常维修发生的费用。（2）当居住权与所有人的权利同时行使时，后者得承担有关费用。。

居住权人可以不支付房屋的使用费，但合同另有约定或者遗嘱、遗赠另有表示的除外。

立法理由：

本条是有关居住权人义务的规定。居住权是以居住他人房屋为内容的用益物权，介于房屋所有权和租赁权之间，处于二者的中间地带。这就要求居住权应当在强度上明显弱于所有权，但应比租赁权具有更强的独立性，应当尽量减少居住权人和房屋所有权人之间的法律关联。为此，有必要在居住权人和所有权人之间合理分配围绕房屋而发生的权利义务关系。本条就居住权人应承担的义务作出如下规定：

首先，就居住权人而言，其有权以居住为目的使用房屋，但其使用的毕竟是他人所有的房屋，所以居住权人对房屋的使用应当在合理的范围之内。另外，居住权人占有他人房屋，也有义务维护他人房屋的正常使用。因此，本条第一款规定，居住权人应当合理使用房屋及其附属设施，应尽善良管理人的注意维护房屋的正常使用。

其次，在房屋使用过程中，不可避免要发生相关费用。这些费用的负担应当区分不同的情形，如果属于因居住而产生的通常费用，应当由居住权人负担。就通常费用的发生原因而言，主要体现为房屋的日常维护以及物业管理，但又不限于此。因此，本条第二款第一句规定，居住权人应当承担房屋及其附属设施因日常维修和物业管理等发生的费用。另外，居住权既可能设立于房屋的全部，也可能仅就房屋的部分而设立，在后者的情形下，居住权人无须支付全部费用，只需按照其使用部分所占房屋整体的比例承担，本条第二款第二句对此明确予以规定。

最后，居住权具有保护社会弱者的功能，因此居住权一般是无偿的，居住权人也就无须支付使用房屋的费用。但是，这并非强制性规定。因此，本条第三款明确规定，居住权人可以不支付房屋的使用费，但合同另有约定或者遗嘱、遗赠另有表示的除外。这就意味着，如果当事人未作明確安排，法律将推定居住权系无偿设立。

第七条 所有权人的义务

房屋所有人应当保障居住权人对房屋及其附属设施享有的占有、使用等权利，有义务对房屋进行重大修缮并承担相关费用，但合同另有约定或者遗嘱、遗赠另有表示的除外。

居住权人仅对房屋的部分享有权利的，房屋所有人应当维护共用部分以及配套设施的正常使用并承担相关费用，但合同另有约定或者遗嘱、遗赠另有表示的除外。

立法理由：

本条是有关所有人义务的规定。设立居住权后，房屋应当由居住权人居住，所有权人房屋所有权的内容因此而受到限制，而且其作为所有权人，有义务保障居住权人对房屋及其附属设施的正常使用。但是，因为居住权是一项用益物权，具有很强的独立性，所以房屋的通常维护以及相关费用原则上由居住权人负责。但是，如果房屋需要进行重大修缮，这已经超出了通常维护的范围，应当由房屋所有权人负责。所有权人不仅负有对房屋进行重大修缮的义务，还要承担因此而发生的费用。本条第一款对此明确规定，这也在权利义务的安排上体现了居住权具有介于所有权和租赁权之间的特点。但是，本条规定并非强制性规定，其允许当事人作出另外的安排，如果当事人另有约定或者遗嘱、遗赠另有表示的，法律认可其效力。

第八条 居住权的追及效力

房屋所有权在居住权设立期间发生变动的，不影响居住权的效力。

立法理由：

本条规定的是居住权的追及效力。居住权是一项用益物权，具有很强的独立性，并不依赖于特定的房屋所有权人。因此，如果房屋所有权在居住权设立期间发生变动，将不会影响居住权的效力。本条在法律效果上与现行《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”基本一致，但该条在解释上应当限制在不动产转移占有之后。而本条不受此限制，居住权作为物权直接因登记而发生效力，与交付等事实无关

《阿根廷共和国民法典》第2950条：使用权人为取得应归属于他的享用，享有对物诉权，依此诉权，他不仅可以针对享用不动产的所有权人采取行动，并且在不动产处于第三占有人的权利之下时，他也可采取行动；此外，使用权人对用益权人享有占有诉权。。

第九条 居住权的期限

居住权的期限由当事人约定或者由遗嘱、遗赠确定。没有期限或者期限不明确的，推定居住权人终身享有；居住权由两个以上的自然人享有的，居住权自生存期限最长的权利人死亡时止。

立法理由：

本条规定的是居住权的期限。居住权一般基于当事人的意思设立，故相应的期限首先应当依据当事人的意思确定。所以本条第一句规定，居住权的期限由当事人约定或者由遗嘱、遗赠指定。但是，完全可能存在当事人意思并不明确的情形，此时基于居住权本身的弱者保护功能，本条第二句推定由居住权人终身享有。另外，居住权人可能超过一人，此时居住权的期限应当至生存期限最长的权利人死亡时止

《澳门民法典》第1412条第2款：使用权及居住权，不得在其受益人死后继续维持。《泰王国民商法典》第1403条：居住权的设立，既可规定期限，也可规定为居住人的终生。如果没有规定期限，该权利可在任何时候被终止，但必须合理地提前通知居住人。如果以规定期限的方式赠与居住权，该期限不得超过三十年；如果规定更长的期限，须减至三十年。居住权的赠与可以续期，但每次续期不得超过三十年。。

第十条 居住权的消灭

有下列情形之一的，居住权消灭

对此可参阅以下相应比较法立法例，《澳门民法典》第1402条（此条是关于用益权消灭原因，因居住权属于一种特殊的用益权，根据《澳门民法典》第1412条的规定，使用权及居住权之设定及消灭，与用益权之设定及消灭之方式相同）： 一、用益权因下列任一事实而消灭：a）拥有用益权之自然人死亡或法人消灭，但属第1377条第2款最后部分所指之情况者除外；b）由当事人或法律定出之存续期届满；c）用益权及所有权归于同一人；d）不论任何原因，在十五年内不行使该权利；e）因取得时效而解除在用益物上之用益权负担；f）用益物全部失去；g）放弃。《西班牙民法典》第529条：用益权的消灭原因同样适用于使用权和居住权的消灭，严重滥用也构成使用权和居住权的消灭。《阿根廷共和国民法典》第2969条：关于用益权消灭的规定，同样适用于使用权和居住权，但使用权人抛弃其权利的，其债权人不得攻击此项抛弃。：

（一）居住权人抛弃权利的；

（二）约定的存续期间届满的；

（三）房屋被依法征收的；

（四）房屋灭失的；

（五）居住权人死亡的；

（六）法律规定的其他情形。

有前款第（四）项情形，原房屋所有权人重建房屋的，原居住权人有权请求重新设立居住权；有前款第（五）项情形，居住权根据当事人的约定、遗嘱或遗赠的表示可以继承的，继续有效。

立法理由：

本条是有关居住权消灭的规定。首先应当指出，物权消灭的一般原因原则上对居住权均有其适用。本条在此基础上针对居住权的消灭事由又进行了专门的规定。根据本条第一款之规定，居住权的消灭原因如下：第一，居住权作为一项私权，可以由权利人主动放弃。居住权人抛弃居住权的，居住权应当消灭。第二，居住权作为一项限制物权，有其确定的存续期间。如果存续期间届满，居住权应当消灭。第三，如果居住的房屋被依法征收，房屋所有权将属于国家所有，此时居住权也应当同时消灭。第四，居住权的客体是他人的房屋，如果该房屋灭失，居住权将无所依托，也应当消灭。第五，居住权是为特定人的居住目的而设立，如果权利人死亡，居住权应当消灭。第六，本款规定并非对居住权消灭原因的封闭式列举，如果存在其他应当依法消灭居住权的情形，居住权消灭。

但是，本条第一款第四项和第五项规定的消灭原因存在例外。首先，如果居住的房屋灭失，居住权应当消灭，但房屋所有权人可能对房屋进行重建。此时，居住权人仍然应有权居住重建后的房屋。不过，根据物权法的理论，重建后的房屋与原房屋在法律上并非同一物，而是两个不同的物。所以本条第二款并未规定原居住权人当然享有居住权，而是赋予原居住权人一项设立居住权的请求权。其次，居住权原则上不得继承，所以居住权人死亡时居住权消灭。但这并非绝对，如果当事人通过合同约定或者遗嘱、遗赠确定居住权可以继承，那么居住权人死亡时居住权将由其继承人依法继承，居住权此时并不消灭。对于这两项例外，本条第二款专门予以规定。

第十一条 居住权的物上代位性

房屋毁损或者灭失，房屋所有权人获得赔偿金、补偿金或者保险金的，应当给予居住权人与其权利相适应的部分，但因居住权人故意或者重大过失致使房屋毁损或者灭失的除外。

立法理由：

本条规定的是居住权的物上代位性。居住权的本质是将完整所有权的内容于一定期限内在房屋所有人和居住权人之间进行分配。如果房屋毁损或者灭失，房屋所有权人可能获得相应的赔偿金、补偿金或者保险金。而居住权人的权利也因房屋毁损或者灭失而受到减损甚至消灭，所以居住权人也应当得到相应的补偿。因此，本条第一款规定所有权人此时有义务向居住权人给付一定的金钱，具体的数额应当根据居住权的具体情况确定。但是，如果房屋毁损或者灭失是因居住权人的故意或者重大过失造成的，居住权人将无权取得相应的赔偿金、补偿金或者保险金。

第十二条 居住权消灭的后果

居住权消灭的，居住权人应当返还房屋给所有权人，所有权人应当及时办理注销登记。

立法理由：

本条规定的是居住权消灭的法律后果。居住权消灭后，居住权人及其家庭成员对房屋的占有、使用等权利将失去法律依据，应当将房屋返还所有权人

比较法立法例可参见《泰王国民商法典》第1408条：当居住权终止时，居住人必须将财产返还给居住授予人。。另外，为维持房屋权属关系的准确，居住权消灭后，房屋所有权人应当及时办理注销登记。应当注意，因为居住权已经在登记之前消灭，所以此时的登记不具有设权性质。

六、结语

居住权制度不仅可以为弱势群体提供基本的住房保障，又可以更好地贯彻所有人对房屋的自由支配，还可以实现人们利用房屋形式的多样化，从而满足各种不同的生活需求。归根结底，因为该制度很好地填补了“房屋所有权”和“租赁权”的中间地带，为在不同的主体之间分配房屋权利提供了可能。因此，居住权制度能够适应各种不同的生活场景，具有独特的制度优势，不是其他任何制度所能替代，我国《物权法》放弃规定居住权的做法是立法政策上的失誤。如今正在起草的《民法典·物权编》应当全面纳入此项制度，不仅为目前已经存在的问题提供解决之道，也为未来可能面临的问题预留足够的空间，从而实现我国用益物权体系的完整与开放，能够更好地应对经济发展和社会变迁。ML

参考文献：

[1]钱明星关于在我国物权法中设立居住权的几个问题[J]中国法学，2001（5）：13-22

[2]刘阅春居住权的源流及其立法意义[J]现代法学，2004（6）：154-160

[3]陈信勇，蓝邓骏居住权的源流及其立法的理性思考[J]法律科学，2003（3）：68-75

[4]房绍坤居住权立法不具有可行性[J]中州学刊，2005（4）：72-74

[5]申卫星 住房保障法的起草：目标、原则与内容[J]江淮论坛，2011（3）：97-98

[6]申卫星经济适用房共有产权论[J]政治与法律，2013（1）：2-11

[7]杨立新民法分则继承编立法研究[J]中国法学，2017（2）：73

[8]CreifeldsRechtswrterbuch[Z]Aufl16München：CBeck，2000：911

[9]homas WMerill， enry ESmithProperty[M]New York：Oxford University Press，2010：100

[10]Ralph EBoyer，erbert ovenkamp，Sheldon FKurtzhe Law of Property[M]4th edStPaul：West Publishing Co，1991：92

[11]李进之，王久华，李克宁，等美国财产法[M]北京：法律出版社，1999：68-69

[12]最高人民法院刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案[Z]最高人民法院公报，2016（7）

[13]崔建远民法分则物权编立法研究[J]中国法学，2017（2）：50

[14]申卫星视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J]中国法学，2005（5）：84-85

[15]Jan WilhelmSachenrecht[M]Berlin：Walter De Gruyter4Aufl，2010：Rn2002

[16]Werner ViewegSachenrecht[M]Kln：Carl eymanns7Aufl，2015：§16 Rn40

Abstract：he right of inhabitation originates from Roman Law， and nowadays exists in numerous civil codes of many countries and regions in Europe， America， Africa， and Asia owever， Chinese Property Law （2007） doesnt adopt this right， which actually is a mistake of legislation policy At present， Chinese Civil Code legislation should establish the right of inhabitation his move has significant theoretical and practical meanings： on one hand， it can preferably solve the housing problem of underprivileged groups； on the other hand， it can preferably reflect the owners will Concretely speaking， the Property Part of Chinese Civil Code should systematically stipulate the right of inhabitation， including the twelve aspects such as the general provisions， setting up， limitation， and so on Based on these， the legislation of the right of inhabitation will enrich Chinese usufructuary right system and supply legal pipeline for the economic development and social changes

Key Words： the right of inhabitation； usufructuary right； housing safeguard； legislation reasons

本文責任编辑：黄汇