孔祥俊

摘要：当前司法中的主流观点将作品名称和角色名称的商品化权益定位为因在作品中的知名所产生的权益，实质上被当作著作权的派生权益，并据此设定了保护条件。这种保护态度在正当性上存在固有缺陷，在制度设计上不能自洽和融贯。未经实际商品化的作品名称和角色名称，即便具有知名度和潜在商业价值，并不当然成为受保护的现实法益。此类商品化权益应当源于原作品以外的商品化行为，且最终定位于商业标志性权益，按照商业标志性权益进行法律保护。不受著作权保护，又未经实际商品化的作品名称和角色名称，通常属于不受保护的利益，应当归入公有领域。

关键词：作品名称；角色名称；商品化权益；商业标志性权益

中图分类号：DF523 文献标志码：ADOI：103969/jissn1001-239720180204

作品名称和作品中的角色名称是作品的构成元素，如果将其用以从事商业活动和谋取市场利益，就构成所谓的商品化，其中所涉及的权益可以称为商品化权

世界知识产权组织（WIPO）国际局1994年发布的《角色商品化报告》，使用“角色商品化”（character merchandising） 提法，将“角色”划分为虚构角色（fictional character）和真实人物 （real persons）两类。前者既包括虚构人物，如人猿泰山、詹姆斯·邦德，也包括虚构非人物， 如唐老鸭；后者则一般是指影视明星和体育名人等。根据该报告，所谓“角色商品化”， 是指由虚构角色的创作者或真人，或者由其许可的第三方，对某一角色的重要人格特征，比如姓名、形象或外观等，在商品或者服务上进行利用或者二次开发，使潜在的消费者出于对该角色的喜爱而愿意购买这些商品或接受这类服务。在我国实践中，商品化权益通常是一个涉及多种具体利益的描述性称谓，不是一种独立的权利概念和权益类型。如北京市高级人民法院有关指导意见指出，《商标法》第32条“在先权利”是指除商标法规定以外的，其他部门法明确规定的在先权利及合法民事利益；在我国法律尚未规定“商品化”权（益）的情况下，不宜直接在判决书中表述为“商品化”权（益）等名称。若当事人所主张的“商品化”权（益）的内容可作为姓名权、肖像权、著作权、知名商品（服务）特有名称权益等法律明确规定的权利或者利益予以保护的，则不应当对当事人所主张的“商品化”权（益）进行认定。（参见：在商标授权确权行政案件中，当事人主张“商品化”权（益）应如何适用法律？[G]∥北京市高级人民法院知识产权审判参考问答（18））但是，事实上通常所称的商品化权益经常是指这些权益，当然还不限于这些权益，如还包括知名人物人格特征的商品化权益。法律文书中的用语固然需要严谨，但在学理上使用商品化权益概念概称这些权益，有其使用上的便利。本文也是在此意义上进行描述性使用。。在商品化活动中是否及如何保护具有较高知名度的作品名称、作品中的角色名称

角色名称主要是虚构的作品主人公名称，如鲁迅作品中的“孔乙己”“阿Q”“祥林嫂”，金庸作品中的“令狐冲”“郭靖”“东方不败”，以及虚构动漫形象的名称，如“米老鼠”“唐老鸭”等。（以下简称“两类名称”），理论和实务界均有不同看法和做法。“两类名称”的商品化主要是用作商业标志或者申请注册为商标，而“两类名称”的保护起初出现在侵犯著作权和不正当竞争民事案件中，后来在商标授权确权行政案件

商标授权确权行政案件即对于国家工商行政管理总局商标评审委员会是否准予商标注册以及无效（撤销）注册商标的决定或者裁定，向北京有关法院提起的行政诉讼案件。此类案件中涉及“两类名称”能否作为在先权利保护问题，且通常被称为“两类名称”的商品化权（益）。中较多涉及。前些年的司法判决曾持不保护的态度，近年来开始给予保护，尤其在商标授权确权行政案件中明确地将其纳入商品化权益保护，并进行了较多的实践探索。随着最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，以下简称《商标授权确权规定》）第22条第2款规定了对“作品名称、作品中的角色名称等”的保护，该问题又引起了较大关注和一定的争议。

鉴此，本文就“两类名称”商品化权益保护的历程进行反思，对当前关于此类权益保护的正当性及其保护态度的主流观点提出质疑，并就应当采取的保护态度加以探讨，尤其重点探讨商标授权确权中作品名称和角色名称保护问题。

一、作品名称和角色名称司法保护态度的演变

在商品化活动中是否及如何保护作品名称和角色名称，首先要确定其能否成为独立的民事权益客体，是否符合民事权益的保护条件。即便是在商标授权确权行政案件中，考量其是否属于在先权利，也是基于民事权益。就该问题而言，首先涉及作品名称和角色名称能否单独成为著作权客体并受著作权保护，我国理论界和司法裁判对此通常持否定态度。对其能否按照商品化权益进行保护，先前的判决持否定态度，近年来则逐渐持肯定态度。但是，学界对此仍有争议，尤其是商品化权益究竟是什么属性？能否据此进行保护？司法解释有关规定和裁判的态度是否妥当？这些问题仍值得深入研究。

（一）由全面的否定保護到反不正当竞争保护

前些年的民事判决既否定作品名称等的著作权保护，也否定按照反不正当竞争的路径进行保护。

例如，在原告郭石夫诉被告杭州娃哈哈集团公司侵犯著作权及不正当竞争一案中，法院认为，著作权法保护以一定表现形式反映特定思想内容的作品，“娃哈哈”作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成部分，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映了作者的全部思想或思想的实质部分，不构成受著作权保护的作品；原告作为作曲家，不具有经营者的身份，原告的作品和被告的作品分属不同的领域，原被告间不存在同业竞争关系，被告使用“娃哈哈”注册商标的行为不构成不正当竞争

参见：上海市第二中级人民法院（1998）沪二中知初字第5号民事判决书。。

在赵继康与曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷中

参见：云南省高级人民法院（2003）云高民三终字第16号民事判决书。，二审判决认为，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“五朵金花”因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。赵继康作为电影文学剧本《五朵金花》的著作权人，主张曲靖卷烟厂用其作品《五朵金花》的作品名称作为商标使用，侵犯其著作权，不能成立。且反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竞争中发生的法律关系，赵继康并非市场经营主体，与曲靖卷烟厂不存在竞争关系，本案不应适用《反不正当竞争法》调整。

上述判决中对于作品名称不能按照著作权保护的态度及其理由，基本上是我国学理上的通说。此后的裁判亦是如此认识。如在丹乔有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政案

参见：北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第287号行政判决书。中，一审判决认为，“作为人物名称的‘007文字无法表达思想和感情，且‘007文字的表达方式并不属于丹乔公司所独立创作，故人物角色名称‘007并不构成著作权法意义上的作品，即使丹乔公司对007系列电影享有著作权，亦不对007的角色名称享有著作权”。

图书、电影等都可以成为文化市场上的商品，此类作品名称可以按照知名商品特有名称进行衡量，并按照反不正当竞争法进行保护，此种保护自然已脱离著作权保护的轨道。例如，如果“娃哈哈”歌曲属于纯粹的作品而未成为商品，其名称不能以知名商品特有名称进行保护。《五朵金花》剧本能否成为商品，需要以其是否单独投放市场而决定，如果以图书的方式投放市场，该图书构成商品，但也仅仅是按照其图书商品的特性进行反不正当竞争保护；如果仅仅作为电影脚本而不单独作为投入市场流通的商品，则难以纳入反不正当竞争法的保护范围，而该案实质上是以否定作品所有人经营者资格的方式，否定反不正当竞争保护的路径。至于电影名称的保护问题，则另当别论。

此后的一些判决采用了这种保护态度。例如，在“泰囧”案中，法院判决认定，原告是“人在囧途”电影、剧本、音乐的著作权人，该电影名称已经构成“知名商品的特有名称”，被告在宣传“泰囧”电影时，有意使用“人再囧途之泰囧”的说法，被告的使用会造成相关公众的混淆误认，依照《反不正当竞争法》第2条和第5条第（2）项构成不正当竞争

即华旗公司诉光线传媒公司等不正当竞争案。（参见：北京市高级人民法院（2013）高民初字第1236号民事判决书。）。在中国青年出版社与湖南文艺公司、中南博集天卷公司等不正当竞争案中，二审判决认为，中国青年出版社出版的《高效能人士的七个习惯》具有较高市场知名度，构成知名商品，其名称和装潢属于知名商品的特有名称和特有装潢；涉案侵权图书的名称为《高效能人士的七个习惯·人际关系篇》，构成近似名称，且涉案侵权图书与权利图书构成近似装潢。在涉案侵权图书使用了与权利图书近似的名称和装潢的情况下，容易导致混淆误认，构成不正当竞争

参见：北京知识产权法院（2016）京73民终822号民事判决书。。

电影、图书等特有名称的反不正当竞争保护，都是首先以认定其是否为商品名称为基点，且通常限于制止在相同或者类似商品上使用相同或者近似的图书、电影等名称，本质上属于商业标志性权益保护，而不是给予像著作权那样的宽范围保护，也即不被赋予对抗广泛使用的宽泛的商品化权益。

（二）商标授权确权中的商品化权益保护

近年来对于商标授权确权中涉及的作品名称、角色名称能否作为在先权利进行反抢注的保护，即电影、书籍的名称或者其中的人物名称等，如果由他人注册为商标，能否依据《商标法》第32条规定的“损害在先权利”进行救济，在理论与司法实践中产生了较大争议。一种观点认为，此类客体并非《民法通则》《侵权责任法》《著作权法》《反不正当竞争法》明确规定的权利（益）客体，若直接对其予以保护，由于法律规定的不明确性，导致其适用主体、保护范围、有效期限、适用要件等均存在较大的不确定性，可能会带来法律适用的不准确性，亦违反“权利法定”的基本原则。另一种观点认为，《商标法》第32条所规定的“在先权利”属于开放式条款，不应拘泥于对条文本身进行字面的限缩解释，应当从市场经营中所形成的商业利益视角出发，对明显存在“搭便车”的不正当抢注行为进行合理规制，避免消费者在选购商品时产生误认、误购的情形[1]。

司法裁判大体上经历了三个阶段，即由不保护到保护，由非在先权利保护到在先权利保护，再由称其为“商品化权”的权利保护到称其为“商品化权益”的利益保护历程，且在保护态度上先是进行了观点多样化的探索，后来因明确肯定为商品化权（益）而统一认识和放开保护，再后来又开始收紧和谨慎保护的过程。当然，其间仍有不同保护观點的先后交织。

早期的判决不承认和不保护具体权益之外的商品化权。例如，在原告梵净山管理局与被告商标评审委员会商标行政案

参见：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第432号行政判决书。中，一审判决认为，本案中原告明确其在先权利为商品化权，由于该权利并非法定权利，其内容亦不甚明确，且并不包含在法律规定的在先权利的范围之内，故争议商标未构成《商标法》第31条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。

后来法院的态度发生变化，开始持保护态度，并探索保护路径。司法实践中曾出现不同的认定和处理，如前些年曾有判决适用《商标法》第10条第1款第（8）项的“不良影响”条款加以保护。在“哈利·波特aLiBoe”商标异议复审案中，一审法院认为，“哈利·波特”“arry Potter”作为人物角色名称具有较高知名度，该知名度系他人投入大量劳动和资本获得的，由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有。姚某申请与之近似的被异议商标“哈利·波特aLiBoe”，违反了诚实信用原则和公序良俗，属于《商标法》规定的“有其他不良影响的标志”。之后，二审法院维持了一审判决

参见：北京市高级人民法院（2011）高行终字第541号行政判决书。。“黑子の篮球”案则通过2001年《商标法》第41条第1款的“不正当手段”禁止他人的注册

参见：北京知识产权法院（2015）京知行初字第6058号行政判决书。。此种情况下虽然肯定角色名称的商业利益由创作人享有，也即未否定其民事权益的属性，但选择了以绝对禁注事由予以驳回的路径，未直接按照在先民事权益进行保护。

再后来的裁判逐渐统一认识，将其作为商品化权并纳入《商标法》第32条规定的“在先权利”。从“邦德007”案开始，北京法院开始将“商品化权”纳入2001年《商标法》第31条前段给予保护。如在谢花珍与商标评审委员会商标异议复审行政案中，一审法院基于谢花珍明知“007”“JAMES BOND”作为电影人物角色名称的知名度和该知名度可能在商业上产生的较高价值，而申请注册被异议商标，认定其行为违反诚实信用的公序良俗，被异议商标属于《商标法》规定的“有其他不良影响的标志”。二审判决否定了这种认定，但认为“007”“JAMES BOND ”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会，也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得的。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护

参见：北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。。在“功夫熊猫”系列案中，北京市高级人民法院在二审判决中详细论述了保护“商品化权”的理由

梦工场动画影片公司与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案，参见：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决书；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。。

再后来的判决明确所保护的商品化权益是民事利益。例如，“EAM BEALES添·甲虫”商标异议复审行政案明确了“商品化权”是一种法定权利之外的“权益”，实际上由权利保护转变为利益保护，将其定性为利益。在该案中，苹果公司主张“he BEALES”作为知名乐队名称具有“商品化权”。一审法院认为，“知名乐队名称作为商标使用在衍生商品上，其附随的号召力能够直接吸引潜在的商业消费群体，增加销量，产生更多的商业机会，本身就蕴含了较高的商业价值。上述潜在的商业机会和商业利益就是该乐队名称的‘商品化权，应当得到法律的保护”；“苹果公司主张的‘BEALES知名乐队‘商品化权虽非法定权利，但存在着实质的权益内容，称为‘商品化权益更为贴切”。二审判决认为，2001年《商标法》和《民法通则》并无“商品化权”的规定，但文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性的名称、姓名等确实会使拥有者通过将其声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，该利益可以作为“在先权利”获得保护。这种“商品化权”无明确规定，称为“商品化权益”并无不可。苹果公司所主张的“he BEALES”樂队名称可以作为“商品化权益”的载体

参见：北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。。

作品名称和角色名称的保护条件和范围毕竟不好确定，经过探索之后，北京有关法院开始明确持审慎态度，包括在受保护法益的性质上由权利保护明确改变为利益保护，且采取了案件审理过程中内部报备的程序。例如，北京市高级人民法院民三庭《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》（2016年5月6日发布）指出，对形象的商业化利益的保护，不是对法定权利的保护，只有对形象的商业化利益进行分析确定其属于可受法律保护的利益时，才能纳入《商标法》第32条在先权利的保护范围。对形象的商业化利益的保护范围应当慎重研究、严格划定，除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护。下级法院对形象的商业化利益进行保护的，必须事先层报北京市高级人民法院民三庭审查[2]。

对于这种审慎保护态度，最高人民法院似乎予以肯定。例如，对于作品名称、角色名称的保护要慎重把握“度”的问题，既要对合法权益进行保护，防止不正当占用他人的经营成果，也要避免损害社会公众对社会公共文化资源的正当使用。北京市高级人民法院目前对涉及此类问题的案件有事先报备的要求，也是便于了解情况和统一掌握保护的尺度和条件。最高人民法院也会以适当方式对此类案件予以关注[3]。

（三）由个案裁判到一般规则：司法解释的明确规定

在总结以上审判经验的基础上[3]

《商标授权确权规定》第22条对于司法实践中较为常见的角色形象、作品名称和角色名称的保护问题进行了规定；司法实践中已经对如‘邦德007“功夫熊猫”“哈利波特”等知名的作品名称或者角色名称给予了保护，表明了人民法院倡导诚信经营、平等保护的司法态度，取得了良好的社会效果。《商标授权确权规定》第22条也是在总结实践经验并充分征求意见的基础上进行的规定。，《商标授权确权规定》第22条规定：“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。”“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”该规定首次在司法解释中肯定了作品名称和角色名称可以作为商标授权确权中的在先权利，并规定了相应的构成条件。正如制定机关的解读，该条第2款规定的作品名称和角色名称，按照我国《著作权法》的规定，通常不能受到著作权法的保护，但是对于具有较高知名度的作品名称、角色名称而言，其知名度会带来相应的商业价值，权利人可以自行使用或者许可他人使用，构成可受保护的一种合法权益[3]。

司法解释中“作品名称、作品中的角色名称等”的表述意味着，受保护的对象还可以包括作品名称、角色名称以外的其他作品元素。例如，在原告上海游奇网络有限公司诉商标评审委员会“葵花宝典”商标无效宣告案

参见：北京知识产权法院（2017）京行初2800号民事判决书。中，涉及金庸小说《笑傲江湖》中武学秘籍名称“葵花宝典”能否作为在先权益保护的问题。该案一审法院的少数意见认为，“葵花宝典”作为金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称，随着小说大量推广和同名电影、电视剧的不断上映和播放，使得“葵花宝典”具有较高的知名度，能够将其与《笑傲江湖》及金庸产生关联。由此带来的商业价值和商业机会是金庸投入大量创造性劳动所得。但是，对于给予在先商品化权益保护的名称范围不应过宽，应考虑其获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围。多数意见认为，要获得保护的角色名称在知名度、与作品及作者之间的关联度等方面比作品名称的要求更高。本案“葵花宝典”是作品中的虚构作品的名称，该类型的名称是否属于2017年《商标授权确权规定》第22条第2款中规定的商品化权益“等”字范围之内的保护对象，法院在适用时应保持审慎。只有在该类名称的知名度达到了角色名称知名度或者高于其知名度的情况下且没有其他因素阻断其与作品及作者之间的稳定联系时方有适用的可能。本案中，“葵花宝典”为金庸的小说作品《笑傲江湖》中的特有词汇，是《笑傲江湖》小说中最高级别的武学秘籍，在小说中具有重要地位，一定程度上牵引着小说情节的发展。《笑傲江湖》小说被多次再版并改编为影视作品，在文学领域、影视界以及普通消费者心目中具有较高的知名度和美誉度，“葵花宝典”亦随之为广大消费者熟知，具有一定的知名度。然而，随着使用时间的推移和范围的扩展，“葵花宝典”在公众范围内，已经日渐成为一种流行的词汇，可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册。“葵花宝典”已经从唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品，“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。此种情形下，如果仍将《著作权法》中不属于保护对象的虚拟作品名称纳入到在先商品化权益的保护范畴，一定程度上损害了社会公众对法律的合理预期利益并限制了公众的表达自由，虽然能够遏制商标申请注册制度带来的负面效应但不应以前述利益的损害为代价。因此，本着审慎适用2017年《商标授权确权规定》第22条第2款的司法态度，多数意见认为具有其他含义的虚拟武功秘籍名称“葵花宝典”不构成在先权益。

（四）保护态度在演变中的质变

从前述演变过程可知，民事诉讼中对于“两类名称”的保护都是立足于其是否是一种商业标志，以此为基础进行保护，且仅赋予其商业标志性权益的排斥力。商标侵权授权中起初仍坚持这种态度[见本文第三部分（一）的相关内容]，但后来放弃商业标志保护思维，直接以其具有知名度和商业价值而赋予其单独的商品化权益。这种在权益定性和保护态度上的质的变化，既改变了正当性依据，又改变了制度内容和发展方向。这种改变不是一蹴而就，而是在嘗试和试错中不断调整，但迄今仍问题多多且并不成熟。司法解释将其上升为条文性规定，似乎过于着急和冒进了。

司法解释固然需要有效解决现实问题，但并不是所有急需解决的现实问题都需要通过司法解释的方式解决，对于尚不成熟或者不适宜通过司法解释解决、更适宜个案裁判或者需要继续探索的问题，不宜上升为司法解释规定。《商标授权确权规定》第22条第2款总结了上述个案裁判的不同考量因素，最终做出了给予保护以及相应保护条件的规定，通过将个案保护的经验上升为司法解释，看似明确了保护范围、对象和条件。但是，该规定仍有一些明显的问题值得探讨。例如，正当性的基础混乱，即究竟保护的是创作成果还是商业标志？保护对象的性质定位为“权益”，其究竟是权利还是利益？等等。这些问题不仅涉及理论上的准确和清晰问题，还涉及保护标准和态度的恰当把握问题，如创作成果的保护更多是定位于权利保护，需要有保护期限，期限之内受保护，但具有绝对权的对世效力，可以不受商品类别的限制；未注册商业标志保护定位于利益保护，无保护的权限，且是否保护还会随着知名度等变化而变化，保护范围受商品类别的限制，具有很大的灵活性。

二、关于保护正当性之主流观点的质疑

保护的正当性理由直接决定保护的实质合法性，决定是否以及如何进行保护。作品名称和角色名称的保护定位和界限必须与其正当性理由相协调和相匹配，正当性理由决定其保护基础的妥当性。当前此类商品化权益保护的正当性理由看似明确实则混乱，即裁判和司法解释明确了正当性理由，但理由多样且理由之间仍存在实质性的抵牾，其妥当性仍需深度推敲。

（一）先存的还是后生的在先权利

按照现有裁判，此类商品化权益通常被作为由作品本身派生的和既有的在先权利，也即因其在原作品中或者由原作品构成元素所具有的知名度，其本身具有可商品化的价值，构成商品化权益的就是该原生价值，而不是因为将其另外用于商业化活动，如自行使用或者许可他人使用为商业标志，基于该商业化活动而另外产生的权益。这种在先权利显然是由原作品先定和既存的一种权益。而且，《商标授权确权规定》第22条第1款明确将角色形象纳入著作权保护范围，与此相对照，第2款显然未将作品名称、角色名称等纳入著作权保护，又似乎将其作为著作权派生的利益加以保护，如要求其保护前提是著作权保护期限内的作品。无论如何，先存权利的观点是当前的主导观点。

当然，对于如何认定此种权益，在司法实践中曾有过一个认识过程，并存在一些争议。例如，“功夫熊猫案”

梦工场动画影片公司与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案，参见：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决书；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。审理过程中的不同见解，恰好典型地体现了这种认识的发展过程。该案中， 商标评审委员会商标异议复审裁定认为，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二各自核定使用的商品不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；被异议商标不属于《著作权法》所指的作品客体，未构成侵犯著作权。引证商标也未在被异议商标申请注册的相关商品上经过使用产生一定的影响；亦难以认定成为核定使用商品和服务上的驰名商标；被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品存在较大差别，被异议商标的注册使用不会导致消费者误认并对梦工场公司的利益造成损害。据此认定被异议商标的申请注册未构成侵害在先权利，裁定对被异议商标予以核准。一审法院维持该裁定。

二审法院认为， 2001年《商标法》第31条规定的“在先权利”，不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，也包括根据《民法通则》和其他法律的规定应予保护的合法权益。梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNGFUPANDA”影片名称享有的“商品化权”确非现行法律明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第31条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。

在该案中，在被异议商标申请日前，动画电影“功夫熊猫KUNGFUPANDA”已经在中国进行了广泛的宣传，并已公映，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为梦工场公司知名影片及其中人物形象的名称已为相关公众所了解，具有较高知名度。认识的差异是，能否基于“功夫熊猫KUNGFUPANDA”影片名称因原电影作品的知名度及其劳动投入和具有的商业价值，而认可其构成一种著作权以外的独立权益即商品化权益。商标评审委员会不承认商品化权是一种由作品知名而产生和先定的独立合法权益，只承认由已注册商标、在先使用并有一定影响的商标及构成驰名商标等具体的商品化行为所产生的特定权益，并据此认定在先权利。二审判决则认为，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为在先知名的电影名称及其中的人物形象名称，应当作为在先“商品化权”保护。该判决显然将“功夫熊猫KUNGFUPANDA”因影片和影片中的人物形象知名本身的商业价值，作为其商品化权益的内容，也即将商品化权益作为由这些商业价值所构成的权益，并可以由此排斥他人的注册商标申请。该权益显然是源于原作品或者由原作品所带来的权益，而不是另因商业化活动（如申请注册商标）而产生的新权益。但是，它又不属于原作品著作权的组成部分。

这种认识分歧涉及此类商品化权益保护的本质，即究竟是承认原作品中的延伸权利即固有的在先权利，还是必须因商品化活动另外产生权利即新生的权利。这涉及利益平衡的妥当性和商品化权益保护的实质正当性，涉及商品化权益的定位和定性，当然还涉及保护范围和程度。

例如，北京市高级人民法院有关指导意见指出，若依据除《商标法》第32条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法归入具体权益类型的情形，在符合“特定条件”时，可以依据当事人主张适用《商标法》第32条“在先权利”予以保护，但不宜直接援引《反不正当竞争法》第2条进行认定。“特定条件”具体包括：“保护对象”应当限定为作品中虚拟角色的人物名称等；“保护对象”应具有一定知名度，且相关主体付出了智力创造和商业投入，并能为其带来商业价值、商业声誉、社会信誉等利益；但是如果“保护对象”在诉争商标核准注册时所包含的商业价值、商业声誉、社会信誉等利益要素在相关公众中已经不存在的，则不影响诉争商标的注册；诉争商标的权利人主观上存在恶意；诉争商标与“保护对象”相同或者相近似；保护范围一般应仅局限于与“保护对象”所处领域相同或者类似的商品（服务），但是若诉争商标的申请注册足以影响相关公众对其指定使用的商品（服务）来源的识别、品质的认可、信誉的保证等进行判断的，可以根据知名度及实际的利益要素的影响范围进行保护

参见：在商标授权确权行政案件中，当事人主张“商品化”权（益）应如何适用法律？[G]∥北京市高級人民法院知识产权审判参考问答（18）。此类不能归入具体权益类型之内、符合“特定条件”的权益，在此被笼统地归入《商标法》第32条规定的在先权利，而其保护依据实质上是《反不正当竞争法》第2条一般条款规定，也即视为该一般条款所保护的利益。这种保护首先是立足于原作品派生的先存权利，而不是另外的商品化活动产生的权益。这些权益能否纳入保护范围本身就存在正当性上的疑问，本文即主张从利益衡量的角度，其大体上是作品的溢出价值而属于公有领域，不宜作为受保护的利益。其次，援引《反不正当竞争法》一般条款作为实质依据，仍存在正当性问题。因为，《反不正当竞争法》的适用需要以参与市场竞争为前提，参与市场竞争即为商品化活动，而在权利主张者缺乏商品化活动时即据此赋予其既定的商品化权益，显然有悖反不正当竞争保护原理。对此有前述“娃哈哈”“五朵金花”等案件中的反不正当竞争保护逻辑可资参照。再次，因为此类权益源于“两类名称”在原作品中的知名度，它自身的权利属性尚且需要界定，而不像“有一定影响的商标”那样自带保护范围而可以作为确定排斥力范围的参照系，因而不可能像上述指导意见所说，将其“仅局限于与‘保护对象所处领域相同或者类似的商品（服务）”等等。因为在不存在确定保护范围的参照系时，这种限定保护范围的设想注定是徒托空言，否则就不需要采取报备等措施了。

（二）对于“两类名称”商品化权益正当性的主流认识

按照上述判决和司法解释规定，保护商品化权益的正当性理由具有四种基本情形：

首先，基于劳动、投资和智慧的正当性。可以称之为劳动价值论。有关裁判认为，保护作品名称和角色名称的商品化权益源于知名度带来的商业价值和商业机会，源于劳动、智慧和资本的投入。例如，在“邦德007 BOND”商标异议复审行政案中，法院判决认为，“007”“JAMES BOND”作为角色名称，知名度的取得是创造性劳动的结晶，所带来的商业价值和商业机会也是投入大量劳动和资本所获得

参见：北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。。在“EAM BEALES添·甲虫”商标异议复审行政诉讼案中，法院判决认为，乐队名称知名度带来的商业价值和商业机会来源于乐队长期音乐创作的智慧投入以及广告宣传等财产投入，理应得到尊重

参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493号行政判决书。。在“驯龙高手”商标异议复审行政案中，法院判决认为，商业价值与交易机会的大小并不取决于电影名称本身，其是依附于知名电影作品本身的智慧投入与财产付出

参见：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8924号行政判决书。。按照上述判决的观点，由于权利人付出了劳动和资本，并创造了商业价值，应当对其投入予以回报，其他人未经许可使用违反诚实信用原则，破坏市场竞争秩序，因此，有必要设立商品化权予以保护。

其次，激励创作的效益（功利）理由，即保护商品化权能够激发创作热情，推动文学、艺术创作的繁荣发展。可以称之为效益（功利）论。例如，在“ASRO BOY”商标异议复审案中，法院判决认为，将虚拟角色知名度所带来的商业价值及商业机会，作为法律保护的民事权益，能够“激发创作者的创作热情，从而推动文学、艺术创作的繁荣发展”

参见：北京市第一中级人民法院 （2013）一中知行初字第1922号行政判决书。。“功夫熊猫案”二审判决认为，“将知名电影作品名称、知名电影人物形象及其名称作为民事权益予以保护，将鼓励智慧成果的创作激情与财产投入，促进文化和科学事业的发展与繁荣”

梦工场动画影片公司与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案，参见：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决书；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。。

再次，制止搭便车的正当性理由。可以称之为侵占商业价值论。例如，在“驯龙高手”商标异议复审行政诉讼案中，法院判决认为，“目前商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了各类玩具、音像制品、图书、电子游戏、服饰、海报甚至主题公园等。因此，诉争商标指定使用的商品或服务若与知名电影衍生商品或服务交叉，或者存在交叉的可能，则容易使诉争商标的权利人利用该电影的知名度及影响力，获取商业信誉及交易机会，从而挤占了原属于品牌经济发展的法律空间即知名电影作品名称商品化权范围”

参见：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8924号行政判决书。。

最后，避免市场混淆的正当性立论。可以称之为市场混淆论。例如，“甲壳虫”案二审判决认为，被异议商标指定使用的商品“钱包、书包、背包”等属于日常消费品，如知名乐队等一般会在上述商品上标注其名称，作为纪念品等进行销售，本案苹果公司所主张的“商品化权益”可以延及上述商品。在被异议商标与“he BEALES”乐队名称十分近似的情况下，将被异议商标使用在其指定使用的“钱包、书包、背包”等商品上，相关公众易误认为上述商品来源于“he BEALES”乐队或者与“he BEALES”乐队有特定联系，从而使苹果公司对“he BEALES”乐队名称享有的“商品化权益”受到损害

参见：北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。。“功夫熊猫案”

梦工场动画影片公司与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案。（参见：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决书，北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。）二审判决认为，在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑的因素之一是“混淆误认的可能性”。按照《商标授权确权规定》第22条第2款的规定，对作品名称、作品中的角色名称等予以保护的理由在于，避免导致相关公众误认为经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，即避免产生关联混淆。

有关裁判同时援引了上述多个理由，尤其是劳动价值论、侵占商业价值论和市场混淆论，阐述保护商品化权益的正当性。例如，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”案二审判决同时援用了多种理由

参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493號行政判决书，转引自：北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。。

（三）“两类名称”商品化权益不是著作权的延伸保护和衍生权利

作品名称、角色名称等源自作品，与著作权存在着客观上的密切联系。其商品化权益保护的实践显然也没有忽视这种联系。首先，司法解释将“著作权保护期限内的作品”作为此类作品名称、作品中的角色名称等受保护的前提条件。这种保护显然仍基于著作权，并没有独立性，如作品保护期限届满以后即不再受保护。这实际上把它当成从属于著作权或者由著作权派生的权利。否则，无法解释司法解释的如此规定。其次，司法裁判中所持效益（功利）的正当性理由，无疑也是源于著作权保护的正当性，即“激发创作热情，推动文学、艺术创作的繁荣发展”之类的裁判理由，显然都是著作权保护的正当性理由

《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”。

上述司法解释关于前提条件的规定及功利性正当理由的裁判理由，显然是值得商榷的。首先，此类商品化权益应独立于著作权。作品名称和角色名称因为超出了著作权保护范围或者不符合著作权保护条件，而无法受到著作权保护。如果需要保护它，必定是另有给予保护的理由和依据，该理由和依据应当使其能够另起炉灶，成为一种独立受保护的法益。换言之，不受著作权保护的作品元素要么另有独立保护依据而受保护，此时已超出著作权保护范围，不再属于著作权保护问题；要么不再受任何法律保护而进入公有领域。如果仍以作品在保护期内作为其保护条件，无异于仍以著作权保护为基础。这显然不符合其受保护的正当性原由和实际。

其次，此类商品化权益保护不能有悖著作权保护的利益平衡机制。著作权保护有其法定的利益平衡机制，法律在确定著作权保护边界时即已进行了利益平衡，其中既保护著作权以激励创新，又不能使著作权的保护宽泛无边，故以独创性、保护期限、合理使用等限制和约束其保护范围。这种在限定范围内的著作权保护体现了利益衡量，实现了激励创作的目标。如果再以激励创作为目标，对其不能单独构成作品的元素另外进行商品化权益保护，则无异于延伸了著作权保护的边界，破坏著作权制度设计中的利益平衡机制，抵触著作权法立法精神。因此，以激励创新和繁荣文学艺术创作为其保护的正当性理由，并不妥当。

再次，此类作品元素不是经营成果。上述司法解释起草机关认为，保护作品名称和角色名称的依据是其知名度和由此带来的商业价值，保护中“既考虑到对合法权益进行保护，防止不正当占用他人的经营成果，也要避免损害社会公众对社会公共文化资源的正当使用”[3]。但是，作品名称和角色名称本来是作品元素，其本身并非经营成果。只有另外进行了商业化活动，如实际用作或者注册为商标，才可能使其具有经营成果的意义，从而能够享受经营成果的利益和按照经营成果保护。

此外，以类似著作权的创作成果保护此类商品化权益的思路会出现保护上的难题和悖论。例如，保护期是否设定及如何设定的问题；对抗他人使用的范围，无论是按照绝对权还是有相对性的标志性权利确定范围，均有依据上的难题；与知名度等的关系。据司法解释起草者介绍，“考虑既对其进行保护，又要有所限制，由于此项权益产生的基础是作品名称、作品中的角色名称，故将其所提供的保护限于作品的著作权保护期之内”[4]。 悖论和问题在于，正是因为作品名称等元素本身不受著作权保护，才寻求商品化权益之类的保护途径，此时仍基于作品的保护期限，其所保护的权益会产生“皮之不存，毛将焉附”的根基问题。如此矛盾地设计制度，明显不具有自洽性和说服力。

（四）是否适合以劳动价值论和商业价值侵占论为正当化理由

与功利理由同理，作品名称和角色名称的商品化权益保护并非基于源自原作品的投资及其获得的知名度等，因为这些理由与上述功利理由是一体两面的。作品名称、角色名称等是作品的构成部分，其价值已在该作品之中得到体现和实现，也即该作品的著作权保护已使其所有元素的价值各得其所，作品名称和角色名稱的溢出价值和效应也是作品价值的组成部分，其投资等已获得著作权范围内的报偿，不应该再以投资、劳动为由额外给予其单独的保护，使本已平衡过的利益之手伸向著作权边界之外。

从深层原因看，劳动价值论之类的正当性理由源于制止“侵占”“不当得利”或者“不播种而收获”之类的道德直感

例如，有的判决指出，“乐队名称知名度带来的商业价值和商业机会并非凭空产生，而是来源于乐队长期音乐创作的智慧投入以及广告宣传等财产投入，理应得到尊重。他人耕种，不得己收。未经权利人允许，擅自将知名乐队名称作为商标使用的行为既损害了权利人的商业机会和商业价值，也违反了诚实信用原则，应当被法律禁止。因此，知名乐队的名称所附随的‘商品化权益既有实质权益内容，又属劳动所得。如果仅因不落入现行法定权利类型就逐于法外之地不加保护，放任他人滥用，显属与立法本意相悖”。（参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493号行政判决书，转引自：北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书）。这些说法都是“知识产权保护和不正当竞争法的核心和‘直感（gut feeling）”[5]。同样，这是专利、版权、外观设计和数据库保护的情感基础（the emotional basis），也是仿冒侵权行为法（the tort of passing off）、侵占原则（misappropriation doctrine）以及反“寄生竞争”“不正当竞争”和“逼真模仿”的规制依据。这是一种反对搭便车和寄生主义（parasitism）的基本道德感觉[6]251。但是，这些直感不能简单地直接作为法律规则和判断标准，对于特定法益的保护必须平衡相关利益。尤其是，无论是知识产权保护还是反不正当竞争保护，均涉及权利与公有领域、遏制不正当竞争与竞争自由的利益平衡。

例如，学者们对于诸如此类的道德感或者反侵占原则有较多反对，因为对他们而言，“模仿是竞争的命脉”，这似乎是更强的道德感或者原则

参见：American Safety able Company v Schreiber 269 F2d 255 （19 June 1959）[EB/OL] [2017-01-28] http：//open juristorg/269/f2d/fn7。亦如美国联邦第二巡回法院一个典型判决对于此种基本道德感的阐述：“一个制造商未经许可或者付费，通过盗用他人经年累月研发出来的产品，而占他人的便宜，对此乍一看也许不能忍受。在道德伦理上此类行为也是不和谐的。允许侵入者从他人努力或者付出中牟利，与正义的应有之义背道而驰。”但是，“为尊重更大的公共善（the greater public good），上述直观感受必须加以控制。因为，模仿是竞争的生命。……除非允许此种复制，否则不适当的独占条件可能不适当地削弱竞争。国会认识到了这种可能性，因而将给予报偿的情形限定于我们的专利、版权和商标法所规定的情形。在这些制定法不能适用时，仅原创性本身并不受保护，且通常并不在给予报偿之列。鉴此及受此限制，仅仅模仿他人产品而无其他事由，是允许的。情况就是这样，尽管法院对于故意模仿几乎并无同情”[6]251-253。 按照传统观点，自由竞争和自由模仿是原则，知识产权是例外。知识产权只能在能够鼓励创新所必要的限度内授予，因而在授予主体、范围、期限等方面进行了限制[7]。知识产权界也有一种强烈的信仰，即知识产权正当性的冷静理智观念是，知识产权是为“促进科学和实用艺术进步，在有限的期间内授予作者和发明者对其作品和发现的排他性权利”的“必要之恶”。为达到利益平衡，知识产权均进行了系统的制度设计，既使其激励创新等作用发挥好，又使其边界不能过宽过远而挤占公有领域。禁止侵占、搭便车等道德直觉同样必须与其他法律原则相协调[6]252。同理，对于具有知名度的作品名称和角色名称不给予当然的保护，在日常观念上看似不公平，但在著作权利益平衡的视野之下并不存在不公平问题，而恰恰体现了知识产权保护的属性和机制性要求。

（五）遏制混淆的正当性理由

上述司法解释和有关裁判看似认可了混淆理由，即因作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，由此认可其构成在先权益。但是，这仍是以固有的权利作为混淆的前提和基础，其本质仍是单纯地搭既有派生权利的便车，而不是因为另有商业化活动，使作品名称和角色名称事实上成为商业化活动标志，而在此基础上容易产生商业标志之间的市场混淆。因此，该理由本质上仍是保护原有的权利，而不是基于另有新依据所产生的权益，也并非立足于商业标志意义上的禁止混淆。它本质上仍是以“两类名称”的既有商业价值构成受保护的利益，而禁止对其商业价值的“搭便车”。倘若该商业价值不再属于可保护的利益，则这种理论的基础必然丧失。可见，这种正当性理由仍与以上其他理由一脉相承，不能实现其自身逻辑上的自洽。

（六）对于保护正当性主流观点的总体评价

无论是保护知名作品名称和角色名称的劳动、投资和智慧利益的劳动价值论，还是其他正当性理由，本质上都在于赋予“两类名称”当然受保护的利益（法益），但在立法政策和利益衡量上都不具有正当性，此类商品化法益不应作为由原作品衍生的既有静态利益的保护，而必须另有在此之外的单独保护理由，并以该理由作为其正当性依据。广而言之，知识产权保护并不使权利人尽数享有其智力成果带来的利益，其保护范围、期限和强度等都是通过利益平衡而来，超出保护范围的溢出利益不再属于权利享受的范围，也即知识产权并不将其全部外部利益内部化。不构成著作权单独保护条件的作品元素，也只能属于公有领域的范围；即便是因为知名度而客观上具有商业价值，只能算作作品著作权保护溢出的外部效应。包括著作权在内的知识产权虽然是将外部效应内部化的制度设计，但它并不要求将其保护对象的所有外部效应均予内部化[7]

从经济学角度看，物权等财产保护是为了防止擁塞、过度利用以及为了使外部效应内部化，而赋予的强力排他权。即便是物权，其产权人也不能控制物的一切社会价值。物的多种利用创造出不受补偿的积极外部性，不能因此认为这是将物用于有效率的投资的问题和原因。况且，物权与知识产权对待外部效应内部化的机制又有重大差异。知识产权不能将所有外部效应内部化，否则就不符合其保护需求，并降低其价值和使他人处境更糟，且导致寻租现象。竞争性市场并不因为生产者获取其产出的所有社会价值而才能够有效运行，而是缘于能够使生产者赚取足够弥补其成本的金钱，包括对其固定成本投资的合理回报。。这些不属于著作权保护范围的外部效应，如果需对其进行另外的保护，必然和必须有另外的单独原因和条件。如果仍以投资和劳动作为保护条件，则会与著作权保护政策不协调，会不适当扩展著作权保护

即便对于知名人物身份特征商品化权益保护最为发达的美国法律，在以报偿论作为正当性理由时也颇为克制和谨慎。如美国法学会在《反不正当竞争法重述》（第三版）中所说：“承认公开权所依据的理论一般要比那些商标或者商业秘密中的权利获得正当化的理论的说服力小得多。一个人身份的商业价值一般来自于娱乐或体育这样的活动中的努力所获得的成功，而这些努力自身提供了充分的回报。任何归入公开权的额外激励只具有边际性的意义。在其他案件中，一个人的身份中的商业价值大多是来自运气或者其他与任何人投资无关的因素，这使得根据财产和不当得利理论进行保护的说服力大为减少。” （参见：胡·贝弗利-史密斯人格的商业利用[M]李志刚，等，译北京：北京大学出版社，2007：331）对作品构成元素的商品化保护，在保护理由上同样需要如此谨慎和克制。。

当前作品名称和角色名称商品化权益保护正当性的主流观点存在逻辑不清、定位不当和不能自洽等问题。该问题除正当性不足外，在操作层面也已实际影响制度定位和标准设定。例如，首先，作品名称和角色名称受保护的范围和条件不好确定。由于具有知名度的作品浩如烟海，知名的“两类名称”范围广泛，如果将其作为因在作品中的知名而享有的权利，必然还需要其知名度足以辐射到他人的商品化使用行为，但这毕竟是一种跨界保护，达到何种程度的知名度才符合这种保护条件，并不好确定，不可能像“有一定影响的商标”那样的非跨界保护易于把握，且“两类名称”知名度的稳定性较差，这更增加了认定的实际困难。尤其是，作品中的角色名称如何通过商品化权益进行保护，更难以把握范围、条件和界限，界限不明和保护太多必然引起相关法律关系的紊乱。其次，其排斥力的范围难以确定。由于它既不是像作品那样的著作权绝对权，又不是具有相对性的商业标志性权益，因而无法制度性地确定其禁止他人抢注商标的客观范围，必然导致实践中的无所依凭和无所适从。例如，权利人对于禁止他人抢注商标并无商品类别上的限制，实践中曾经赋予其普遍的对抗效力，这使得赋予它的力量太强大和绝对。后来有关法院认识到不应该赋予如此强大的效力，开始对其对抗范围等进行限制，并谨慎地限制认定商品化权，这些做法都有其任意性，为克服任意性，甚至还求助报备等行政措施。

综上，司法实践虽然进行了由商业标志性权益、“不利影响”“商品化权”“商品化权益”到笼统的“合法权益”的探索，貌似深化了认识、明确了定性和完善了标准，甚至上升到司法解释，但实质上却使该权益的定性更加模糊，边界更难捉摸，以至于还要靠慎重认定、报备把关等辅助性行政手段进行适用，这足以说明当前司法中的定性和定位出了问题，根源出在正当性的界定上[4]

北京市高级人民法院为便于统一掌握保护的尺度和条件，对于涉及此类问题的案件提出事先报备要求，并得到最高人民法院肯定，最高人民法院也打算以适当方式对此类案件予以关注。。此类问题已不是新问题，亦属于常规的法律适用问题，如果能够准确定位其正当性依据，据此设计确定的法律标准，大可不必采取如此行政化的报备措施。报备措施折射了制度设计上的不清晰和观念认识上的不彻底。

三、“两类名称”商业标志性权益的定性与制度设计

在反思实践历程和审视其正当性理由本身的正当性的基础上，本文认为作品名称和角色名称的商品化权益还是应当定位于商业标志性权益，主要以禁止商业标志意义上的市场混淆论为正当性依据，实现正当性立论上的自洽，并据此理顺相关法律机制，使法律调整和制度设计更为圆融。

（一）商品化行为（活动）：保护的基础和桥梁

既然作品名称和角色名称不能作为原作品派生、先定和固有的权利进行保护，其受保护必须有另外的单独理由和依据，也即必须有另外的商品化活动。根据此类作品元素的特性，能够使其受另外保护的商品化活动通常就是被用作商业标志，由此可以产生商业标志性权益。在此前提下，其保护的正当性乃是遏制商业标志性市场混淆。

首先，商品化权益必须由商品化活动而产生。具有可商品化的潜在市场价值，并不能成为产生权益的当然根据。也即，“两类名称”在原作品中的知名度和潜在价值，仅使其具有获取商品化权益的可能性，但还不能成就现实的法益。此与前述主流观点中的许可关系等误认混淆论的本质区别是，商品化权益的存在前提应当是已经进行了商业标志使用性的商品化活动，如已用作或者许可他人作为商业标志使用，作品名称和角色名称已事实上成为商业标志，且具有一定的市场知名度（当然包括主要由原来的知名投射而来的知名度），他人未经许可使用或者注册为商标，足以产生许可关系之类的市场混淆，据此构成对于在先使用商标的侵害。因此，商业标志性使用活动是作品名称和角色名称此类保护的根基和依据。前述裁判和司法解释对于由著作权延伸出来的作品元素原有价值给予保护，并未要求另有商品化活动，使其所保护利益的正当性基础缺失，而不适当扩张所保护利益的范围，这与此处主张基于商品化活动而所产生的权益，在正当性理由和权益属性上并不相同。以商业化使用作为保护条件，也就将未做商业化使用的作品名称和角色名称排除于商品化权益保护之外。当然，如前所述，在作品已成为商品的情况下，作品名称本身已经被作为商品化使用，只是需要以知名商品特有名称的标准进行衡量，并在此范围内（如相同或类似商品范围内）给予保护。

当前将“两类名称”作为作品衍生权利的权益定位，显然夸大了其源于原作品的既有价值，而过于宽泛地将其价值延伸到新的领域。这与在利益与保护的关系上存在认识误区直接相关。这种观念在认识和逻辑的前提上有问题，即将利益与受保护的权益划等号，认为有利益即应予保护，利益所在即为权益所在，就应该创设或者承认其合法权益并予以保护，甚至还有人建议在民法中将商品化权益规定为新的权利类型。但是，权益保护与公众的行动自由之间存在着利益平衡，是否以及如何保护，仍然要考量他人利益和社会公众利益，知识产权领域的权益保护更是如此。设定权益即意味着限制他人自由，利益与受保护的利益之间是有空间的。利益的范围非常广泛，只有其中的一部分才能构成受保护的权益。确定受保护的权益范围需要过滤和利益平衡机制。就“两类名称”的商品化权益而言，原作品中产生的知名度和商业价值固然是其客观上的利益，但这种利益因著作权利益平衡机制而不应该受额外的权益保护，那些不能纳入著作权保护、又无注册商标等特定在先权利所覆盖的领域，属于公有领域或者不需要内部化的外部溢出效应，不再属于受保护的权益，他人有使用的自由。换言之，“两类名称”不再仅因原作品中的知名度而享有先存的和派生的在先权利，只有在另有保护根据的情况下，才据此享受新的权益，且这种权益范围必须与其利益属性相适应。既然其属性为商业标志性权益，当然按照相应的法律标准确定其保护态度。

这种保护正当性实际上恰是早期商标评审裁定和司法裁判曾经采用过的保护態度

例如，埃德加·赖斯·巴勒斯公司（埃德加公司）与商标评审委员会商标行政纠纷案，一二审判决均采取此种态度。（参见：北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1287号行政判决书；北京市高级人民法院（2009）高行终字第515号行政判决书。）亦如前引“功夫熊猫案”商标评审委员会裁定和一审判决的保护思路。（参见：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决书；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书），只是后来为司法裁判所否定。早期司法判决和商标评审委员会对于“两类名称”权益的保护已形成一套完整的认识，即它们首先不属于享有著作权的作品；它们自身不因在原作品中的知名度而当然享有权益；它们如有实际的商品化活动，即已注册为商标、另被用作在先使用并有一定影响的商标，或者另有驰名商标时，可以按照相应的在先权利规定进行保护，但仅在相应的权利范围内予以保护；仅因“抢注”未商品化的“两类名称”并不构成侵犯在先权利，也不构成对于绝对禁注事由的违反。显然，在不能单独构成作品的情况下，依据已经商品化的行为即事实上的商业化活动，确定是否有在先权利，其对于权益保护正当性的定位显然很准确，也使得法律适用标准极为清晰，是能够自洽和圆满的。这种系统明确的保护思路恰恰符合此类权益的保护定位和属性，而后来的扩张保护恰恰迷失了方向和丧失了正当性，因而回归这种认识可以解决当前定性和定位的困境。

其次，不宜跳跃式地认定为《反不正当竞争法》一般条款保护的法益。近几年来对于不能归入具体权益类型、又符合特定条件的其他利益，北京法院实质上开始依据《反不正当竞争法》一般条款的精神给予保护，只是不援引该法条依据参见：在商标授权确权行政案件中，当事人主张“商品化”权（益）应如何适用法律？[G]∥北京市高级人民法院知识产权审判参考问答（18）。当然，在裁判中确有援引一般条款作为依据的。如在迪斯全球有限公司与商标评审委员会商标行政案中，二审判决认为：“根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。知名商品（服务）的特有名称、知名卡通人物角色名称、知名电视节目名称的知名度是通过大量劳动与资本的投入累积形成的，承载着巨大的商业价值和经济利益，如果他人将其作为商标使用，容易使相关公众误认为该商品与知名商品（服务）、电视节目或者卡通形象具有关联，从而不正当借用他人的知名度，违反诚实信用原则，损害公平的竞争秩序。因此，知名商品（服务）的特有名称、知名卡通人物角色名称、知名电视节目名称作为合法权益可以予以保护。”参见：北京市高级人民法院（2016）京行终3470号行政判决书。

如果“两类名称”尚未进行商品化，不宜仅以其系大量劳动与资本的投入累积形成的、承载着较大的商业价值和经济利益，而依据禁止不劳而获、搭便车之类的一般精神，认定为《反不正当竞争法》一般条款保护的法益。即便已进行商品化，也仅在其相应的权益范围内进行保护。这首先是因为，此种“两类名称”既然未进入商品化领域，就不涉及市场竞争，因而不适宜以《反不正当竞争法》进行调整。即便就作品名称构成知名商品特有名称而言，也仅是在其法律范围内受到保护，而并不赋予其此外的一般性权益。更为重要的是，它还涉及立法政策上的协调问题。根据优先效力原则，知识产权法通过授予类似垄断性的专有权的形式，引入鼓励创新和创造的“竞争性抗体”，以期实现各类利益关系人（创造者、创新者、使用者及社会）之间的利益平衡。在此情况下，“一般来说，适用反不正当竞争法将破坏私人权利领域和公有领域之间存在的平衡”参见：高木善幸知识产权教学原则与方法[M]郭寿康，等，译北京：知识产权出版社，2011：127。反不正当竞争法的补充保护有限度，不应成为知识产权专门法的替代品

原则上，根据专门法不再受保护或者根本不能受保护的成就和劳动成果，包括竞争者在内的任何人均可以使用。（参见：弗雷德里克·M·阿伯特，等世界经济一体化进程中的国际知识产权法（下册）[M]王清，译北京：商务印书馆，2014：907-908）。对于已纳入知识产权专门法保护的创造或者创作性成果，不宜再通过反不正当竞争法进行补充保护，否则会破坏专门法的利益平衡机制。尤其是如前所述，不能宽泛地适用禁止“搭便车”等法理性原则。对于“两类名称”的保护同样适用这样的原则和法律精神。

（二）纳入商业标志性权益的正当性和必要性

《商标法》第32条前段规定的是“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，后段规定的是“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。这就提出前后段规定的情形为何种关系。在前段“在先权利”解释为同时包括权利与利益的情况下

从字面含义看，《商标法》第32条前段规定的“在先权利”限于“权利”而不是“权益”，即按通常的文义解释不包括权利之外的利益。但司法解释未拘泥于“在先权利”的字面表达，而将其解释为包括权利和利益即“权益”的概括性规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年4月20日）第17条规定：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。”《商标授权确权规定》第18条规定：“商标法第32条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”前者将2001年《商标法》第31条规定的“在先权利”解释为包括商标法特别规定的在先权利，以及商标法规定之外的民事基本法保护的权利和利益。后者同样持这种态度，只是表达不严谨，即则将民事权利或者“其他应予保护的合法权益”并列，因为“合法权益”是包括民事权利和利益的。，后段规定可以为前段所包括，只不过因为此种情形在商标抢注中极为常见，且需要特别界定其构成元素，所以作出了专门规定。从这种意义上说，后段为前段的特别规定。《商标授权确权规定》第22条第1款明确地将角色形象纳入著作权范围，也就将其归入前段规定的“在先权利”，而第2款笼统地规定可以将“作品名称、作品中的角色名称等”归入“在先权益”，未明确究竟归入“在先权利”还是“一定影响的商标”，但既然未归入后者，应该是将其归入前者。但是，从其属性上看，更应该和适宜将其定性为商业标志性权益（利益），而通常归入“一定影响的商标”之中。

首先，能够实现理论上的自洽和制度上的融贯。作品名称和角色名称商品化的价值和功能主要在于商业标志上。其商品化通常都是作为商业标志使用，并在商业标志上延伸和体现其知名度和识别力。但是，如前所述，出于立法政策的考虑，商品化权益又不能是著作权的延伸，应当切断与著作权的法律联系，而必须是独立证成的权益形态，此时根据其功能和价值定位于商业标志权益，更符合其本性。前述不正当竞争民事诉讼中对于作品名称也是按照知名商品特有名称进行保护。因此，这些名称既然不適宜作为著作权的延伸权利，且用于商业标志，将其保护的基础定位于商业标志性权益，符合事物本身的属性，且可以克服当前将其作为派生权利的保护态度与著作权利益平衡之间的冲突。按照商业标志性权益限制其保护范围，能够以比较确定的标准明确其保护范围，实现保护标准的明确性、确定性和可预见性，形成一种规范的制度框架。

其次，更加符合实际使用的属性和实际。就作品名称和角色名称而言，其通常的被商品化情形就是注册商标和用作商标，以及自行使用和许可他人使用以谋取市场利益。除注册商标外，“两类名称”的商品化使用通常构成“一定影响的商标”。从受保护的条件看，知名度、误认许可等构成元素，显然都是商业标志意义上的构成要素，其与《商标法》第32条后段规定的“一定影响的商标”更为契合。司法裁判对于此类商品化权益的保护实际上已接近或者根本没有脱离商业标志保护，或者实质上适用的是商业标志保护原理。

例如，“功夫熊猫案”

梦工场动画影片公司与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案，参见：北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决书；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。二审判决认为，在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑如下因素：一是知名度高低和影响力强弱；二是混淆误认的可能性。在另一判决中，北京知识产权法院判决认为，当他人将知名电影名称及角色名称注册在相关商品或服务上，容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系时，则应认定商标注册损害了知名电影名称及角色名称的商品化权益。其判定应当满足如下要件：（1）电影名称及角色名称应当具有较高知名度和识别力；（2）诉争商标标识与知名电影名称及角色名称较为接近，能够形成对应关系；（3）诉争商标指定使用的商品（或服务）与电影衍生商品（或服务）存在一定的关联；（4）诉争商标的注册和使用将损害商品化权益人的利益，该损害应当包括挤占商品化权益人本应获得的交易机会，电影知名度及影响力被不当利用从而增加商标注册人的交易机会等多种情形

参见：北京知识产权法院（2015）京知行初字第6360号行政判决书。。这些判决在承认商品化权益受保护的同时，其对保护范围的相对性、与知名度的关系及混淆误认的后果要求的阐述，实质上与商标或者驰名商标的保护异曲同工或者名异实同。但在保护原作品派生权利的名义之下如此限定权利范围，却显得不甚妥当。它更多的是依靠直觉，而不是依据制度逻辑。

有的判决事实上也在强调以商品化活动作为确定商业标志性权益的依据。例如，“天线宝宝”案二审判决认为，“知名商品（服务）特有名称、知名卡通人物角色名称、知名电视节目名称作为在先权益，对其进行保护亦非涵盖商标法所规定的所有商品类别，上述权益系通过商业使用行为产生，在与该使用内容有关的商品或服务上予以保护，以解决商标申请注册与在先权利或权益冲突，即为2001年《商标法》第31条应有之意”

迪斯全球有限公司与商标评审委员会商标行政案。（参见：北京市高级人民法院（2016）京行终3470号行政判决书。）。“甲壳虫乐队名称案”二审判决在认定该乐队名称商品化权益保护的前提时指出，“heBEALES”乐队是在中国享有盛名的乐队，在中国具有极高知名度，相关公众能够将“BEALES”与该乐队建立唯一的、直接的联系参见：北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。。这显然是按照商业标志的套路进行认定的，乐队名称本身可以成为商业标志。

可见，司法实践除基于著作权延伸保护的思路外，其他因素都可以归入商业标志性保护路径。如果否定派生权利保护的正当性，而代之以商品化使用作为保护条件，显然可顺理成章地将此类客体纳入商业标志性权益范畴。

再次，能够比较准确地界定保护条件和范围。当前模棱两可的权利定性，使得“两类名称”的商品化权益保护范围难以固化，也缺乏据以固化的参照系，如既不能赋予著作权那样的广泛的排斥效力，又不能采用依据商标类别确定保护范围的商业标志保护方式。这必然使得保护边界确定的任意性大，甚至不得已以强调谨慎认定和报备等行政化方式控制其保护范围。例如，在“甲壳虫乐队名称案”中，二审判决根据被异议商标指定使用的“钱包、书包、背包”等商品属于日常消费品，知名乐队等一般会在这些商品上标注其名称，作为纪念品等进行销售，因而本案乐队名称的“商品化权益”可以延及上述商品，据此认定乐队名称“商品化权益”受到损害参见：北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。。此种对于排斥范围的认定显然更多依靠直觉，任意性强。前述北京市高级人民法院有关指导意见

参见：在商标授权确权行政案件中，当事人主张“商品化”权（益）应如何适用法律？[G]∥北京市高级人民法院知识产权审判参考问答（18）对于不能归入具体权益类型之内、符合“特定条件”的权益所设定的复杂的保护条件，也足以说明其保护的不确定性和模糊性。

如果将“两类名称”商品化权益纳入商业标志保护范畴，以已注册商标、驰名商标或者在先使用并有一定影响的商标等已实际存在的商品化行为为依托，除能够以明确的参照系和制度化标准确定其保护边界外，还可以使权益范围与其保护正当性相匹配，使其保护程度与其保护价值相适应，不仅更符合保护正当性和权益的属性，保护的确定性问题也随之迎刃而解，完全没必要像当前司法实践那样陷入考量因素越复杂、确定性越差的怪圈。

最后，符合国际主流认识。世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》（Model Provisions On Protection Against Unfair Competition）第2条规定了“名人或者知名虚拟角色”（a celebrity or a well-known fictional character）的混淆行为，其中区分了知名的演员、媒体人和运动员及其他名人的“公开权”（publicity rights），以及文学艺术作品中的虚拟角色的“商品化权”（merchandising rights）

参见：Model Provisions On Protection Against Unfair Competition： Articles and Notes[S] the International Bureau of WIPO，1996：19-20。以商业标识和反不正当竞争法保护知名人物和虚拟角色的商品化权益，是一种比较主流的国际认识。例如，《反不正当竞争示范条款》（Model Provisions On Protection Against Unfair Competition）第2条规定了与《巴黎公约》第10条之二3（1）相对应的“与他人的企业或者其活动造成混淆”的行为，其所列举的引起混淆的典型标志，包括商标和商号外的商业标识、商品外观、商品或者服务的介绍以及“知名人物或者知名的虚拟角色”。在该列举性规定中，第（6）目即为“名人或者知名虚拟角色”（a celebrity or a well-known fictional character）的混淆行为。该目的解读指出，它所涉及的是关于知名的演员、媒体人和运动员及其他名人的“公开权”（publicity rights），以及关于文学艺术作品中的虚拟角色的“商品化权”（merchandising rights）

参见：Model Provisions On Protection Against Unfair Competition： Articles and Notes[S] the International Bureau of WIPO，1996：19-20。将虚拟角色的商品化和市场混淆问题纳入《巴黎公约》第10条之二3（1）商业标志仿冒混淆之列，实际上反映了国际社会的普遍认识

即便是知名人物身份特征，也被纳入商业标志保护，更遑论虚拟角色的元素了。例如，美国等国家是将姓名等身份特征的商业化保护纳入商业标识和反不正当竞争范围。如，“随着各种身份特征被越来越多地加以商业化使用，特别是在新科技市场的潜在需求下，当今社会越来越强调商标、名誉以及姓名的识别价值，因此人格（至少是名人的人格）变得越来越财产化”。美国法院在Athans案和White案中认为，曾开发过自己肖像的名人对其肖像享有一个类似于商标权的权利。 “在涉及名人代言混淆的案件里，所谓‘商标是指名人的人格身份”。“所谓‘原告商标的强度则是指名人在社会成员中被识别出来的程度”。在美国，知名人物“公开权”的保护问题被纳入《反不正当竞争法重述》（第三版）。（参见：张民安公开权侵权责任研究：肖像、隐私及其他人格特征侵權[M]广州：中山大学出版社，2010：52-65，267，272）多数法院通常将公开权视为不正当竞争问题。（参见：胡·贝弗利-史密斯人格的商业利用[M]李志刚，等，译北京：北京大学出版社，2007：4-5，34）。在我国将“两类名称”的商品化权益纳入商业标志的保护范畴，恰恰契合了国际共识和国际趋势。

（三）纳入商业标志性权益的制度构造

将“两类名称”的商品化权益保护纳入商业标志性权益，可以实现其保护上的节制和制度上的圆融。首先，除注册商标外，名正言顺地将其纳入《商标法》第32条后段规定的“一定影响的商标”之中，按照该规定的要求进行保护。该权益保护已有一套明确成熟的法律标准。其次，应当以实际的商业化使用作为保护的条件，即保护的前提是权利人已经将其用作或者许可他人用作商标。其价值可能事实上与原作品的声誉有关系，原作品的名称和角色影响力已辐射给其商品化的使用，这也是其实际上的客观特色，但在法律上应当切断这种联系，以免不适当扩展著作权，因而以实际的商业化使用行为作为保护基础和正当性依据，可以实现立法政策和法律保护上的妥当性。再次，将其作为商业标志性权益，可以使其具有有限的对抗范围，即通常只能限定于相同或类似商品上的对抗效力，而不能有范围广泛的类物权的排斥力。最后，不再以作品保护期内为保护的前提条件。遵循此种保护路径，其权益根据是实际的商业使用行为，而不再是原作品中的知名度，因而并不受原作品的保护期限制。

四、结语

司法对于“两类名称”商品化权益保护进行了一波三折的探索，期间历经多个阶段的尝试和调适，也经历了多种不同观点的交锋，虽已使认识不断深化和判断标准有所明晰，但无论是保护的正当性还是保护标准，仍未得到根本澄清。当前司法解释和裁判对于此类权益介于著作权与商业标志权益之间的模棱定性，既似将作品名称和角色名称商品化权益定位于作品的延伸或者派生性权利，又以容易引起关联关系误认作为保护条件，使得该权益的定性和定位未得其所和不恰如其分，相应的法律界限和适用标准仍模糊不清。“两类名称”已有的知名度和声誉可以投射到商品化活动之中，但仅此并不足以使其具有保护的正当性，其获得保护应当另有商品化的活动。就其属性而言，已作商品化使用的“两类名称”应当定位于商业标志保护，除已注册为商标外，在民事上主要按照《反不正当竞争法》知名商品特有名称进行衡量和保护，在商标授权确权中可以构成《商标法》第32条后段规定的“有一定影响的商标”，而不再纳入前段规定的“在先权利”。按照商业标志保护要件设定其保护条件和限定保护范围，可以使其保护范围有清晰的制度支撑，并使其保护与保护对象应得的保护相对称。不属于实际商品化范围的作品元素，原则上进入公有领域，他人可以自由使用。

ML

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Abstract：he mainstream view in the current judiciary has defined the commercialized rights and interests of work names and role names as the rights and interests resulting from their publicity his view regards the commercialized rights and interests in work names and role names as the rights and interest derived from copyright， and then sets the conditions of protection accordingly his kind of protection attitude has inherent flaws in its legitimacy， which lacks of selfconsistency and coherence in system design he names of works and roles that have not been actually commercialized， even if they have good visibility and potential commercial value， do not necessarily become the real benefits which should be protected Such kind of commercialized rights and interests should originate from commercialization outside the original works， and be defined and protected legally as commercial mark rights and interests ultimately he names of works and roles without the protection of copyright and the actual commercialization， usually belong to the unprotected interests and should be classified as the public domain

Key Words： work names； role names； commercialized rights and interests； commercial landmark rights and interests

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