李 蓉，吴小梅

（湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105）

一、民事诉讼非法证据排除规则的立法评析

我国民事诉讼非法证据排除规则的确立经历了三个阶段：第一个阶段以1995年最高人民法院的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称为《批复》）为标志，《批复》确定：“只有经过合法途径取得的证据，才能作为认定案件事实的证据，没有经过对方当事人同意而录制的谈话录音，因为其取证手段不合法，故不能作为证据使用”。这一时期确立的排除非法证据的标准为“取证手段不合法”。虽然《批复》的颁布有一定的积极效果——有助于改善我国重实体轻程序的司法氛围，但缺点也是十分明显的：首先，标准过于绝对，不利于案件事实的查清。取证手段不合法的证据材料不加区别地一律排除，不近人情于情不合，更重要的是致使一些偶有微瑕的证据被排除于事实认定之外，可能导致事实认定不清，不利于司法公正的实现。其次，在程序正义与实体正义发生冲突时，不加识别地一律偏向程序正义的做法难免为民众所诟病，可能违背对程序正义内在价值。最后，当双方当事人对簿公堂时，要求一方当事人在录制录音资料时获得对方的同意简直天方夜谭，在实践中加大了当事人取证的难度，不符合诉讼效率的要求。

第二个阶段以2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《民事证据规定》）的颁布为标志。《民事证据规定》正式规定了民事非法证据排除规则，该法第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第68条是针对所有的民事证据设定的证据排除标准，将对证据的准入门槛从“以合法途径取得”置换成“不侵害他人合法权益”和“不违反法律禁止性规定”两个标准，放宽了证据的准入条件，使得介于合法与非法之间的证据材料能够有条件地进入诉讼门槛，这是值得肯定的一面。［1］然而在实践中这两个标准的理解与适用仍存在相当大的困难。首先，“侵害他人合法权益”仍然是相当模糊的规定，“合法权益”又究竟包含哪些权益？是指法律明文规定的权利还是也包括依法律推定的值得保护的其他权益？“侵害他人权益”是否有程度之分，是否只要侵害了他人的合法权益，无论后果是否严重都一律排除？其次，“法律”一词同样有广义和狭义之分，“违反法律禁止性规定”中的“法律”又如何界定？对这两个标准的违反是一律排除还是允许有例外的存在？非法取证的一方当事人往往是在自己的合法权益受到侵害后才会采取收集证据的行为，有时甚至是在无法通过其他合法的手段获取证据时才不得已而为之，因此在决定对该证据是否采取排除措施时，应不应该比较和权衡非法取证所保护的利益和取证行为所损害的利益？这些问题都是《民事证据规定》未能解决的问题。

第三阶段以2015年1月30日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民诉解释》）的颁布为标志。《民诉解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该条款重申了《民事证据规定》中对以违反法律禁止性规定而获取的证据予以排除，并做了如下修改：首先，只有在形成或者获取证据时严重侵害了他人的合法权益，该证据才应当被排除。“严重”二字理论上强调了侵害他人合法权益的程度，实则鼓励法官在具体的案件审理过程中具体情况具体分析，在发现真实与保障人权之间进行适当的平衡；其次，以严重违反公序良俗的手段形成或获得的证据没有证据能力。史尚宽先生指出，“违反公序良俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，苟有害于社会之公益或道德观念，即有此原则之适用”［2］，对严重违反公序良俗的证据予以排除，实是将民事实体法中的原则引入了民事诉讼中。

《民诉解释》相较于前两个规范在合理性和操作性上已有了明显的进步，但仍存在如下问题：第一，新确定的非法证据排除标准还是没有解决“合法权益”和“法律”的界定问题；第二，“公序良俗”本身具有的不确定性、地域性、流动性等特点，造成其内涵和外延难以确定，也就增加了在司法实践被滥用的风险；第三，“严重”如何把握和确定也是问题，过大的法官自由裁量权势必会增加判决的不确定性；第四，对案件事实有决定性影响的非法证据是否一律排除是否应当有例外也未明确。［3］

二、民事诉讼非法证据排除规则的存废之争

民事诉讼非法证据排除规则设立的出发点之一，就是为了保障民事诉讼中程序正义价值的实现，但由于民事诉讼中国家权力与公民个人权利的冲突并不如刑事诉讼中那般紧张对立。因此，非法证据排除规则能否适用于民诉当中，学术界有坚持说与反对说两种不同的观点。

1.坚持说 关于是否在我国民事诉讼中设置非法证据排除规则，坚持说是主流观点。坚持说的理论基础主要包括正当程序、司法正直性、执法效果、对未来违宪的震慑等理论。具体而言：（1）对公民宪法性权利的保障。例如宪法赋予公民不受非法搜查、拘禁的基本权利，同时公民的通信自由和通信秘密受法律保护，排除违反这些规定所获证据的目的正是救济这些被侵犯的权利。［4］（2）对违法取证行为予以威慑，促使其规范取证行为。此乃确立非法证据排除规则的直接目标，也是我国法律在诉讼中推行该规则以来的主流理论。排除取证人员以非法手段取得的证据、否定其进入法庭的资格，既是对现有非法行为的制裁，又对所有相关人员潜在的违法形成震慑和遏制，最终将促使取证行为在法治的轨道上进行。（3）维护司法正直和程序正当。非法证据排除规则维护宪法和法律的尊严，同时司法系统需要维护自身的廉洁和正直，誓不与违法取证人员已有的违宪违法行为“同流合污”，并且彰显有别于实体正义之独特价值。［5］（4）增强所获证据的可靠性，尤其保证主要证据的真实性。主要证据，即对案情真相的查明具有不可或缺的价值的证据。非法证据排除规则能够最大限度地保证所收集的证据的合法性和真实性，这有助于防止案件判决结果显失公平。［6］

2.反对说 与民事诉讼非法证据排除规则的坚持说观点相反，部分学者基于民事诉讼本身的特性及其与刑事诉讼的差异性分析，认为不宜在我国民事诉讼中设立非法证据排除规则。该观点认为，（1）非法证据排除规则最初产生于刑事诉讼领域，以“震慑理论”作为其设置的基础理论，主要是为了平衡国家追溯犯罪与公民人权保障之间的冲突。但是民事诉讼中的双方当事人均非国家公权力机关，也没有公权力机关追溯犯罪的需要，所以没有“震慑”公权力机关的适用土壤。［7］而且，退一步说，即使民事诉讼的一方甚至双方当事人采取了非法取证行为，可能会侵害到他人合法权益或者其行为违反了法律的禁止性规定，由于取证主体是普通公民，没必要草木皆兵，一定要按非法证据排除规则来加以排除。我们可以采取其他替代措施来规范这种非法取证行为，诸如刑事追诉或者民事侵权诉讼等措施。（2）虽然目前我国民事诉讼非法证据排除规则的立法相较于前两次立法而言，明显更合理和贴近司法实践，更易于操作。但同样在适用过程中给司法人员造成了不小的司法困境，背离了当初设立非法证据排除规则的初衷。即使取证人的取证行为违反了法律的禁止性规定或者严重侵害到了他人的合法权益，但这是否就意味着将该证据逐之门外呢？我们都知道，普通公民的取证能力本就比不了公权力机关，取证方式匮乏、取证手段单一、取证经验不足，而取证时间又相当紧迫，如不赶紧采取措施将已知的证据紧捏在手，很可能就丧失胜诉的机会。如果将当事人的该组证据视为非法证据并适用非法证据排除规则，很可能会使得某些明显处于诉讼弱势地位的当事人面临双重不利的法律后果，这将会对民事诉讼的公正性造成毁灭性的打击。因此，基于实务与理论的双重困境，反对说观点认为，非法证据排除规则在民事诉讼这种平等主体之间的诉讼模式中并不适应。［8］

三、我国不宜在民事诉讼中适用非法证据排除规则的理由

我国《民诉解释》坚持了2001年《证据若干规定》第68条中对非法证据予以排除的一贯立场。但为了进一步符合实践的需要，新规则在原有规则的基础上做出了一定修正。《民诉解释》进一步明确了界定非法证据的标准：一是侵害他人权益需达到“严重”程度；二是违反法律禁止性规定；三是“严重违背公序良俗的方法”；四是区别“获取”和“形成”，非法证据的界定不仅从证据收集方法上判断，证据形成本身的非法，也属于“非法证据”。虽然新的司法解释对此进行了重新界定，但是依然无法使民事诉讼非法证据排除规则更好地适用于司法实践。笔者认为，在民事诉讼中不宜确立和适用非法证据排除规则，理由主要有以下几个方面：

第一，从性质上看，非法证据排除规则属于程序性制裁措施，民事诉讼缺乏对平等地位的当事人进行程序性制裁的必要性。

程序性制裁措施是相对于实体性制裁措施而言的。如果说过去的刑事诉讼法只是作为刑法得到良好实施的工具和手段，那么，程序性制裁制度的诞生则首次使得刑事诉讼法不再成为刑法的附庸，而成为可以对程序性违法行为在诉讼程序内加以制裁的法律。陈瑞华教授指出，所谓“程序性制裁”，其实是指警察、检察官、法官违反法律程序所要承受的一种程序性法律后果。与那种通过办案追究办案人员的行政责任、民事责任甚至刑事责任来实施“实体性制裁”措施不同，程序性制裁是通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任的。［9］与实体性制裁相比，程序性制裁具有以下基本属性［9］：（1）从所针对的违法行为来看，程序性制裁所要惩罚的是侦查人员、检察人员和法官在刑事诉讼过程中违反法律程序的行为。非法证据排除规则作为程序性制裁措施的一种，主要惩罚的是拥有公权力人员的违法取证的行为，同时并不像实体性制裁措施那样追究的是违法者个人的法律责任。另外程序性违法的主体也不似实体性违法的主体是不特定的行为人，即既可以是普通民众，又可以是国家工作人员，程序性违法的主体是警察、检察官、法官等司法人员。（2）从实体性后果来看，程序性制裁所带来的是相应程序性违法行为所关涉的证据、起诉、判决归于无效。非法证据排除规则所带来的实体法律后果就是非法证据不具有证据能力，从而使得控方证据所能起的证明被告人有罪的作用被严重削弱。换种角度思考，这种程序性制裁措施还会产生另一间接法律后果：使被告人获得有利的诉讼结局。也就是说非法证据排除规则所带来的追究责任方式是非法证据不再具有法律效力，也不能产生预期法律后果。不似实体性制裁的法律后果是使责任人承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。（3）从适用程序上看，程序性制裁措施是通过独立的司法审查程序加以实施的，并构成独立的程序性裁判。西方学者将非法证据排除规则形象地称为“案中案”，既然作为独立的司法审查程序，那么它就具有独立的诉讼当事人、独立的诉讼请求和裁判对象、独立的证据规则、独立的听证机制、独立的裁判方式以及相应的救济机制。

如上可知，既然非法证据排除规则是作为一种程序性制裁措施，那么即使在民事诉讼中适用该规则，其在刑事诉讼中所具有的基本属性并不会因为在民事诉讼中适用而有所改变。然而程序性制裁措施所具有的基本属性在民事诉讼中显得格格不入。首先，在民事诉讼中，双方当事人皆为平等主体的个人，不像刑事诉讼中有国家公权力代表国家惩治罪犯的一方存在，所以证据的收集也主要是由当事人即个人进行的，不存在公权侵犯私权领域的情况，也就不会存在对司法人员非法取证行为的制裁。其次，如果在民事诉讼中也似刑事诉讼中那样只惩罚行为本身而不惩罚行为人，所谓产生的实体性后果也只是使得相关非法证据被排除于法庭而已，行为人本人并不会因此而承担其他部门法上的责任。那么这对于非法取证行为的遏制又能起到多大的作用呢？对于因非法取证而受到伤害的一方当事人或者第三人又如何获得救济呢？由此得出的判决又怎么能让民众信服呢？再次，非法证据排除规则既然成为“案中案”，那么作为独立的案件其所应具有的要素也一样必不可少。即移植到民事诉讼中后，当启动非法证据排除程序时，该程序同样应具有独立的诉讼当事人、独立的诉讼请求和裁判对象、独立的证据规则、独立的听证机制、独立的裁判方式以及相应的救济机制，而不是简单地拿来即用。很明显，目前我国民事诉讼中的非法证据排除规则并没有形成完整体系，盲目移植过来，只会使非法证据排除规则空有名头，而无实质内涵，并受到司法实践的规避。最后，针对民事诉讼中一方当事人的非法取证行为，我国法律规定的实体性制裁措施已足以发挥作用，也更贴合民事诉讼的诉讼环境。

水库每年汛期调度泄洪时，下游祁县、清徐即频频告急，甚至上报到市防汛部门，不希望水库放水，使水库非常困扰。究其原因，主要是河道防洪标准不达标。

第二，非法证据排除规则的适用极大地增加了司法的难度。

首先“严重”的确定本就受庭审法官内心主观感知的不同而不同，“严重违背公序良俗的方法”又该如何在实践中予以明确也与法官、地域、文化、习俗等因素的不同而千差万别。在民诉中适用非法证据排除规则的案例也呈现不确定性和模糊性，造成同种情况不同对待，加大了当事人对司法的不可预测性。其次，对民事诉讼制度设置及其运作的效率造成不必要的损害。在刑事诉讼中，非法证据排除的范围、证明责任、证明标准、程序等都是刑事诉讼非法证据排除规则在适用过程中存在的难题，我国也正逐步严格适用非法证据排除规则。若在民事诉讼中设置该规则，这些难题也不例外，甚至更为显著，因为民事诉讼中涉及的法律关系和价值冲突更为复杂，而民事诉讼的作用主要是定纷止争，尽快使争议的法律关系获得妥善解决，如果花费大量时间在某个非法证据的排除与否上，不仅增大司法的难度，而且不符合当事人的诉讼利益和社会经济效益。

第三，与我国司法文化相悖。

首先，相较于其他国家，由于我国自古深受儒家文化的熏陶，侧重于发现事实真相，惩治犯罪。我国的法治理念侧重于以伦理、道德以及法的社会效果，即使现在程序价值的独立性已经获得法学界的广泛认同，但是从我国目前针对司法机关在处理矛盾、解决纠纷的司法政策可以看出，我国偏重发现真实的法律文化传统仍然存在。其次，在民事诉讼中，诉讼往往是公民维护自己合法权益的最后一项权利，如果能通过其他私力方式救济自己已损害的权益，大多数公民不会将其呈现在法庭上。虽说国家倡导公民勇于拿起法律的武器保护自己的合法权益，但是在一般中国人民看来，法院依然给人们的印象是敬畏的，诉讼也大多会作为自己不得已而为之的选择。在这样的文化背景下，提起诉讼的当事人在提出证据证明自己主张的时候，因为没有通过法律允许的方式收集证据，因而被法院以非法证据为由排除，这无疑会使合法权益受到侵害的当事人得不到公正的裁判结果。

第四，我国已有遏制民事诉讼非法取证的替代性措施。

对于在民事诉讼中一方当事人因为证据收集而侵犯对方当事人或者第三人的合法权益时，笔者之所以不提倡在民事诉讼中运用非法证据排除规则来排除非法证据，既不是因为民事诉讼中所涉及的公民权利不如刑事诉讼中那般重要，也不是对违法取证行为盲目纵容，既然我们是要救济因违法取证而受到伤害的一方当事人或者第三人，提倡个人依法合法取证，营造美好法治社会，只要能达到这种效果的措施均可。如我国法律规定当中的实体性制裁措施就能充分发挥作用。

（1）行政措施 当一方当事人的非法取证行为违反了行政法的相关规定时，我国法律规定，应由特定的行政机关对违反行政法的公民、法人或者其他组织实施行政处罚，行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。因此，当一方当事人采取非法取证行为时，受侵害人可请求相应行政机关对非法取证人进行行政处罚，或者由行政机关主动对非法取证的行为人进行处罚。

（2）民事措施 非法取证行为本质属于一种侵权行为，当没有达到触犯刑法的程度时，受到非法取证行为侵害的公民可以独立提起民事侵权之诉来进行救济。

（4）民事强制措施 在2012年《民事诉讼法》中规定的强制措施的种类主要有拘传、训诫、具结悔过、罚款、拘留5种，采取民事强制措施主要是针对故意妨碍民事诉讼的行为，且妨碍行为已然发生。对于当事人非法取证行为，我国也可以适用民事强制措施，根据违法取证行为所造成损害的程度分别对非法取证人采取训诫、具结悔过、罚款、拘留等民事强制措施，以此来遏止非法取证行为的发生。

综上，非法证据排除规则不宜在我国民事诉讼中适用，对于民事诉讼中非法证据排除规则的设置，在我国传统法律文化背景下，在民事诉讼中设置非法证据排除规则，非但不能规制民事诉讼领域中的非法取证行为，反而会更加滞阻诉讼程序的推进。所以，对于民事诉讼的非法证据，可交由法官诉诸心证，对违法所取得的证据进行判断，同时向侵权者追究不同部门法上的责任，对民事诉讼领域非法取证的现象予以规制。除此之外，当事人合法取证权的合理保障也能从源头上减少非法取证行为的发生几率。这样可能才是我国目前更为对症下药的制度选择。

四、完善民事诉讼取证保障制度的思考

与其在民事诉讼中适用非法证据排除规则来规范违法取证行为，不如将注意力集中于如何保障当事人合法取证行为。当事人之所以铤而走险地采用非法手段收集证据，很大程度上还是由于通过合法手段收集证据的途径存在相当大的困难，甚至有时根本无从下手。因此，为了减少非法手段收集证据的情形，完善当事人收集证据的保障措施成为当务之急。

第一，立法明确当事人调查取证的手段和方法。我国的法律近些年更新速度加快，但是有些相关法律规定仍然滞后，不尽如人意。我国《证据规定》和2012年《民事诉讼法》，虽然规定了当事人调查取证的权利，但只是一个笼统的规定，对当事人该如何行使该权利仍没有具体规定。在我国的司法实践中，当事人取证能力弱，试想公权力机关外出调查取证都处处碰壁，更别说公民个人了。如果能出台具体的法律法规来细化当事人调查取证的手段，在很大程度上可以减少当事人违法取证行为的发生。

第二，保障当事人申请法院调查取证的权利。回顾一下我国关于当事人“依申请调查收集证据”的法律规定：《证据规定》第16条确立了当事人在民事诉讼调查取证活动中主体地位，法院在其中所起的作用不过是辅助和配合。2012年《民事诉讼法》在此方面修改了申请鉴定和对鉴定意见的审查，与《证据规定》相比，增加了法院依职权委托鉴定，更符合民事诉讼公平正义的目的。2015年《民诉解释》对当事人申请调查的内容做了规定。由此可知，我国目前关于当事人申请法院调查取证的权利更加合理和详尽，但仍然存在以下问题：首先，“客观原因”的认定标准无法界定，当事人因为客观原因无法收集证据时才能向法院提出申请，然而实践中往往因人因事而异，全凭法官自由裁量。其次，当事人书面申请中应列明的事项的详尽程度难以确定，法院调查取证对象的信息是否详尽，当事人申请调查的对象与待证事实之间的关联性也缺乏判断标准。最后，如果对方当事人拒不提出或者秘密毁损、丢失，法院也无从查证、制裁。因此，保障当事人申请法院调查取证的权利可针对实践中存在的问题进行，具体可从以下方面展开：一是推行证据调查令制度。法院一直都是处于高负荷的工作状态，为了减轻法院的负担，使得法院能把精力更多地放在对证据的核实认定上，当事人收集证据时，如果取证对象不配合，当事人及其诉讼代理人可以向受诉法院申请调查令。如果取证对象仍不配合，法院可针对这种行为进行处罚。二是增强“依申请调查收集证据”制度的可操作性。各地区法院可根据本地区的实践情况制定相关司法文件来增强制度的可操作性，同时发布指导性案例和官方模板供法院实践参考借鉴。

第三，完善证据保全制度。民事证据保全设立的实质目的就在于通过对证据实施的保全行为来保证当事人收集保全证据的权利，使经过证据保全后的证据能够在诉讼中作为认定事实的依据之用，如果当事人没有事先向法院申请证据保全，那么相关证据就无法在诉讼中发挥证明当事人相应主张的作用，当事人为了胜诉的需要，就很可能会通过非法手段去获取该证据或者其他证据，以保证法院能做出正确的事实认定。2012年《民事诉讼法》第81条规定了当事人在符合特定条件下可在诉前和诉中对证据进行保全。证据保全最基本的条件有两个：一是证据可能灭失；二是证据以后难以取得。通过证据保全一方面可固定和保存证据的原有状态，从而支持当事人的诉讼请求和事实主张，使其能发挥证明案件事实、发现真实的作用。另一方面证据保全还具有开示证据的功能，指申请人通过证据保全达到知悉对方当事人所掌握证据的目的。然而司法实践中，关于证据保全面临着保全条件过于苛刻、保全程序简单、保全效果不佳、欠缺程序保障等问题，因此我国立法应进一步对证据保全进行完善，其中包括对证据保全实质性条件和形式要件的改良和扩充，同时有关证据保全的申请、管辖、裁定、救济、效力等程序的完善也至关重要。特别是针对诉前保全证据，法律规定只有在情况紧急的条件下才能在诉前向有关机关申请保全证据，对此证据保全中的程序保障可包括两个方面：一为法院作出证据保全的裁定程序，二为实施证据保全的调查程序。应赋予并保障当事人在相应程序中的在场参与权和充分表达意见的权利。［10］

第四，落实和完善文书提出命令制度与证明妨碍制度。文书提出命令制度是指当证据在对方当事人或者第三人的控制之下时，承担举证证明责任的当事人可向法院申请要求他人提交。因此此制度可作为当事人合法取得相关证据的手段之一，避免当事人因为获取不到证据而非法取证或承受诉讼上的不利。证明妨碍制度作为文书提出命令制度的后续保障制度，是指如果对方当事人无正当理由拒绝提交相关证据，那么法院可以认定申请人所主张的事实为真。［11］虽然我国已在《证据规定》第75条和《民诉解释》第112条和113条确立了证明妨碍制度，但仍存在以下问题［12］：一是第75条证明妨碍的适用的对象是“证据”，而112条的适用对象只限于书证，除此之外，没有相关法条规定了证明妨碍制度；二是在证明妨碍主体上，目前法律规定中将证明妨碍的主体限定在一方当事人，并没有将负有证据协力义务的非当事人纳入证明妨碍制度当中；三是在证明妨碍的行为种类上，法律只规定一方当事人不作为的情况，即无正当理由拒不提交证据（书证），没有将积极作为的情况进行规制；四是具体适用规则和具体的实践效果等仍有待进一步细化。因此，我国应完善立法，明确证明妨碍制度的主体、适用对象、行为种类、法律后果，并对具体适用规则和实践效果等进一步细化，使证明妨碍制度在司法实践中更易于操作，从而达到遏止当事人非法取证的目的。