张平华，侯圣贺

（烟台大学，山东烟台 264005）

论侵权责任法上的不可抗力

张平华，侯圣贺

（烟台大学，山东烟台 264005）

我国法对不可抗力以折中标准加以认定，其指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力使侵权责任第一层要件不成立。免责事由说会引起法律逻辑矛盾；抗辩事由说混淆了广义的抗辩与狭义的抗辩。过错责任中完全因不可抗力造成损害的，无侵权行为，故无所谓侵权责任；无过错责任中完全因不可抗力造成损害的，侵权责任的归责事由是先前的危险行为，不可抗力本身并不具有可归责性。

不可抗力；侵权责任；免责事由；抗辩事由；客观情况

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十九条规定，对于不可抗力造成的损害，当事人不承担赔偿责任。但对于不可抗力的性质，理论上有不同观点：有学者认为，不可抗力是一种侵权责任免责事由[1]；亦有学者认为，不可抗力属于一种侵权责任抗辩事由。[2]对于不可抗力，无论理解为免责事由还是抗辩事由，最终的法律效果可能都会使当事人不承担责任或减轻责任，但仔细分析会发现两者存在本质上的差别。博登海默认为：概念乃解决法律问题所不可或缺的工具。只有限定严格的概念，才能清楚理性地思考法律问题。[3]因此，为确保法律逻辑之清晰，实现司法活动公正，有必要正确界定不可抗力的概念、性质，并明晰在发生不可抗力后当事人应依何种理由抗辩责任。

一、不可抗力概述

（一）不可抗力的渊源与界定标准

不可抗力发端于罗马法上的事变制度。罗马法上把因不可归责于债务人的事由造成损害的情形称作事变。事变又分为轻微事变和不可抗力。前者是指与行为人无关的第三人的行为造成损害的情形，后者则指当事人通常不能预见或虽能预见却无法抗拒的外部事实。[4]盖尤斯在《论行省告示》第十编中写道：“不可抗力就是希腊人所称的神之力量。如果某种自然力是不可抗拒的，承租人对其造成的损失不承担责任。如果该自然力是可承受的，则承租人就应承担此种损失。因为，给他带来的损失并不大……”[5]可见，盖尤斯显然注意到不可抗力具有不可抗拒的特点，但其把不可抗力仅限定在了自然力上。随后，乌尔比安在《告示论》第三十二编中评论道：“出租人应向承租人承担一切由不可抗力造成的损失，比如虫害、水灾，以及其它相似的灾害，如敌军入侵等。这一原则适用于军团经过某地，士兵大肆掠夺的情况。而地震使土地不能耕种的，损失亦应由出租人承担。”[5]191显然，乌尔比安所说的不可抗力不仅包括了地震、洪水、虫害等自然力的情形，也包括了军队经过时士兵大肆抢夺等非自然力的情形。

法国民法继受了罗马法上的不可抗力制度。1804年《法国民法典》第1148条规定:“因不可抗力或事变而使债务人不能履行其债务的，债务人不承担损害赔偿责任。”对此，法国最高司法法院商事庭进一步认为，不可抗力具有不可预见、不可克服的特点。但是，不可抗力的免责条件是债务人应当采取一切必要措施防止此类事件的发生。[6]可以看出，《法国民法典》将不可抗力与事变作了相同规定，即这两种情形发生后，当事人均不承担责任。

德国法对不可抗力的援引事由作了进一步发展。1990年《德国民法典》中提及“不可抗力”一词的条文共有6个①参见《德国民法典》第206条、第651j条、第676b条、第676g条、第701条、第1996条。参见德国民法典[M].郑冲，贾红梅译，北京：法律出版社，1999.。其中，仅第651j条第1款②《德国民法典》第651j条规定：“履行因在合同订立时不可预见的不可抗力而显著变得困难、受到危害或侵害的，履行举办人和旅客均可以仅依本款的规定通知终止合同。”参见德国民法典[M]，陈卫佐译.北京：法律出版社，2015.规定了不可抗力应具备不可预见性，而其它条文则鲜有涉及不可抗力的特点或性质。但一个刊登在《保险法》（期刊）上的德国联邦最高普通法院案例似乎说明了德国法律实务部门对不可抗力的理解：“在一列火车上，原告将身子探出窗外后被一个坚硬的物体击中头部并受伤，而事后无法查清该物从何而来，具有什么性质。法院判令被告无需承担赔偿责任，理由是发生的侵害是不可抗力造成的，与铁路运营无关。”③转引自马克西米利安·福克斯.侵权行为法，齐晓琨译，北京：法律出版社，2004.有学者依据法官的阐释进一步认为，不可抗力是与运营无关的、由外部的不可抗拒的自然力或第三人造成的事件，并且该事件是人们凭经验无法预见的。”[7]如此，我们可以看出，德国民法上的不可抗力不仅具有不可预见性，还具有不可抗拒性。更重要的是，上述案例属于侵权案件，这足以说明德国法上的不可抗力制度已经适用到了侵权责任法领域。

关于不可抗力的认定标准，现今学界有三种观点。主观说认为：认定不可抗力时应以当事人的预见能力和抗御能力为标准。如果当事人已尽其最大注意义务而仍不足以防止损害发生的，则应认为该事件属于不可抗力。[8]客观说认为，应以造成损害的事件的性质及外部特征为判断标准，凡是一般人无法抗御的重大外在力量都应认为是不可抗力。[9]折中说既承认不可抗力是一种外部的客观因素，也强调当事人所不能预见、不能避免的属性。[10]但依主观说认定不可抗力时缺少客观实在的标准，解释时弹性过大，有被滥用的可能，故不宜采纳此观点。客观说太过强调不可抗力的客观性，却忽略了对当事人主观因素的考量，打击了人们积极抵抗客观不利情况的信心，进而使人们对他人权利和利益冷眼相待、漠不关心，故也不宜采纳。[11]折中说既看到了不可抗力的客观性，又区分当事人主观上是否尽到了合理的注意义务——是否存在主观上的过错，从而据以确定该事件是否属于不可抗力。比较来看，折中说更具实益。

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百五十三条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。故有学者认为，我国法上对不可抗力的界定标准来自折中说理论。[12]此种看法不无道理。首先，我国法上的不可抗力具有不可预见的主观特性。不可预见是从人的主观认识方面考虑不可抗力的，它强调要依据现有的科技发展水平来判断当事人是否能够遇见事故的发生。当然，这种预见能力是能够随科技的发展而提高的。对于能够预见该客观情况的到来却不积极避免的，不能认为是不可抗力；其次，我国法律也强调不可抗力具有不能避免、不能克服的客观特性。只有当事人已尽到最大努力，并采取一切可以采取的措施仍不能避免该事件发生的，才能认定为是不可抗力[1]414-415；最后，我国法上的不可抗力是一种客观情况。客观情况是指外在于当事人的行为的力量。不可抗力是独立于当事人行为的事件，不包括单个人的行为。[1]414-415故根据我国法律的规定，在认定一项事件是否是不可抗力时，既要看当事人是否有能力预见该事件的发生，又要看当事人是否有足够的能力去克服困难，避免该事件的发生。而只有当事人尽最大注意义务仍不能预见、不能避免、不能克服的客观情况才属于不可抗力。

（二）不可抗力不产生侵权责任

一般认为，我国侵权责任法上的侵权责任构成要件包括侵权行为、损害结果、因果关系和过错。此外，侵权责任归责时，还要注意是否存在违法阻却事由。如果存在违法阻却事由，则不认为当事人的行为违法，故当事人也无需承担侵权责任。值得强调的是，侵权责任归责时，并不是简单地看是否存在上述四种要件和免责事由，而是要遵循三阶层的归责方式。即侵权责任归责时，首先应予以检查的是侵权行为、损害结果、因果关系要件是否具备，此为第一阶层；如果满足上述要件，一般认为当事人的行为构成违法，但尚需检查是否存在违法阻却事由，此为第二阶层；如果满足了侵权行为、损害结果、因果关系要件，又不存在违法阻却事由，再进一步考虑当事人的过错问题，此为第三阶层。[13]在这样的归责方式中，无第一阶层的侵权行为、损害结果、因果关系等要件，则不必再花费精力去判断是否有违法阻却事由、过错等因素。如此，则可以缩短侵权责任的判断过程，节约司法资源。

上文已述，根据我国法上对不可抗力的规定，不管是自然原因引起的不可抗力，还是社会原因、国家原因引起的不可抗力，其都属于一种外在于当事人行为的客观力量。所以说，不可抗力致害中不存在当事人的个人加害行为。但侵权责任法上的侵权行为不仅包括当事人的个人加害行为，还包括准侵权行为（特殊侵权行为）。不可抗力致害，虽无当事人的个人加害行为，但是否存在可使当事人承担侵权责任的准侵权行为呢？

准侵权行为（特殊侵权行为）是指就他人的行为，或行为以外的事实，或因自己行为具有高度危险性，对其造成的损害负赔偿责任的侵权行为。[14]其主要包括雇员执行职务致人损害的行为、被监护人致人损害的行为、有主的动物致人损害的情形、物件的内在危险之实现造成损害的情形。在这些情形中，动物和物件的所有人或管理人、雇主和监护人虽然没有个人的直接加害行为，但因其对造成损害的特定的动物、物件存在支配、管领关系，或与直接实行加害行为的人存在法定的权利义务关系，法律规定其需要承担侵权责任。而不可抗力致害后，损害既不是由当事人支配、管领的特定动物或物件造成的，也不是与当事人有法定关系的人造成的，而是由外在于个人的客观力量所造成的。所以，不可抗力致害后，不存在使当事人承担侵权责任的准侵权行为。

不可抗力作为一种外在于个人行为的客观情况，其发生后既不存在当事人的个人加害行为，也不存在需要使当事人负侵权责任的准侵权行为，所以不可抗力发生后不存在侵权行为，不满足侵权责任第一层次的构成要件，当事人不需要因此承担侵权责任。故在不可抗力造成财产或人身等损失后，可因缺少侵权行为因素而直接排除侵权责任的判断。

二、不可抗力不属于免责事由或抗辩事由

（一）不可抗力不属于免责事由

免责事由是指法律规定的侵权责任构成要件以外的免除加害人民事责任的事由。[15]免责事由作为一种免除或减轻当事人侵权责任的事由、理由，其适用前提是当事人的行为已经从形式上构成了侵权责任。换言之，免责事由是事实构成要素都已具备，即将发生相应的法律后果时，根据限制性法条①法条的构成要件往往会规定地太过宽泛，以致会使其涵摄到不符合立法目的的情形。故有必要通过其它法条（限制性法条）予以限制。限制性法条包含消极性规定，只有将其与积极性法条联系起来，才能了解立法者的真正立法目的。参见卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003.139-140.的规定，免除被告责任的事由。其功能在于免除或减轻侵权责任，针对的是责任认定后（侵权责任已经构成）的责任承担问题。[15]548所以，评价一项事件发生后是否存在免责事由，其前提是该事件中存在侵权行为，并且当事人的侵权行为构成了侵权责任。

我国《侵权责任法》第三章标题中明确写道：“不承担责任和减轻责任的情形”。而笔者在整个《侵权责任法》范围内也未找到关于“免责事由”一词。尽管如此，在我国学者的著述中仍不乏使用“免责事由”一词①参见杨立新.侵权责任法[M].北京：高等教育出版社，2010.王利明.侵权责任法研究（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2011；程啸.侵权责任法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2014.。笔者不禁要问：我国侵权责任法上的不承担责任或减轻责任的情形是否可以理解为免责事由呢？

《侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第二十八条②②《侵权责任法》第二十六规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《侵权责任法》第二十七规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”《侵权责任法》第二十八规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”对因被侵权人过错以及因第三人原因造成损害的情形作了规定；《侵权责任法》第二十九条③《侵权责任法》第二十九规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”对不可抗力造成他人损害的情形作了规定。但无论是被侵害人过错造成损害的情形，还是第三人的行为造成损害的情形，抑或是不可抗力造成损害的情形中，都应认为当事人没有做出侵权行为，抑或说当事人对该部分的损害没有过错。没有侵权行为，也就不构成侵权责任，责任尚未构成则更谈不上免责。

《侵权责任法》第三十条、第三十一条④④《侵权责任法》第三十规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”分别对正当防卫和紧急避险作了规定。但在正当防卫或紧急避险中，当事人的行为被认为是一种正当理由，可以阻却违法，故侵权责任尚未成立，亦谈不上免责。

所以说，我国《侵权责任法》第三章规定的不承担责任或减轻责任的情形不属于免责事由。而如果再把该章下的不可抗力界定为免责事由，岂不是存在法律逻辑上的悖论？

笔者还注意到，无论是罗马法，还是法国法，其规定的不可抗力都仅是合同法上的免责事由，而不适用于侵权责任法领域。德国法虽然规定不可抗力致害是一种不承担侵权责任的情形，但德国法并没有把不可抗力明确规定为免责事由。至于为何合同法上的不可抗力和侵权责任法上的不可抗力会有如此大的差异？笔者认为，原因在于违约责任的归责过程和侵权责任的归责过程的不同。在合同（双务合同）法律关系中，当事人间自合同成立并生效之日起即互负对待给付义务，不履行合同义务即需要承担违约责任。合同履行过程中发生的不可抗力并不妨碍违约责任的构成。在违约责任已经构成的基础上，基于不可抗力的客观属性，免除当事人的违约责任。但侵权责任的归责过程与此并不相同。在不可抗力致害后，并不存在可归咎于当事人的侵权行为，无侵权行为则无侵权责任，无责任则无从免责。所以，侵权责任法上的不可抗力并不能称为免责事由。所以，从比较法学上及侵权责任与违约责任归责过程的差异上看，不可抗力亦不属于免责事由。

（二）不可抗力不属于抗辩事由

抗辩有广义和狭义之分。广义的抗辩相当于诉讼中被告可以采取的一切实体防御方式；而狭义的抗辩则仅指实体法中的抗辩事由。侵权责任法所研究的责任抗辩是狭义上的，是抗辩侵权责任形成的事由，是构成要件之外影响被告民事责任的事由。它是“侵权人”一方针对被侵权人一方的指控，通过提出特定的事由而不承担侵权责任的主张。[16]我国侵权责任法

《侵权责任法》第三十一规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”上的抗辩事由包括紧急避险、正当防卫、依法执行职务行为、意外事件、不可抗力、受害人过错和第三人介入。这其中，前三者属于正当理由，后四者属于外来原因，如表1所示，不可抗力与正当防卫、紧急避险等正当理由在法律性质、是否满足侵权责任积极要件、法律后果等方面存在差异。而正当理由和外来原因究竟能否都被界定为抗辩事由，笔者持怀疑态度。

表1 不可抗力与正当防卫、紧急避险之比较

损害虽然是由行为人的行为造成，但该行为具有合法性或正当性，故行为人即以据此抗辩侵权责任。此种事由就是正当理由。[16]58以正当防卫为例，正当防卫中当事人的行为形式上已满足了侵权责任第一层次的要件，但因为当事人的行为是在抵御不法侵害，属于法律上的正当理由，不满足侵权责任归责过程中第二层次的内容，故可以抗辩侵权责任的发生。

传统观点认为，作为一种抗辩事由，外来原因是指能够切断当事人的“行为”与损害间具有因果关系的事由，即当事人可以依据此种事由主张损害是因外来事件或他人行为造成的，其不应承担侵权责任。[16]58如此，当事人可通过主张侵权责任构成要件不具备或不完全具备而主张责任不成立。但前文已述，侵权责任法上的抗辩事由是狭义的抗辩，是法律规定的在构成要件（侵权行为、损害结果、因果关系、过错）之外的影响侵权责任成立的事由、理由，而不是诉讼过程中被告所作的一切不承担责任的抗辩（广义上的抗辩）。传统观点主张外来原因下可因缺少过错或因果关系等要件来抗辩责任，实则属于广义上的责任抗辩（主张缺少构成要件所作的抗辩）。既如此，把缺少构成要件所作的抗辩视为抗辩事由，岂不是混淆了广义上的抗辩与狭义的抗辩（抗辩事由）？所以说，外来原因属于侵权责任抗辩事由是一个伪命题。因此，不可抗力不属于侵权责任抗辩事由。

三、不可抗力不产生侵权责任之具体分析

（一）过错责任下无行为而无责任

过错责任中的侵权责任来源于行为人故意或过失下的侵权行为，无行为何谈损害？没有侵权行为和损害结果就更不必再考虑因果关系要素。不可抗力是外在于当事人的行为的客观情况，其发生过程中无当事人行为和意志的参与。所以，发生不可抗力后可基于侵权行为的缺失而直接放弃侵权责任三阶层的判断，无须再去证明缺少过错或因果关系要件。正如冯·耶林所说：“假如冰雹毁坏了我的耕地，此时不存在对我权利的侵害，而只能说它毁损了我的权利的客体——一项财产。从法律上看，耕地被冰雹损毁没有任何法律意义，也无需提起任何诉讼。”[17]

就笔者现有资料来看，学界并未对侵权责任归责过程中各构成要件（侵权行为、损害结果、因果关系、过错）的判断顺序作区分，而是以某构成要件的缺失作为侵权责任的抗辩事由。具体到不可抗力，因其缺少过错或缺少因果关系要件而可主张责任抗辩。关于过错，行为人即使尽最大注意义务亦不足以预见、避免、克服不可抗力，故发生不可抗力后行为人无过错，不产生侵权责任。关于因果关系，不可抗力下，行为人的行为与损害结果之间无因果关系。故行为人不应对与其行为无关而又无法控制的事件造成的后果承担责任。这种观点看似合理，但实则混淆了广义的抗辩与狭义的抗辩事由。不可抗力致害后根本不存在侵权行为，可直接排除侵权责任，更何必舍近求远而主张不存在因果关系或过错呢？

（二）无过错责任下危险行为引起侵权责任

《侵权责任法》第二十九条规定“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”即不可抗力造成的客观损失原则上不产生侵权责任，但在有特别法规定时则属例外。问题在于，不可抗力中缺少侵权责任所必需的侵权行为，何以可能适用侵权责任呢？

资本主义自由竞争时期，工业企业快速发展，高度危险的大型企业、巨型企业也在不断崛起。对于事故责任，如果实行过错责任，一方面，让受害人证明企业存在过错会极为困难；另一方面，工厂也会找出种种理由抗辩责任。因此，为保护受害人的合法权益之周全，无过错责任应运而生。[18]无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已发生的实际损害为标准，不考虑当事人的过错，都要求其承担侵权责任的归责原则。[19]因无过错责任原则毕竟是对人们行为自由的限制，所以当代侵权法以过错责任原则为一般，以无过错责任原则为特别。因此，无过错责任原则有着严格的适用范围。

《侵权责任法》第七条规定，只有在法律规定的时候才得适用无过错责任原则，其中包括：（1）产品侵权责任；（2）机动车交通事故责任；（3）高度危险责任；（4）环境污染致害责任；（5）动物致人损害中的部分责任；（6）雇主责任；（7）监护人责任。在这些情形中，需要承担侵权责任的当事人虽然并没有直接实施加害行为，但仔细分析会发现：（1）上述的危险行为或危险物品是由当事人控制的，即使其尚未造成损害，但也包含着产生损害的极大可能性；（2）需要承担侵权责任的当事人和直接实施加害行为的人之间存在在先的法律关系（监护、雇佣等），并且前者对后者具有控制力；（3）承担侵权责任的当事人与被侵权人的经济地位相比较，前者处于优势地位。[16]17-18所以说，当事人的行为或物产生了高度危险、存在特定的法律关系以及侵权人的优势地位构成了无过错责任的责任基础（可归责事由）。

我国侵权责任法确立无过错责任原则的目的在于切实保护人民群众的权利和利益，使从事高危活动者、产品的生产者和销售者、造成环境污染者及动物的饲养人和管理人对自己的工作高度负责，尽力保障周围人员、财产和环境的安全。而一旦发生损害，能够依据这一归责原则由国家和社会合理分担损失，保护受害人的权益。[18]77在上述危险活动中，尽管有些损害可能是由不可抗力直接造成的，但不可抗力本身并不存在人的意志因素，其只是一种造成损害的诱因，损害实际来源于先前的危险行为。不可抗力的介入并不切断危险行为与损害后果间的因果关系，其只是使先前的危险现实化了。所以，也就不难理解为何不可抗力中缺少侵权责任所必需的侵权行为，还要使当事人承担侵权责任这个问题了。

结语

大风起于青萍之末，良好的法律制度发轫于精细的法律概念之界定。[20]不可抗力应界定为自始不发生侵权责任的客观情况，而不是所谓的免责事由或抗辩事由。对于不可抗力致害，因其发生过程中始终无行为人意志因素的参与，所以无侵权行为，也就无侵权责任。将不可抗力一开始就排除出侵权责任的视野之外，能够缩短法律事实的判断进程，节约有限的司法资源。

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The Force Majeure in Tort Law

ZHANG Ping-hua,HOU Sheng-he
（Yantai University,Yantai,Shandong,264005）

Force majeure is certified by compromised standards,which indicates unforeseeable,unavoidable and insurmountable objective circumstances.It excludes the liability of tort by making the first layer meanings of tort liability unformed.Disclaimer will cause the contradiction of legal logic.The defense is confused by the broad defense and the defense of the narrow sense.Fault liability is completely due to force majeure caused by damage,no infringement.So there is no so-called tort liability.No liability for damage caused by force majeure, the liability attribution grounds for tort liability arises from previous dangerous acts,and the force majeure itself is not attributable.

force majeure;tort liability;exception;defense;objective condition

D913.7

A

2095-1140（2017）01-0042-07

（责任编辑：李语湘）

2016-08-15

张平华（1974-），男，山东烟台人，法学博士，烟台大学法学院教授，主要从事民法总论、侵权责任法研究；侯圣贺（1992-），男，山东梁山人，烟台大学法学院硕士2015级研究生，主要从事民商法学研究。