韩 娜

(山西大同大学文学学院，山西 大同 037009)

【文化产业研究】

关于民间文学艺术衍生作品的独创性探析

韩 娜

(山西大同大学文学学院，山西 大同 037009)

近年来，民间文学艺术衍生作品的知识产权案件不断涌出，对此，受理法院需要积极采取应对策略。在司法中，民间文学艺术衍生作品可谓是新型产物，其独创性认定标准更是亟需解决，且民间文学艺术衍生作品所带来的新刺激会强化民间文学艺术的审美感染力，帮助受众获得新艺术享受，并保持民间文学艺术的独特魅力。本文主要从民间文学艺术衍生作品独创性认定的基本原则入手，进一步探究其认定的不足之处，并提出了相应的认定建议。

民间文学；艺术衍生作品；独创性

当今时代，发达工业国正不断加强知识产权立法及其执行机制建设，但民间文学艺术作品因其自身的特殊性而在知识产权法领域没有取得相应的法律保护。中华文化博大精深，民间文学作品资源更是丰富多样。在西方世界所建立的知识产权体系之下，如何加强我国民间文学艺术作品的独创性保护，以使我国灿烂的传统文化得以发扬光大，并提升我国文化在国际贸易中的竞争力显然尤为重要。

一、民间文学艺术衍生作品独创性认定的基本原则

(一)遵循著作权法的一般原则

民间文学艺术衍生作品实际上是公共领域产物进一步转化为私有领域精神财富的产物，所以，在认定独创性时理当立足于专业知识、社会效果及其民间文学艺术特点等多个角度加以考虑。在多代人的继承发扬之下，民间文学艺术得以形成，探究其历史可谓源远流长，绝非个人所独有。民间文学艺术衍生作品虽大部分为改编后的成品，但大都是享有部分独创权，并不能够将其艺术领域中的公有部分加以覆盖。但为了保护民间中的剪纸、戏曲等艺术，使其保持生命力，并鼓励民间艺术者创新创作，应切实保护好艺术作品作者的个体劳动，若是衍生作品以达至独立性且带有显著区别，则应借助著作权的独创性来加以认定。[1]总的来说，应将作者的个性作为主因素来充分考虑，又要将民间流传的公共部分科学纳入作者作品范围，以促使民间文学艺术得以正常创作并加以流传。

(二)利益平衡原则

法律立法宗旨实际上便是追求利益的平衡。法律立法既寻求各种利益的平衡，更为这种平衡制定了相应的标准制度，以更好地协调各种利益纷争。衍生作品本质上立足于民间文学艺术元素，并融入作者自身的艺术造诣加以创作出来的，既包含公共领域的艺术成分，又包含着私有领域的个人独创成分，显然有别于一般作品。认定衍生作品的独创性势必会涉及到这两个方面的利益平衡，而法院判案中如何制定好衍生作品独创性的判定标准以保持各种利益的平衡，理当着重考虑。

(三)民间文学艺术衍生作品独创性判断原则

在界定民间文学艺术衍生作品的独创性时，应从个体、公众利益两方面入手，以更好地适应我国著作权的立法目的。虽然对于衍生作品的独创性判定缺乏一定的法律标准规定，且学术界亦选择一个相对中立的标准，但所界定的衍生作品独创性的标准高低将直接影响着利益平衡。正如学者所指出的：独创性标准高低对著作权公共利益和作者权利范围具有影响性。[2]这也表明，提高独创性标准，作品著作权的保护力度会有所弱化，而著作权社会公共利益范围则会逐步增大；反之，社会公共利益则会更加狭隘。

由此可知，衍生作品独创性标准高低自初始便和公共领域具有天然联系，其作品理当基于促进人类社会文明进步所创作。也就是说，对于衍生作品作者个人利益而言，将民间文学艺术传播出去更为重要。因此，为了更好地保持衍生作品的利益平衡和突显社会公共利益，只有将其独创性标准认定为高于一般作品，方可有效避免独创性认定成为挤压其他文学发展和压迫社会公众利益的缘由。

二、民间文学艺术衍生作品独创性认定的不足之处

(一)独创性保护缺乏明确性

从国内外相关法律文件中可知，尚未可追寻到关于民间文学艺术衍生作品独创性标准界定的痕迹，只有案件发生时才知晓这一界定被使用过。实际学术研究过程中，学者往往将重心致力于民间文学艺术作品研究上，而对于衍生作品的内在价值却极为忽视。对于衍生作品的保护，法律中无准确规定，具体案例也大都是根据民间文学艺术作品保护法来加以判决，我国相关法律实践中也并未明确保护民间文学艺术作品。虽我国一次又一次地起草方案，旨在完善《著作权法》，但多次改革也只限于“纸上谈兵”，并没有真正用于实践之中，且其条款也大同小异，缺乏创新性。[3]在此形势下，容易引起民间文学艺术衍生作品独创性问题的激烈争论，而这些争论也只能综合具体案例或是相应的著作权法来加以分析，其认定带有主观随意性。

(二)独创性属性界定不清

民间文学艺术衍生作品独创性理论研究的一个重要方向便是独创性属性。我国著作权法并没有准确说明独创性所获得的著作权保护要件内容为何，且没有明确规定独创性的认定标准，只是对独创性的概念规定带有循环解释痕迹。我国在文学作品中置入独创性，但并没有将创作直接归结于文学艺术作品产生的智力活动。总的来说，若想界定独创性属性，就应先确认独创性的含义，方可进一步定义作品，但独创性含义又需从创作概念方面加以探究，而创作概念则需在作品概念确定后才能显现出规定性。在如此恶性循环式的逻辑学现象下，界定独创性属性难度极大。由此可知，我国独创性属性不仅缺乏准确内涵，更缺乏立法、司法的合理解释，其属性界定可谓模糊不清，致使我国民间文学艺术衍生作品独创性的理论研究、司法实践带有明显的随意性与盲从性。[4]此外，由于缺乏独创性规定，大多数人认定独创性时只以作者智力劳动成果为标准，且我国较之英美等国家的认定标准较低，理应在司法中明确独创性的属性，以更好地判定相关案件。

(三)独创性程度把握难度高

公共领域是民间文学艺术衍生作品的主来源，所以自身不可避免地带着浓厚的模仿痕迹，相比一般作品，其独创性程度更难把握。衍生作品的著作权实则是为维护作者个人特色作品且避免限制参考其他人作品，但在认定独创性过程中不可避免地存在着独创与抄袭难以分辨的难题。民间文学艺术衍生作品根植于民间文学艺术，在创作过程中难免会吸取早期作品中的灵感，所以认定独创性时就必须和早期民间文学艺术品来加以对比。虽然三步法、利益平衡等皆有效地解决实际认定过程中存在的难题，但缺乏法律规章的明确保护，在把握独创性程度上带有浓厚的个人主观情感。

三、民间文学艺术衍生作品独创性认定制度的完善

(一)科学区分民间文学艺术作品、衍生作品

民间文学艺术衍生作品与民间文学艺术紧密相连，两者所具有的天然区别亦是显而易见，因此，准确区分两者，科学分析其独创性尤显重要。首先，在法律实践中要科学区分民间文学艺术的相关案件，并查看其作品是否带有衍生作品侵权性；其次，学界应将研究目标转向衍生作品。

自1990年至今，对于民间文学艺术作品认定，我国并未做出相应的法律规定，且国务院也没有另出政策来加以规定，显然，若是仅用著作权法来保护衍生作品未免不切实际。衍生作品实际上是符合文学艺术作品明显特征的，且完全符合我国著作权中所制定的关于作品的定义，为此，只有真正将研究民间文学艺术的目标挪至衍生作品上，并通过区分两者特征，不断加强著作权的法律保护，方可确保衍生作品的独立性。

(二)认清独创性属性

若想确保衍生作品的独创性，那么就应当切实认清民间文学艺术衍生作品独创性的属性。同时，还要借助司法与立法等法律解释来加以界定并规范独立性，以改善立法不严的现状。标准是界定某种事物的重要前提，所以制定清晰明了的认定标准是保障衍生作品独创性的关键。部分学者更是立足英美法系的理论观念，将文学作品的独创性归结于作者本身的独创性，且其作品不可带有其他作品的影子，亦有部分学者认为应积极借鉴大陆法系观，要求作品带有自身的个性。但归根究底，认定民间文学艺术衍生作品还应从我国的立法准则来加以进行，并采取相应的标准规定以更好地传承民间文学艺术。

(三)准确把握独创性程度

所谓独创性并非是一种绝对化的概念，作者创作时不可避免地会将前人的一些理念或是想法融入在内，划分独创与抄袭的最好界限无外乎为融入程度，可基于主观性与客观性这两个标准来把握好程度。主观性标准包含两个方面：一般消费者与专业技术人员。一般消费者显然更符合衍生作品的独创性，因为一般消费者不仅源于公共领域，且一般公众主要追求的亦是自身利益最大化，所以基于这个本质特征，可认定一般消费者能够符合衍生作品独创性认定原则中的利益平衡。同时，我国尚未建立健全陪审团制度，认定衍生作品的相似性若仅用简单的普通者观察法显然不具科学性，而将“专家证人”作为普通消费者的替代者则能够改善这一不足。[5]而对于后者，应立足于实质相似与接触性原则，进一步判定衍生作品的独创性；若是实质相似，则需深入接触，科学判断衍生作品的雷同性是否源于偶然性特点，方可有效避免偶发性雷同而导致衍生作品的独创性遭受影响。

四、结语

在外来文化的不断冲击之下，如何传承并保护好中华民族文化值得每个人深思。民间文学艺术作为中国传统文化的重要成分，更需要青年一代不断传承下去。将民间文学艺术衍生作品的知识产权作为重要保护对象具有划时代意义，其突显了我国对文化保护的重视感。虽然当前对于衍生作品独创性的研究不够深入，其认定过程也带有明显的不足，但在实际认定过程中，仍需保持公共利益平衡，并加强作者的智力投入，将独创性认定置于一般作品之上，以真正创作出精细的衍生作品。

[1]许素乾.从知识产权角度浅析民间文学艺术的保护[D].西安：西北大学，2015.

[2]彭梵.论民间文学艺术作品的知识产权保护[D].上海：华东政法大学，2014.

[3]黄萍.民间文学艺术衍生作品的独创性研究[D].厦门：厦门大学，2014.

[4]林秀芹，曾斯平.论民间文学艺术衍生作品独创性的认定——以赵梦林京剧脸谱系列案为例[J].湖南社会科学，2013，(6)：60-63.

[5]马忠法，宋秀坤.论民间文学艺术作品的著作权主体及其权利行使主体[J].民俗研究，2012，(4)：8-13.

【责任编辑：周丹】

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2017-07-03

韩娜(1980-)，女，山西大同人，讲师，主要从事民俗学研究。