鄢 芸

重庆大学，重庆 400044

我国网约车现有行政规制思考

鄢 芸

重庆大学，重庆 400044

网约车新政颁布以来饱受争议，尤其是对其性质的认定上，同时也有存在立法上的瑕疵的说法。通过对出租车特许经营模式的追本溯源可以对网约车采取类似模式提出疑问，而对现行规章条文的仔细推敲则可以发现其中与上位法律冲突之处，只有在对上述问题有一个清楚的认识，才可以帮助中国在对网约车的行政规制问题上获得更好的理解和发展。

网约车；特许经营；立法评价

近年来，网约车以强势之态异军突起于交通市场，却苦于缺乏正规法律条文支持，很长一段时间都因为合法地位问题引发学界的理论争议。在民众利益诉求的迫切呼声下，交通运输部于2015年出台了两个关于网约车行政规制的部门规章征求意见稿，并于2016年11月起正式施行。尽管如此，但两份部门规章在立法性上仍被认为存在瑕疵，本文就将针对这一点，对我国网约车现有行政规制尝试进行评价。

当前交通运输部所公布施行的两个意见稿，将网约车划分为“网络预约出租汽车经营服务”，将其纳入出租车范畴加以监管。从此，作为出租车的下位概念，网约车也要受到出租车特许经营模式的束缚，并寻求行政许可的允许。但就连出租车本身的特许经营模式都已然长时间饱受诟病，被认为“严重违背市场规律，与市场经济格格不入”，就更难将其与特性区分明显的网约车一概而论了。

一、出租车的特许经营模式

网约车需要经过行政许可的理论依据来自于参考出租车的特许经营权，而出租车的特许经营模式一般而言被认为源于对其公共交通属性和利益平衡需要的认定。有普遍说法将“交通线路、城市道路”等认定为公共资源，以此为依据将出租车划入特许经营。

而我国行政法的相关规定中，所谓行政许可，是指行政机关根据公民法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为。而出租车行业设立特许经营权的依据来自于《行政许可法》第十二条“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。但是随着市场经济与理论研究的深入发展，出租车使用的道路资源是否属于公共资源也受到了质疑。

政府特许经营对象是有限公共资源，但出租车日常运营使用的道路与公共汽车客运相比并没有被特定化。城市出租汽车客运所需司机、汽车和燃油是经营者自有资源，城市道路属于公共资源，所以关键在于城市出租汽车客运所使用的道路是否属于国家有限公共资源。从另一个角度来看，城市公交汽车客运具有“线路固定、站点固定、班次固定”的特点，此时的固定交通线路可以认定为有限公共资源，长度、起始点和路程自始确定，因此需要政府加以管理分配。而传统出租汽车为巡游式，所占用的交通线路并不固定，运行线路更多的取决于市场经济的调节作用而非政府的主动配置，因此将出租车行业划入特许经营权范围尚有待商榷。

二、网约车的现行规制瑕疵

将网约车设定为出租车的下位概念以适用特许经营模式并非可行之策，而除此之外，在《行政许可法》、《立法法》和《宪法》层面上，交通运输部现行《暂行办法》要求网约车取得行政许可也存在理论瑕疵。

一是效力缺陷。网约车运营可以归属于“直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”，依据《行政许可法》第十四条相关规定，“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。”看似为交通运输部的行政许可提供了效力支撑，但下文“实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”而网约车运营并没有发布正式的法律法规，也没有及时提请或自行制定，所以上位法律法规上的空白使得行政许可设立的效力有所缺失。此外，依《行政许可法》第十五条相关补充规定，“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”。结合上文，即使没有法律法规，也只能由地方性法规和地方政府规章加以补充，其中部门规章并无行政许可设立权。

二是许可授权来源。《暂行办法》在本质上依然是依靠行政许可加以规制的部门规章，通过发放“道路运输经营许可证”以实施行政许可和特许经营权的具体操作，该制度来源于《道路运输条例》的相关规定。而《行政许可法》第十三条中写明：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(二)市场竞争机制能够有效调节的；(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”。而事实上网约车运营不同于城市公交客运，所运行的线路、价格等都受市场竞争机制的调节作用更大，乘客具有极高的自主选择权决定了市场的择优向发展，并不需要机械式的硬性规定。

三是立法权限。作为部门规章的《暂行办法》，与《立法法》第八十条的相关规定相冲突：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。《暂行办法》将网约车与传统巡游式出租车共同纳入出租车范围，只是预约方式上有所区分，使得驾驶员要承担更多的实体和程序义务，明显设定了增加义务的规范，但却缺乏上位法律法规的支撑。

四是许可性质。目前行政许可有“赋权说”、“解禁说”和“折衷说”之分，其中主要争论点在于“行政机关赋予个人、组织以某种权利能力，或确认具有某种资格”的“赋权说”与“行政机关准许从事为法律所一般禁止的某种活动”的“解禁说”。而以我国《道路运输条例》需求“道路运输经营许可证”来看，此类行政许可更近似于“解禁行为”，经营客运业务存在一般性的法律禁止前提，否则便是“非法营运”。但和城市公交客运不同，网约车使用的是作为个人私有财产的机动车，个人应当享有使用、收益之权利。现行法律却武断的将之施以一般性禁止，在“许可证”的法理根基已然立足不稳的前提下，再剥夺个人的财产基本权利，明显不符合行政法的法律保留原则。

五是劳动基本权利的损害。劳动权是公民的基本宪法权利中社会经济权利的一种，是指公民依法参加劳动及享受与之相关待遇的权利，包括就业权、劳动报酬权等，《劳动法》第三条和第十二条明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”和“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。而《暂行办法》及基于此而出台的各地方规章，对驾驶员户籍的限制就侵犯了公民的劳动权，与宪法的规定相抵触。

综上所述，被纳入出租车范畴的网约车在新政出台后也同样受到出租车特许经营模式的束缚。而目前的交通市场中，传统出租车监管失灵，特许经营模式导致的政府完全监管显著拔高了出租车运营成本——如果一味照搬套用出租车模式只会使网约车失去本身固有的行业自由度，难以发挥其共享经济的特性和优势。网约车与传统出租车实际上形成的是正面、直接的竞争关系，对传统出租车构成了不可避免的巨大冲击，而非国家立法中假定的传统出租车行业的补充关系。网约车并不受出租车特许经营模式下需要上交费用的限制，低廉成本的优势致使出租车的竞争力相比大幅下降。网约车与出租车之间的利益冲突使得双方矛盾频发，至今仍未得到有效的处理。同时，出租车采用特殊经营模式理论上已经出现动摇，自然不能简单套用到网约车监管之上；更何况网约车通过部门规章设定行政许可与上位法不符，出于行政监管必要的角度，可以考虑经由地方立法权设立地方政府规章，再辅以其他手段对关键环节加强管理。

[1]王建勋.为专车正名——顺应市场规律的产物[J].财经，2015(6).

[2]黄凤鸣.出租车行业特许经营权研究[D].中国政法大学，2007：20-21.

[3]王成钢.城市出租汽车客运不是特许经营对象[J].交通与港航，2005，19(6)：1-4.

[4]唐清利.“专车”类共享经济的规制路径[J].中国法学，2015(04)：286-302.

[5]刘乃梁.出租车行业特许经营的困境与变革[J].行政法学研究，2015(05)：61-73.

[6]王军.出租汽车经营行政许可之合宪性分析[J].行政法学研究，2016(02)：36-48.

[7]彭岳.共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例[J].行政法学研究，2016(01)：117-131.

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