廖 红

华东政法大学，上海 200042

论中国自由贸易(试验)区的“国际化与法治化”

廖 红

华东政法大学，上海 200042

中国自由贸易区，既是我国参与高标准的国际投资和贸易规则制定的试验区，也是中央提供先试先行的制度创新的示范区。其中“国际化和法治化”应作为核心理念，这一理念将是自贸区建设成功与否的关键；为使自贸区建设成符合国际规制和惯例的商业环境，自贸区首先应该探索建立一套符合国际规则的行政管理和服务体系。与此同时，自贸区的发展和管理必须以自由市场制度与互惠理念作为主导，先行先试，建立与国际投资、国际贸易规则相衔接的法律与制度框架。按国际化和法治化要求完善制度建设，使自贸区的“国际化与法治化”的创新经验作为先例，对深化全国范围的法治化制度改革起到示范引领的作用。

互惠；市场机制；自由贸易区；国际化与法治化

“法无禁止皆可为、法无授权不可为、法定职责必须为”。①在上海自由贸易区快速推进过程中，其中人们使用最高的词汇有两个，“法治”与“创新”，它体现着中国制度创新开始由“政策推动”步入“法治引领”的国际化趋势。以上海为首的新型自贸区奋楫为先，正在展现一幅“法治化和国际化”的蓝图，这为我国进入深水区的政治体制改革探索出一条发展的成功之路。本文从法治视角出发，在互惠贸易理论基础上，探寻自由贸易区国际化与法治化的路径选择。

一、互惠与自由市场制度的关系

自由市场制度的核心思想是交换这一概念。它是指人与人之间生产与消费的基本关系。交换基于买卖双方之间明确的补偿。它是帕累托最优状态意义上的交换关系，通过交换使双方生活都会变得比以前更好，而没有一方会生活得更坏。随着社会经济的发展，特别是进入全球化和信息化以来，交换机会的范围变化更加扩大。当我们把经济发展看作是一段时间内的过程，而不是一种制度在某一时刻的状态时，我们所看到的就是：构成交换关系上有一系列越来越多的选择。

最为熟知的制度发展就是中国的改革开放过程的选择，它充满了类似的交换过程，这一点我们必须明确的承认。实际上，在生产关系中，通常表现为一种人与人的关系，但其中也隐含着一种政治意图在其中，通过经济上的一种“互惠”形式体现出来。政策推动经济发展就是一种通过政治谈判扩大互惠机会的——包括投资、生产、贸易、金融等。

有关建立和维持互惠关系的考虑，与有关自由市场制度中的交换考虑迥然不同。建立和维持互惠关系主要取决于社会上的信任、公平和相互尊重的性质。讲法治与道德对互惠是十分重要的。虽然交换可能产生在很小的协议的基础上，但是互惠则要求根据社会相互作用的基本准则达成较大的协议[1]建立和维持互惠关系是自由贸易区发展的前提和基础，夯实这一基础的最重要的工具就是法治。自贸区强调信任和共同遵守公平规则，强调法治化和国际化，就是为了更好推行互惠原则。社会建立起信任和公平的原则，一是强化人们共同遵守法律规则的意识，二是让人们在互惠中加强相互尊重的观照。因此，在建立和发展自由贸易区中，很多发展工作是理性的或哲学性的。这就需要树立和传播一些可以改变社会关系中的基本观念和意识，以便为试验区的经验在推广中加入可容许的社会变革的参数。

二、中国自由贸易区的区域单位特性

从国际上看，自由贸易区(Free Trade Area)是较为松散、对成员的约束力最少的一体化组织。在自由贸易区中，完全消除了成员国之间的全部贸易壁垒，因此商品和服务可以在各成员国之间自由交易，不存在任何歧视性税收政策、配额、关税和其他贸易壁垒。

这里要说明的是，世界范围的自由贸易区有两类：一类是FTA(Free Trade Area)，它源于WTO有关“自由贸易区”的规定。最早出现在1947年的GATT(关税与贸易总协定)第24条第8款(b)对关税同盟和自由贸易区概念的专门解释：“自由贸易区应理解为在两个或两个以上独立关税主体之间，就贸易自由化取消关税和其他限制性贸易法规”。②另一个是FTZ(Free Trade Zone)，它源于WTO有关“自由贸易园区”的规定，世界海关组织制定的《京都公约》中指出：“FTZ是缔约方境内的一部分，进入这部分的任何货物，就进口关税而言，通常视为关境之外。”③目前在许多国家境内单独建立的自由港、自由贸易区都属于这种类型。上海自贸易区不同于国际上所理解的自由贸易区(国际上自贸区都强调高度法治下的贸易、投资和服务自由，并且重点强调自由)，上海自贸区与国际自贸区的含义有所不同，上海并非自由港，它主要承载的是服务、贸易、投资、人民币国际化的任务，是本届中央政府以开放促进政治体制改革，推进法治国家建设的试验区和示范区。

三、自贸区法律规制的路径选择与制度分析

法规选择是对自由贸易区建立时所使用的规则进行选择和设计。法规是为促进有关各种特定的共同问题和机会而制定的一系列互惠规则。就建立中国(上海)自由贸易区而言，法规选择可看作是互惠提供了一个起点，但又不仅如此。法规是为政府的各种制度选择提供法律根据，而不是用以简单地谋划政府行政管理的安排。为了使法规选择发挥作用(并作为将来推广的手段)，各种法规设立必须在推进国际化、自由化与法制化过程的同时，保证设立的法律法规必须符合宪法和国际法的要求。此外，由于自由贸易区的特殊性，尤其是刚刚设立，面临诸多的问题；因此，在进行制度设计时，对一些难以预料的问题可以考虑留给自由贸易区自行处理，通过自贸区设立的目的，设立法规选择程序，使之在将来成为全国性法规制度的一个重要组成部分。例如，上海市十四届人大常委会第十四次会议表决通过的《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《条例》)，被称为自贸区建设的“基本法”。④《条例》规定了六项主要的综合监管制度：国家安全审查机制；反垄断工作机制；加强信用管理；建立企业年度报告公示和经营异常名录制度；建立监管信息共享和综合执法制度；建立社会力量参与市场监督制度。⑤《条例》为上海自贸区建设提供重要的法律支持，为上海自贸区的国际化提供法律保障。“透明度原则”是国际投资贸易通行规则的重要内容，在《条例》中进行了重点强调，正式将上海自贸区规范与国际规范相结合，把高标准的国际规则引入到自贸区内，使自贸区的整体环境更加阳光和透明。[2]上述规定表明，对相关法律法规的突破，将成为中国自贸区法治建设的基石，为此，我们有必要对于这种法律突破带来一系列的法律问题进行深入分析。

(一)《宪法》与《立法法》对自贸区法制建设的保障与约束

为保障自贸区的改革创新和消除制度上的障碍，2015年在新修订《立法法》中新增设了第十三条，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权，在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”⑥本质上看，这项法规属于全国人大及其常委会关于“暂停法律实施”授权立法，是立法机关行使立法权的一种方式。但是，全国人大常委会“暂停法律实施”的授权立法与是有限制的。首先，依据《宪法》第五十八条规定，全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，在《宪法》以及《立法法》都相应规定了全国人大作为最高的立法机关，有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常委会作为全国人大的常设机构，有权制定和修改基本法律之外的全国性法律，在全国人民代表大会闭会期间对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。⑦这意味着，全国人大常委会的立法权是有限制的，对此全国人大常委会授权国务院以及自贸区地方人大的授权也应当明确授权的范围和界限。对于属于全国人大常委无权修改的那部分基本法，不宜由其宣布暂停实施或者授权，而是应当由全国人民代表大会行使该权力。⑧

其次，全国人大的法律授权，应当严格按照《立法法》来进行。《立法法》第九条规定：对于《立法法》第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。⑨由此表明，全国人大及其常委会可以授权国务院对未制定的法律，可先行制定行政法规。因此，全国人大授权的主体应是国务院，由国务院再授权地方政府。这次国务院授权的地域范围覆盖福建厦门、福州、平潭三个自由贸易试验区。此外，为了保障这些“暂停法律”日后有效实施，全国人大也做了实质性调整，并进一步提出“国家规定实施准入特别管理措施的除外。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”[3]

(二)正确处理国家法制与自贸区的法治的统一关系

自贸区自身发展要在不断加强法治建设中推进，以法治化、国际化和透明化引领和深化改革、规范体制创新。因此，法律法规的各项规定要以简捷、透明，减少交易成本的原则进行。如上海自贸区针对外商投资的负面清单，则是法治化和国际化的最好的体现。负面清单要求严格实行标准化审批，减少自由裁量，以阳光的办事环境来杜绝灰色的“抽屉协议”。[4]上海自贸区的在制度创新方面的探索，充分表明了我国的改革与法律障碍之间的矛盾不是对抗性的，可以按照国际惯例和经验加以妥善解决。法治化对改革的作用不仅仅是规范和控制，更是改革成功的保障。因此，只有用法治思维和法治观念，才能强化改革创新成果。只有通过法治的力量推动各项改革，才能加快中国融入国际化的速度。才能与国际全面接轨，我国受到世界的尊重。只有按照法治化和国际通行的惯例要求，才能由此将逐步建立起严密的自贸区运行法律体系，从法制化方面为深化改革提供强有力的保障。

(三)自贸区发展的路径依赖和制度选择

自贸区的发展至少需要两级的法规路径选择，一是确定互惠或联合的规则，另一个是运用这些规则，以成立一些与个别问题和机会有关的新单位。通过三种智慧工具(互惠、自贸区的区域单位和法规选择)，我们可以找到另一个政治发展路径。这个路径依赖首先得承认走向任何方向的发展道路都是渐进的，虽然这句话不过是老生常谈，但这个老生常谈提醒我们发展必须认真注意现有的基础和未来所形成的路径依赖。总之，关于自贸区发展工作的一句有益格言是：“不要破坏基础！”或者更准确地说，“决定一下当前社会结构中哪一部分是有益的基础，努力维护和依靠这个基础。”在任何社会中，潜在的发展基础和制度选择都包括现有形式的交换和互惠的路径依赖。

从过去的经验中我们知道，如果没有政府的干涉，地方就可以针对具体问题和机会，经常地规定详尽的互惠形式。新的制度安排可以建立在这个基础上，否则，就是浪费宝贵的制度方面的资本。对于自贸区的发展来说，“自由”最重要的意义在于发展中国经济，在深化改革中使全社会受惠，使自贸区中的互惠逐渐扩大。互惠明确了经济继续发展所需要的资源和动力。首先，自贸区的企业将因国际化与法治化和透明化减少交易成本。其次，通过生产设施与地点的集中实现规模经济，以促进经济进一步发展。再次，在自贸区内人民币可自由兑换，为人民币国际化累积有益的成功经验。最后，自贸区的示范效应必然成为中国各地区的榜样，全社会都来学习其成功经验，通过互惠人们学习互相关心，相互合作，学习规则和利用规则，从而消除社会潜规则带来的危害。未来中国发展的制度选择必然是法治化、国际化和透明化，最终形成全社会发展的路径依赖，这是自由贸易区健康发展以及成为成功示范区的关键。

四、结论

发展取决于人们的抱负和梦想。发展包括自然、社会、经济、法律、政治和文化多个方面。为了使人们实现梦想，需要有许多不同的制度安排。自贸区建设与法治化推进必须齐头并进，从“政策推动”到“法治引领”，这在自贸区的制度设计中最为核心。自贸区的优势在于贸易创造、规模经济、贸易条件和制度环境的改善，以及市场垄断力量的削弱。其中，交换与互惠是普遍的现象。交换体制依赖互惠，也就是亚当·斯密所倡导的贸易使每一方都获利，形成一个多赢的格局。[5]

现在是中国建立底线游戏规则的最佳时机。市场机制发挥作用的前提是建立一个社会诚信体系，坚持规则底线，只有这样，最大程度地降低交易成本，为市场经济发展提供最佳的制度环境。因此，探索“合作、互惠和发展”新的道路为人民创造更“美好的生活”，推动社会主义国家的法制化。

[ 注 释 ]

①李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上讲话[EB/OL].http：//baike.baidu.com/link.

②何伟文.自贸区：全球经济格局重构的新赛场[J].中国投资，2015-04-05.

③任冰.中国(上海)自由贸易试验区的投资管理制度分析[D].苏州大学硕士论文，2015-04-01.

④<中国(上海)自由贸易试验区条例>[EB/OL].http：//baike.baidu.com/item/.

⑤张倪.自贸区法治化营商环境迈出关键一步[N].中国经济时报，2014-08-01.

⑥中华人民共和国立法法[N].人民日报，2015-03-19.

⑦吴天昊.自贸区“法律松绑”的法治解读[N].学习时报，2013-09-16.

⑧同上注.

⑨中华人民共和国立法法[N].人民日报，2015-03-19.

[1]王峰，邹立君.司法政策中的政治理性——以新拆迁条例中“司法强拆”为例的探讨[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2012-09-15.

[2]傅蔚冈，蒋红珍.上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点[J].东方法学，2014-01-10.

[3]龚柏华.国际化和法治化视野下的上海自贸区营商环境建设[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4c0f444d0101.

[4]要明规定不要潜规则.上海自贸区让世界重新认识中国法治[EB/OL].http：//www.thepaper.cn/newsDetailforward.

[5]亚当·斯密著，郭大力.王亚兰译.国富论[M].南京：译林出版社，2011，4：67.

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2095-4379-(2017)25-0001-03

廖红(1972-)，女，湖南湘潭人，华东政法大学，2012级宪法学与行政法学专业博士研究生，研究方向：宪法。