文/李萍

对最高人民法院20号指导案例的思考

文/李萍

最高人民法院20号指导案例打开了研究若干专利细节问题的大门：（1）当购销行为跨临时保护期时，是适用《专利法》第13条，还是适用第60条，取决于“销售”的完成时间。（2）后续实施行为是否为《专利法》允许，应考虑临时保护制度的目标宗旨。在临时保护期内许诺提供专利产品的售后服务，在专利授权后，能否继续提供售后服务，取决于售后服务是否构成再造。（3）实用新型专利权人放弃其专利权后，能否就弃权前的侵权行为主张权利，取决于主体的诉权是否仍然受保护。（4）如何界定专利善意侵权中的“善意”？在被告提交了合法来源证明并说明产品提供者的情况下，应推定为行为人不知道，除非另有证据证明。

临时保护；后续实施；善意侵权

2013年11月8日最高人民法院发布第20号指导案例：深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案（以下简称斯瑞曼案）。由于原告在法院释明的情况下，仍然放弃了依据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第13条要求被告支付适用费用的权利，最高人民法院将本案争议定位于，在原告取得专利授权后，两被告能不能继续实施涉案专利产品。仔细阅读本案相关材料后，笔者认为，除了该争议焦点之外，斯瑞曼还引发了其他一些值得思考的专利法问题，本文将逐一阐述。

一、问题的提出

（一）斯瑞曼案简介

2006年1月19日原告深圳市斯瑞曼精细化工有限公司（以下简称斯瑞曼公司）提出了名为“制备高纯度二氧化氯的方法和设备”的发明专利申请，同年7月19日该申请被公开，2009年1月21日取得专利授权。2008年10月20日，深圳市坑梓自来水公司（以下简称自来水公司）与深圳市康泰蓝水处理设备有限公司（以下简称康泰蓝公司）签订《购销合同》，前者从后者处购买二氧化氯发生器一套，康泰蓝公司于同年12月30日就涉案产品要求税务机关代开统一发票。双方在合同中约定，自来水公司分期付款，康泰蓝公司则为自来水公司提供安装、调试、维修、保养等服务。2009年3月16日，斯瑞曼公司向法院起诉两被告侵犯其专利权。被告自来水公司以善意侵权进行抗辩；被告康泰蓝公司则对原告专利不具可专利性、滥用专利、权利要求1缺少必要技术特征等进行抗辩。1参见最高人民法院（2011）民提字第259号民事判决书。法院查明原告专利为有效专利，并且涉案产品确实落入原告专利的保护范围之内。为此，一审法院判决：（1）康泰蓝公司立即停止制造、销售侵犯涉案发明专利权的行为；（2）康泰蓝公司、自来水公司于判决生效后连带赔偿斯瑞曼公司经济损失人民币8万元；（3）驳回斯瑞曼公司的其他诉讼请求。2参见广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民三初字第94号民事判决书。判决后，两被告提出了上诉，广东省高级人民法院于2010年11月15日判决：驳回上诉，维持原判。3参见广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第444号民事判决书。而后，自来水公司申请再审。最高人民法院于2011年12月20日判决：（1）撤销一审、二审判决；（2）驳回原告的诉讼请求。4参见最高人民法院（2011）民提字第259号民事判决书。

（二）对斯瑞曼案的反思

在仔细阅读斯瑞曼案三审的判决书及涉案专利文献后，笔者认为，斯瑞曼案尤如一把钥匙，打开了研究若干专利细节问题的大门：

1.销售的认定

本文研究的“销售”是指，《专利法》规定的，专利权人独占实施其发明创造的方式之一。斯瑞曼案中两被告签订购销涉案产品合同的时间为2008年10月20日，原告取得专利授权的时间为2009年1月21日。从判决书中只能明确被告康泰蓝公司签订购销合同的时间，签订合同属于许诺销售，该行为发生于临时保护期内，毫无争议。可是，康泰蓝公司是何时进行销售的呢？在判决书并没有明确。从交易流程看，购销行为包括签订合同、支付货款、交付货物、开具发票等，除即时清结的合同外，购销会跨越一定的时间段。如果在该时间段内，申请人被授予了专利权，意味着购销从临时保护期5临时保护期是指，发明专利申请公布后至专利授权前的期间。跨越到了专利授权后，此种购销行为是适用《专利法》第13条关于临时保护的规定呢，还是适用第60条关于专利侵权的规定呢，这就取决于销售完结的时间。如果适用后者，毫无疑问两被告的后续实施行为也就是专利侵权行为。如果适用前者，还需要研究后续实施行为的性质。

2.跨临时保护期行为的认定

斯瑞曼案中两被告都存在着跨越临时保护期的行为。在原告取得专利权后，被告自来水公司仍然使用涉案的专利产品；被告康泰蓝公司则为自来水公司提供维修、维护服务。虽然最高人民法院将两被告的行为都视为后续实施行为，但本质上两者是有区别的。依据《专利法》，专利权人有独占实施其发明创造的权利，实施行为包括制造、使用、许诺销售、销售及进口。因此，自来水公司使用涉案专利产品的行为，属于《专利法》规定的实施；可康泰蓝公司的行为并不直接地属于实施行为。两被告的行为应当分别定性，本文将自来水公司的行为称之为“后续实施”；将康泰蓝公司的行为称之为“跨临时保护期的维修行为”。这两种行为在现行《专利法》中都没有直接规定，但其涉及专利权人与后续实施人、维修人之间的利益冲突，需要法律进行规范。

3.专利弃权后的权利保护

笔者通过“专利之星”数据库查询到，原告斯瑞曼公司于2006年1月19日就涉案发明创造同时申请了发明专利权与实用新型专利权，其发明专利名称为“制备高纯度二氧化氯的方法和设备”，申请号为200610033211.0；其实用新型专利名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”，申请号为200620054247.2。2007年2月14日斯瑞曼公司获得了实用新型的专利权。由于一项发明创造只能取得一项专利权，故在2009年1月21日斯瑞曼公司放弃了实用新型的专利权，以获得发明专利权。斯瑞曼公司的实用新型专利的权利要求书的保护范围与发明专利的权利要求书中载明的产品保护范围是完全一致的，意味着两被告的行为同时也是落入原告实用新型专利的保护范围的。两被告于2008年10月20日签订了销售合同，该行为发生于斯瑞曼公司的实用新型专利权的有效期之内，如果当时斯瑞曼公司即向法院主张两被告侵权，两被告的行为属于专利侵权是无容置疑的。可是，斯瑞曼公司提起诉讼的时间为2009年3月26日，也就是其放弃实用新型专利权之后，那么问题来了：斯瑞曼公司能否在放弃实用新型专利权后，就弃权之前发生的侵权行为主张权利呢？

4.专利善意侵权中“善意”的认定

被告自来水公司在一审中提出了“善意侵权”的抗辩，但法院并未予以认可。虽然自来水公司提交了与康泰蓝公司签订的《购销合同》及康泰蓝公司出具的发票，法院仍然认为自来水公司并非善意，由此，引发我们对如何认定“善意”的思考。

二、销售的认定

（一）界定销售的意义

2000年以前，界定何为销售，对正确认定专利侵权行为具有重大意义，因为当时的专利权人的独占实施方式不包括许诺销售，只有正确认定销售，将其与许诺销售区分开来，才能正确判定行为是否构成专利侵权。2000年《专利法》进行第二次修正，将发明专利权人和实用新型专利权人的独占实施权扩大到了许诺销售，从那时起，界定销售行为似乎已经没有意义了。可是，斯瑞曼案让我们认识到，当行为跨临时保护期时，正确认定销售仍然具有重要意义。如果被告康泰蓝公司的销售行为发生于临时保护期内，对它只能依据《专利法》第13条追究责任；然而如果其行为发生于专利授权后，对它就应当适用《专利法》第60条，追究其侵权责任。因此对跨临时保护期交易行为的正确定性，是以界定销售行为为基础的。

（二）销售的界定

“销售一般是指买方支付价款，而卖方交付标的物的实际行为”6衣庆云：《浅析“许诺销售”》，载《知识产权》2001年第1期。，从商业角度看，销售过程包括签订合同、交付货物、支付货款等；从法律角度看，“销售就是货物从卖方向买方的转移，其目的在于使买方能够自由的使用、消费或再销售所购买的货物。”7Jacob Zieger, Scope of the Convention: Reaching out to Article One and Beyond.Journal of Law and Commerce, Vol.25, Issue 1 (fall 2005), pp.59-74.这也决定了“销售与许诺销售最大不同正是销售行为已经给权利人生成了实际损害”8毛大春：《许诺销售权初探——对新专利法第十一条及相关条文的理解》，载《知识产权》2001年第4期。。因此，专利法中销售的本质是货物所有权的转移，销售行为使专利权人利益受损的时间，也正是货物从原所有人转移给新所有人的时间。发明与实用新型的产品都是动产，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称（《物权法》）第23条，除法律另有规定的，动产所有权的转让，自将交付时发生效力。一般情况下，交付是现实的交付，简言之，当买方占有专利产品时，《专利法》上的销售行为即宣告结束。随着经济的发展，一些便于交易的交付方法相应而生，《物权法》第25条、第26条与第27条就规定了简易交付、占有改定和指示交付。简易交付是指在双方达成销售合同前，买方已经占有货物，此时所有权转移的时间是双方签订的销售合同生效的时间。如临时保护期内一方将相关产品交付给他方试用，试用满意后再签订合同，假如双方签订的合同生效时，该发明已经取得专利授权，那么双方的行为就不属于临时保护期内的销售行为，反之则属于。占有改定是指双方达成了销售相关产品的合同，但约定产品仍然由卖方占有，这时产品所有权转移的时间为销售合同生效的时间。例如，双方在临时保护期内达成销售合同，同时还约定相关产品由卖方继续使用，并向买方支付适当费用的，即使卖方是在专利授权后才将相关产品的占有转移给买方的，该行为仍然属于专利临时保护期内实施的销售行为，不构成专利侵权。指示交付是指在双方签订销售合同时，相关产品由第三人占有，出卖人将其对第三人享有的返还请求权转让给买方的，相关产品的所有权转移。例如，卖方在临时保护期内将相关产品租赁给第三人使用，此后卖方与买方达成销售合同，卖方将其向第三人主张返还的请求权转让给买方的，就视为相关产品已经转让给买方。即使第三人是在临时保护期之后才将相关产品转移给买方的，该销售行为仍然属于临时保护期内实施的销售行为。值得注意的是，现实中交付方式是多样的，对《物权法》没有规定的交付方式，应当结合法律、合同约定、交易习惯及其他具体情况确定标的物是否交付9参见魏振瀛主编：《民法（第四版）》，北京大学出版社和高等教育出版社2010年版，第228页。。例如，卖方在出售相关产品时，产品已交给第三方运输，卖方在与买方签订合同时即将相关提货单等转交给买方的，视为买方从收到提货单等时就取得了相关产品的所有权，即使货物到达买方时，发明创造已经取得专利权，卖方与买方之间的行为仍然属于临时保护期内的销售行为。

综上，笔者将《专利法》上销售行为的完结时间归纳为：

序号　交付方式　销售行为完结时间1现实交付　买方占有专利产品时2简易交付　买卖合同生效时3占有改定　买卖合同生效时4指示交付　买方取得返还请求权时

三、跨临时保护期行为的定性

跨临时保护期的行为是指，开始于临时保护期内，持续到了专利授权后的行为。斯瑞曼案中，两被告均存在跨越临时保护期的行为：自来水公司在原告取得专利授权后，仍然使用涉案的专利产品；康泰蓝公司则依据双方签订的购销合同，为自来水公司提供维修、维护等售后服务。如果两被告的行为结束于原告获得专利授权前，它们的行为适用《专利法》第13条毫无疑问。由于某些行为持续到了原告取得专利权之后，而行为的对象是临时保护期内产生的专利产品，这是否会影响跨临时保护期行为的定性呢，是需要研究的问题。

（一）后续实施行为的定性

后续实施行为是指，在专利权人获得授权后，使用、许诺销售、销售临时保护期内，他人未经许可制造的专利产品的行为。在此需要明确一点，后续实施行为的对象是临时保护期内取得的，未经许可制造、销售、进口的专利产品，前述制造、销售、进口行为必须是受《专利法》第13条规制的临时保护期内的实施行为。斯瑞曼案中，被告自来水公司在临时保护期内购买了涉案的专利产品，而其使用行为持续到原告获得专利授权之后，就是本文研究的后续实施行为。《专利法》中没有关于后续实施行为的规定，法官将《专利法》第13条作为处理该案的重要依据。

1.斯瑞曼案中后续实施行为的定性

再审判决将斯瑞曼案中两被告的后续实施行为定性专利权人无权禁止的行为，得到这一结论的大前提是法官对《专利法》第13条的解释。首先，让我们梳理一下法官的逻辑推理：

从①到②是法官对第13条的文义解释，并无不妥。然而，从②到③表面上看似乎成立，可是在分析了第13条立法的时空背景及技术的法律保护方式后，会发现结论③提法欠妥。在现有法律框架下发明创造的保护方式有三种：著作权、专利权及商业秘密。发明人可将发明创造以文字方式表达出来，成为作品，享有著作权。可著作权法不保护思想，因此不能使技术本身受到充分的保护。专利权和商业秘密能充分保护技术，但在权利取得方式、保护时间、保护措施等方面各不相同。发明人就一项新技术方案提出专利申请，在尚未公开前，该技术方案可能属于商业秘密；一旦公开，就不再是商业秘密了，在未获得专利权前，该技术方案是否受保护取决于之后进行的实质审查的结果。首先，假设第13条除了规定申请人要求支付适当费用的权利外，还规定了申请人可以禁止他人的实施行为，就会出现这样一种窘境：申请人在自行禁止无果的情况下，会向法院要求禁止他人的实施行为，如果法院也做出了禁止实施的判决，在判决尚未执行前，专利审查的结果出来了：不授予专利权，这意味着该技术方案从公布之日就属于公有领域，是任何人均可使用的技术。这样的判决如果执行，是违背现行法律的；如果不执行，又会损害司法的权威性。假如判决在实审结果出来前已被执行，而实审的结果是不授予专利权，这又会使公众无所适从，到底该技术能不能被使用，特别对研究者而言，不仅损失时间成本，也造成资金与资源的浪费。显然，“申请人可在临时保护期内禁止他人实施其发明创造”的假设是不成立。其次，在申请人获得专利授权后，因为临时保护期内的行为已经结束，在客观上，专利权人也不可能禁止已经完结的行为。综合前述两点，临时保护期内的实施行为不被禁止，不是因为它是法律所容忍的行为，而是因为在客观上不能禁止。正是基于此，第13条不可能规定申请人有权禁止他人实施其发明创造。然而③蕴含着这样一种价值判断，即“法无明文禁止即是可为之行为”，由于临时保护期内的实施行为不是法律所禁止的，那么该行为所生的产品成本也不为法律禁止，它也是推导出④的基础。如果“申请人对于他人未经授权的使用行为不具有任何的排他性，那么所谓的临时保护制度就仅仅‘徒有其表’了”10杨明：《从最高人民法院第20号指导案例看发明专利的临时保护制度》，载《北京仲裁》2013年第4期。。既然由②到③不成立，那么由③到④也就不能成立。

2.后续实施行为的法律性质

确定后续实施行为的法律性质，首先需要明确行为对象的法律性质，也就是行为对象是不是专利法允许的专利产品。因知识产权不会随着知识产品所有权的转移而转移，为平衡知识产权人与知识产品持有人之间的利益冲突，出现了权利用尽原则。“权利用尽原则一般是指受知识产权保护的产品，在被知识产权人或其授权人投入市场流通领域后，权利人对该产品享有的法律赋予的特权即行用尽或丧失”11任军民：《我国专利权权利用尽原则的理论体系》，载《法学研究》2006年第6期。，《专利法》第69条第（一）项规定了专利产品由专利权人或经其许可售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，都不视为侵犯专利权。如果后续实施行为的客体被认为是专利权人或经其许可售出的专利产品，那么后续实施行为就是合法行为，专利权人不能禁止。而客体的性质又取决临时保护期内实施行为的性质。如前分析，临时保护期内的实施行为是效力待定的行为，当申请人获得专利授权后，该实施行为就是被否定的行为，这也是申请人要求实施人支付适当费用的法理基础。那么，因该行为而生的专利产品也就是被专利法所否定的产品，也就不能视为是专利权人生产或许可售出的产品。因而，后续实施行为也就是专利侵权行为。但是，如果专利权人依据《专利法》第13条，向实施人收取适当的费用后，实施行为所生的产品就转化为经专利权人许可的专利产品，对该产品的后续实施就适用专利权用尽，专利权人无权制止。

综上，在申请人获得专利授权后，后续实施行为必须经专利权人同意，否则构成专利侵权，但如果专利权人已经从实施人处获得了适当的费用，后续实施行为就适用专利权用尽了。

（二）跨临时保护期的售后服务的定性

斯瑞曼案中，被告康泰蓝公司除向被告自来水公司出售涉案专利产品外，还为其提供维修、维护的售后服务，这种服务持续到了原告取得专利权之后。最高人民法院认为，既然《专利法》并不禁止临时保护期内的实施行为，则该行为所生之产品也不为专利法禁止，故被告康泰蓝公司为自来水公司提供售后服务的行为也不侵犯专利权12最高人民法院（2011）民提字第259号民事判决书：“本案中，康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临时保护期内，该行为即使是在未取得卫生许可批件而不得销售的情况下，也不为专利法所禁止。在此情况下，后续的坑梓自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。因此，坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯涉案发明专利权。同理，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯涉案发明专利权。”，笔者认为这一推理存在两个问题：一是专利临时保护期内生产的相关专利产品的法律性质，它真的是专利法不禁止的产品吗？二是难道因为产品不为专利法禁止就能推导出针对该产品的售后服务不构成专利侵权吗？第一个问题在前面论述后续实施行为的性质时，已经解决，不再赘述。在此主要讨论第二个问题，此问题事关专利的修理与再造。“专利权人合法投放市场的专利产品，使用人可以根据专利权用尽理论进行使用和修理，但不能进行专利产品的再造”13胡开忠：《专利产品的修理、再造与专利侵权的认定——从再生墨盒案谈起》，载《法学》2006年第12期。，可见，即使是针对合法的专利产品进行维修，都可能因维修行为构成对专利产品的再造，而被认定为专利侵权行为，更何况斯瑞曼案中涉案的产品并非合法专利产品。《专利法》规定，专利授权后，任何人未经许可，不得以生产经营为目的，制造专利产品或使用专利方法。笔者通过“专利之星”数据库查找到涉案发明专利名称为“制备高纯度二氧化氯的方法和设备”，意味着原告的发明属于方法发明，该方法与方法所生之产品都受保护。被告自来水公司使用涉案产品过滤自来水，一段时间后，产品本身的效果会减退甚至消失，因此，被告康泰蓝公司为其提供维修、维护的售后服务，以保证涉案产品过滤自来水的效果。可是，售后服务不能一概认定为不违反专利法，因为“专利权用尽原则允许对专利产品进行修理，但如果修理超过一定限度，就会构成对专利产品的再造，损害专利权人的合法权益”14石必胜：《专利权用尽视角下专利产品修理与再造的区分》，载《知识产权》2013年第6期。，故被告康泰蓝的售后服务是否为专利法允许，应当取决于其行为是否属于对专利产品的再造，或者在服务是否使用原告的专利方法。如果答案是肯定的，售后服务就构成侵权；反之，售后服务就是符合专利权用尽原则的，专利法允许的行为。

四、其他思考

（一）从斯瑞曼案看专利弃权的效力

斯瑞曼案还引发我们思考这样一个问题：权利人在放弃权利后，能否对弃权前发生的侵权行为主张权利呢？这取决于权利人就该侵权行为的诉权是否还受到保护。学者认为，“诉权的权利保护要件分为诉讼上的权利保护要件和实体上的权利保护要件两大类”15李龙：《民事诉权论纲》，载《现代法学》2003年第4期。，斯瑞曼案的原告在放弃实用新型专利权后，能否针对弃权前的专利侵权行为提起诉讼并获得支持，就取决于原告是否具备前述两个要件，本文将前者称为程序要件，将后者称为实体要件。

1.程序要件

程序要件又可分为当事人适格要件和保护必要的要件。首先，就当事人适格要件而言，斯瑞曼案中，原告取得实用新型专利权的时间为2007年2月14日，而被告康泰蓝公司与被告自来水公司签订购销合同的时间为2008年10月20日，可见两被告的行为侵犯了原告的实用新型专利权，原告对该侵权行为具有实施诉讼的权能，因而是适格的当事人。其次，就保护必要性而言，因为原告不能通过诉讼以外的私力救济或社会救济的方式弥补其受到的损害，故具有保护必要性。具备程序要件，意味着原告向法院起诉两被告侵犯其实用新型专利权的，法院应当受理。

2.实体要件

实体要件是实体法所规定的权利保护要件，具备这个要件原告的起诉就能获得法院的支持。实用新型专利权人弃权后才针对弃权前的侵权行为主张权利的诉求，能否得到支持，取决于弃权效力是否具有溯及力，假如法律明确规定，放弃权利的效力溯及于权利产生之时，则意味着弃权后，视为该权利从未产生，那么弃权前的所谓“侵权行为”就没有侵权。假如法律明确规定，放弃权利的效力从弃权时生效，则发生于弃权前的侵权行为仍然是侵权行为。斯瑞曼案发生于2009年，当时的《专利法》对专利弃权的效力没有规定，但当时的《专利审查指南（2006）》第五部分第2.3节规定，“涉及专利法实施细则第十三条第一款的放弃专利权声明，应当声明自申请日起放弃专利权。专利局收到放弃专利权声明后，由相应专利管理部门予以登记和公告，放弃专利权的生效日为所放弃专利的申请日”，可见放弃专利权的生效时间为所放弃专利的申请日，即从申请日起，所放弃的权利就不存在，那么实用新型专利权人就不能在弃权后追究其弃权前的侵权行为。2009年《专利法》进行了修订，随后《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）也进行了修改，第45条第5款规定“实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止”，这一个变更是基于《专利法》的修订。发明人能否就同一项发明创造同时提出实用新型专利申请和发明专利申请，这在1992年《专利法》并未规定，仅在2003的《专利法实施细则》第13条第1款规定，同样的发明创造只能被授予一项专利，但这一条被理解成了“一项发明创造只能申请一项申请”，因而才有了专利弃权的效力溯及于申请日的规定。可是现行《专利法》第9条明确规定，虽然同样的发明创造只能被授予一项专利权，但发明人可就同一发明创造同时提出实用新型专利申请和发明专利申请，之所以如此规定，就是考虑到从发明专利申请公开到授权存在较长的时间段，这段时间对申请人而言是高风险期间，而实用新型专利采用即时审查制，授权时间较短，为充分保护发明人利益，允许申请人同时提出实用新型专利申请与发明专利申请，在未授权发明专利权前，该发明创造可通过实用新型专利权获得保护。其最终目的是促进发明人公开其发明创造，加速技术发展速度，避免重复研究，节约社会资源。基于此规定，现行《专利法实施细则》将弃权生效时间界定为发明专利授权登记之日，以此保证权利的衔接，消除权利真空，充分保护发明人的利益。笔者认为，斯瑞曼案应适用旧版《专利法》与旧版《专利法实施细则》，两者对放弃实用新型专利权的生效时间未作明确规定，虽然《专利审查指南（2006）》规定了弃权生效时间为申请日，但因《专利审查指南》仅是部分门规章，不能作为法院判断的依据，故原告斯瑞曼公司仍然可就两被告侵犯其实用新型专利权向法院提起诉讼。综上，依据《专利法》及《专利法实施细则》，实用新型专利权人放弃专利权的，仍然可就弃权前的，侵犯其实用新型专利权的行为提出诉求，在符合其他条件的情况下，该诉求应当得到支持。

（二）从斯瑞曼案看善意侵权中“善意”的认定

一审时被告自来水公司以善意侵权提出了抗辩，但一审法院认为，“本案斯瑞曼公司、康泰蓝公司、坑梓自来水公司均系深圳企业，均系与水处理设备制造、销售、使用相关企业，康泰蓝公司、坑梓自来水公司对涉案发明专利应有一定了解，在涉案发明专利授权后乃至于本案诉讼的整个过程，康泰蓝公司、坑梓自来水公司仍坚持使用被诉侵权产品，证明其并非善意使用人，应承担相应的侵权赔偿责任”16参见广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民三初字第94号民事判决书。，从而否定了自来水公司善意侵权的抗辩。由此引发我们思考“善意”的认定标准。

《专利法》第70条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，学者称之为善意侵权，或合法来源抗辩。众所周知，《专利法》在判定直接侵权行为时，并不需要行为人存在主观过错，这就导致一些善意的，通过他人获得专利产品的行为人在使用、许诺销售和销售时也会构成侵权。为了保护这类行为人，立法者设计了善意侵权制度，它是“从民法上保护善意第三人的角度，对已有法律规定的部分矫正，一定程度上缓解了损害赔偿条款立法与理论之间的紧张，具有中国特色”17李双利、魏大海：《合法来源条款立法文本新探》，载《中华商标》2011年第5期。。斯瑞曼案中，被告自来水公司提供了其与被告康泰蓝公司签订的购销合同及后者出具的发票，这足以证明其产品的合法来源，且自来水公司说明了产品提供者，但法院仍然以其“非善意使用人”为由，否认了自来水公司的善意侵权抗辩。如何认定“善意”与否呢？依据《专利法》第70条，善意的判断取决于行为人“知道”还是“不知道”。

斯瑞曼案中，法官认为被告自来水公司不适用善意侵权的理由有两点：第一，两被告与原告同处一辖区之内，从事相关业务，故自来水公司对涉案专利应有一定了解；第二，自来水公司自专利授权后至整个诉讼过程一直坚持使用涉案产品，因此，证明被告自来水公司并非善意。笔者认为，就第一个理由而言，两被告之间签订的是涉案产品的购销合同，销售方可以从其他途径获得原告的专利产品后再销售给自来水公司，不能因为自来水公司知道该产品的专利权人是原告，就认定购买的产品是侵犯原告专利权的产品，除非合同中明确了被告康泰蓝公司制造并销售涉案专利产品，才能说明其应知涉案产品为侵权产品，由此才能认定自来水公司主观非善意。针对第二个理由，笔者认为，确实可以认定自来水公司在收到起诉书后就应当知道其使用的产品涉嫌侵权，但仍然使用，主观上就由以前的不知道转化为知道。但是本案具有特殊性，即它涉及公共用水，如果自来水公司在接到起诉书后立即停止使用涉案产品，必须会影响到其所在辖区的居民用水。目前学界有一种观点：在侵权行为涉及社会公共利益时，即使专利侵权行为成立，也不应一律判决停止侵权18参见张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵权与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第11期。康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，载《知识产权》2012年第2期。李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。张耕、贾小龙：《专利“侵权不停止”理论新解及立法完善——基于当事人之间的利益衡量》，载《知识产权》2013年第11期。。

笔者认为，在使用者或销售者提供了合法来源证据，并说明产品提供者的情况下，可以推知其“不知道”，因为使用者或销售者无法证明其“不知道”。如果要否认其善意，需要由原告提供其非善意的证据，如原告在起诉前就已经通知使用者或销售者其所使用或销售的产品侵犯其专利，但后者仍然继续使用或销售的，通知后的行为就非善意了。因为，在接到专利侵权警告后，很容易通过查询等方式而知道其行为构成侵权，但使用者或销售者怠于履行审查义务，仍在销售专利侵权产品，足以证明其主观恶意，或者由善意转化为恶意。19参见祝建军：《专利法中合法来源抗辩制度的司法运用》，载《电子知识产权》2008年第6期。综上，在使用者或销售者证明使用或销售产品的合法来源，并说明产品提供者后，法律就推定其为善意；如果专利权人有证据证明其主观并非善意的，也就是明知或应知使用或销售的产品为侵权产品的，就不能适用善意侵权。

五、结语

斯瑞曼案引发了诸多专利问题的思考，本文仅做了浅显的研究，特别是专利临时保护制度，笔者期望本文能起到抛砖引玉的作用，有更多学者关注这些问题的研究。

Rethink of No.20 Guiding Case of Supreme People's Court

There are several problems worthy of rethinking in No.20 guiding case of Supreme People's Court.⑴ When purchase comes through over provisional protection period, it is a problem to decide whether it is an action under §13 of Patent Law, or under §60.It is up to the finish time of sale.⑵ The aim and purpose of institution of provisional protection should be considered to decide whether sequential exploit is permitted by Patent Law.⑶ If the actio of utility model holder is still protected by law, he can assert his right on tortious acts against his patent which happened during provisional protection period.⑷ What is the criterion for defning good faith in innocent infringement? If the defendant can prove that he obtains the product from a legitimate source and explain the provider of aforementioned product, he should be identifed as a man with good faith, only if other evidence shows that he is not.

provisional protection; sequential exploit; innocent infringement

李萍，贵州大学法学院副教授，中南财经政法大学博士研究生。

本文受以下课题资助：2015年贵州省哲学社会科学规划一般课题“知识获取权语境下知识产权法律制度变革研究”(课题编号：15GZYB03)；2015年贵州大学文科重大科研项目“知识获取权语境下知识产权法律制度变革研究”(合同编号：GDZT201510)。