文/鲁甜

视频游戏抄袭版权规制研究

文/鲁甜

新技术环境下视频游戏抄袭导致开发商难以回收成本，法律规制势在必行。视频游戏抄袭侵权判定的核心在于实质性相似的判定，思想与表达的界分是关键。“接触+实质性相似”规则是版权侵权判定之法律适用的理论概括和司法总结。而我国著作权法并未吸收思想与表达二分法，导致视频游戏版权侵权判定面临现实困境。因而有必要在研究他国版权法的基础上，辅之以案例研究，在我国《著作权法》修改之际，提出视频游戏抄袭版权侵权判定的有效路径。

视频游戏；思想与表达二分法；实质性相似判定；整体概念与感受测试

一、问题的提出

移动互联网时代一方面为游戏产业带来了无限的活力，另一方面也为版权发展带来了巨大的挑战。移动互联网背景下的游戏版权侵权判定已然成为亟待解决的现实困境和理论实务所关注的焦点。视频游戏（又称电子游戏）应当是一种视听作品。美国第二巡回法院早在1982年的Stern Elecs v.Kaufman案就指出，虽然随着游戏玩家操作不同，游戏场景和声音顺序会产生相应的变化，但游戏的图像和声音本身都是固定的。在每一次游戏的过程中，用户只要使宇宙飞船在空中保持足够长的飞行时间，就可以看到全部场景和声音。游戏大部分的场景和声音以相同的顺序不断出现，因而视频游戏可以作为视听作品受到保护。1Stern Elecs v.Kaufman,669 f.2d 852 (2d Cir.1982).

然而，并非所有的抄袭行为都是版权法上的侵权行为。视频游戏抄袭侵权判定的前提在于侵权者使用了原作品受法律保护的部分。“接触+实质性相似”成为认定版权侵权的重要规则，但由于对思想与表达二分法的立法缺失，我国司法机关在面对视频游戏抄袭案件时捉襟见肘，同时，侵权判定路径的研究不足，也直接影响了版权法激励创造、平衡利益功效之实现。

二、视频游戏抄袭版权规制的学理基础

版权法以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象，以尊重创新、保护智力成果，平衡社会利益为主旨。在激励创新、保护智力成果的同时，实现社会福利的最大化成为版权法研究的重点。思想与表达作为版权法的基石，是确定版权保护范围的核心，也是判定视频游戏侵权的关键。

（一）利益平衡是视频游戏抄袭版权规制的理论基础

视频游戏抄袭的理论基础在于版权法中权利人与社会公众之间的利益平衡。美国大法官斯图尔特指出，国会赋予权利人的垄断权并非是无限的，它的主要目的不在于赋予权利人以某种特殊利益，而是通过有限授权以达到实现重要公共政策的目标的一种手段，希望通过确保这些作品的传播，下一代作者能够利用前一代作家的思想创造出更多的作品。2Twentieth Century Music Corp.v.Aiken,422 U.S.151,156 (1975).作为社会精神文明的产物，视频游戏在吸收前人的成果上形成，也必然为后人有所输出。其中，属于个人独创性部分能够受到版权法保护，而对于社会共有部分，权利人不能阻止他人的正当使用。利益平衡理论下，视频游戏抄袭中使用的部分是否属于共有领域成为侵权判定的重点。

（二）思想与表达的界分是视频游戏抄袭判定的前提

思想与表达二分法是实现利益平衡目标的基石，也是视频游戏抄袭判定的前提。版权法通过对思想与表达的界分来判定抄袭者是否未经允许使用了原游戏中受保护的部分。如果抄袭者仅使用了原作品的思想而未使用原作品的表达，并不构成版权法的侵权行为；但抄袭者一旦未经允许使用了原作品的表达，则可能构成版权法上的侵权行为。

思想与表达二分法确立于Baker v.Selden案3Baker v.Selden 101 U.S.99 (1879).。美国最高法院强调，Selden可以获得书籍的版权，但不能获得这种记账方法的独占权。因此，美国在1976年版权法第102条中规定，在任何情况下，对作者独创作品的保护，不得延及任何思想、程序、方法、系统、操作方式、概念、原理或发现，无论作品以何种形式对其加以描述、解释或体现。

版权法之所以不保护思想，首先在于思想的保护会减少第N-1个人的表达成本，从而降低社会福利；其次，保护思想可能会导致过度的寻租行为，思想发掘的速度加快而传播速度减慢，造成社会资源的浪费；最后，保护思想会造成高额的制度管理成本，法院将被迫定义作品的思想，判断两部作品思想的相似性，从而确定是否存在侵权行为。4William M.Landes and Richard A.Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J.Leg.Stud.(1989).因而，从法经济学的角度看，思想与表达二分法的确立能够实现社会利益的最大化。

视频游戏抄袭之所以成为理论研究与司法判定中的重点与难点，其主要原因在于思想与表达的区分。在Tetris Holding一案中，被告就指出，其之所以使用与原告一致的方块摆放设计及其他游戏内容，是由于这些游戏规则属于版权法上的思想。5Tetris Holding, LLC v.Xio Interactive, Inc., 863 f.Supp.2d 394, 103 U.S.P.Q.2d 1959, 1971-72 (D.N.J.2012).英国法院在Nova Productions Limited v.Mazooma Games Limited6Nova Productions Limited v.Mazooma Games Limited,[2007] EWCA Civ 219.中指出，游戏的思想不能受到版权法的保护，但是一系列展示和变化的画面所带来的整体感受是能够受到保护的......虽然并非游戏中所有的技能都能受到保护，但是当技能包含于文字作品之中，该项文字作品是能够受到版权法保护的。可见，区分思想与表达是游戏抄袭侵权认定的重要前提。

三、视频游戏抄袭侵权判定的路径比较

美国视频游戏抄袭案件的判定方法主要是“接触+实质性相似”。作为间接推定的侵权方式，在接触方面，美国曾有法院指出可以通过原告作品与被告作品之间已存在特别的事件组合以及原告的作品已经被广泛传播两方面进行判定。7Three Boys Music Corp.v.Bolton, 212 f.3d 477,482, 54 U.S.P.Q.2d 1720 (9th Cir.2000) .在实质性相似方面，美国司法中往往从以下两方面进行考量：（1）被告是否挪用了原告作品中的受保护的部分；（2）观察者是否认为被告作品与原告受著作权法保护的部分相似。8Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, third edition, Aspen Publishs,vol II,& 9.3 9:24.

（一）视频游戏实质性相似的判定方式

视频游戏实质性相似判定方式主要有“抽象测试法”、“整体概念与感受测试法”以及“抽象—过滤—比较测试法”。

1.抽象测试法

抽象测试法最早可追溯到Nichols v.Universal Pictures Corp.9Nichols v.Universal Pictures Corp.,45 f.2d 119 (2d Cir.1930).案。法官Hand指出，任何作品都是由许多事件组成，随着事件的逐步抽离，会产生越来越普遍的模式，这种普遍的模式能够适用于任何其他作品，而抽离的最终结局则只剩下了最为一般的描述，即作品的主题、作品的基本结构或情节模式等，这类普遍性模式是不能受到版权法的保护的，但如若抽象后的模式有相当数量或者相当意义，并且不具有普遍性，如事件顺序、角色特征、剧本布局等，则可能成为版权法所保护的对象。

1982年 的 Atari, Midway Mfg.Co., v.North American Philips Consumer Electronics Corp.,案10Atari, Midway Mfg.Co., vs.North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 f.2d 607 (7th1982).是视频游戏抄袭的里程碑案件，法院强调在不断抽象的过程中应考量普通理性人的感受。涉案游戏PAC—MAN是一款街机迷宫类的益智游戏，包括固定的迷宫、吃豆人以及四个追逐的人物，以及上百个粉红空点、不同颜色的水果标记。吃豆人是一个简单的略大于胶囊、嘴巴成V型打开的圆点。玩家通过使用操纵杆家可以引导核心人物吃豆人穿越迷宫，并躲避幽灵，获取积分。被告K.C.Munchkin的游戏除了路线设计和音乐设计略有不同外，采取了与原告游戏基本相同的人物设定及基本游戏规则。原告因此提起版权侵权之诉。

第七巡回法院认为在这起案件中应当证明两个问题：（1）被告是否复制了原告的作品；（2）如果证明抄袭了的话，抄袭是否超过必要的限度。法官通过外在分析法以及普通观察者的反应来论证第二个观点，即被诉侵权的作品与原作品是否相似到一个合理的普通人在不特地关注二者区别的情况下都可以得出被告非法使用了原告受版权保护部分的结论。第七巡回法院指出，PAC—MAN作为一款迷宫追逐游戏，通过设定核心人物行走的路线以及吃豆人和幽灵来带给玩家特定的感受。被告游戏在角色选择、环节设定以及给玩家所带来的感受等方面与原告存在实质性相似，因而构成侵权。但第七巡回法院也强调PAC-MAN中的特定场景并不能予以保护。例如，迷宫、计分板都是这类游戏的必备设计，而隧道出口也是迷宫游戏中常用的环绕路线的方式。第七巡回法院认为，地方法院着重于细节上的区别而忽视了整体的概念和感受，因而推翻了地方法院的判决。由于法院强调理性普通人的感受，这起案件也成为整体与概念感受测试法适用于视频游戏侵权判定的基石。

2.整体概念与感受测试法

整体概念与感受测试法是由第九巡回法院在 Roth Greeting Cards v.United Card Co.,案11Roth Greeting Cards v.United Card Co., 429 f.2d1106,1110 (9th Cir.1970).中首次提出，并在Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc.v.McDonald's Corp.,案12Sid& Marty Krofft Television Prods., Inc.V.McDonald's Corp., 562 f.2d1157 (9th Cir.1977).中予以发展的一种判定实质性相似的方法。整体概念与感受测试法包括两部分，即外在测试与内在测试。外在测试是法院通过作品隐含的“思想”来判定两部作品之间的相似性。在外在测试中，法官往往会对作品的类型、主题的设定予以解构，由专家来判断这两部分是否存在实质性相似。内在测试是确定是否存在作品表达上的近似。在这部分测试中，法院主要是通过一个普通的具有理性的观察者的角度，以合理水平的观察者的感受来判断两部作品间是否存在实质性相似。内在测试法更加注重作品的整体相似性，对于被告作品的不同部分则不予考虑。13Alan R.Glasser, Video Voodoo: Copyright in Video Game Computer Programs,38 fed.Comm.L.J.103.1986.

整体概念与感受测试法在视频游戏抄袭案件中具有更广泛的适用性，是判定视频游戏抄袭案件中较为常见的方法。在Data East USA, Inc.v.Epyx, Inc., 案14Data East USA, Inc.v.Epyx, Inc., 862 f.2d 204, 209 (9th Cir.1988).、Capcom U.S.A., Inc., v.Data East Corp., 案15Capcom U.S.A., Inc., v.Data East Corp.,1994 WL1751482 (N.D.Cal.1994).、Incredible Technologies, Inc., v.Virtual Technologies, Inc.，案16Incredible Technologies, Inc., v.Virtual Technologies, Inc.400 f.3d1007 (7th 2005).以及Spry fox, LLC v.LOLApps, Inc.,案17Spry fox, LLC v.LOLApps, Inc., 2012 U.S.Dist.LEXIS153863.中均有采用。例如，在Data East USA, Inc.v.Epyx, Inc., 一案中，第九巡回法院通过外在测试认为游戏主题存在相似——两部作品均是空手道竞技游戏；而在内在测试方面，法院认为以一个合理普通人的角度看，两部作品也存在相似性。

与抽象测试法不同，整体概念与感受测试法强调内在测试和外在测试的重要性，且更加注重玩家的感受。例如，在Spry fox, LLC v.LOLApps, Inc., 一案中，玩家写手在游戏博文指出两款游戏并无实质性区别是法院判断是否存在实质性相似的重要依据。

3.抽象—过滤—比较测试法

抽象—过滤—比较”的测试是由第九巡回法院首先提出，并由第二巡回法院在 Computer Assocs Int'l, Inc.v.Altai, Inc.,案予以详细阐释的方法。18Computer Assocs Int'l, Inc.v.Altai, Inc., 982 f.2d 693, 706 (2d Cir.1992).“抽象—过滤—比较”的测试法主要分为三个部分：（1）抽象。在抽象的部分中，法院将被侵权的作品拆分为几个结构和层次部分；（2）过滤。在这一过程中，法官需要在每一层次的结构中，通过审查每一部分确定哪些是思想，或者是否是出于效率的考虑，而成为思想的必要附随，从而筛选出不受保护的材料，保留受到作品的独创性表达；（3）比较。比较就是将这些材料与被诉侵权作品比对，从而决定是否存在实质性相似。这三步检验法与整体概念与感受法不同之处在于，其并不强调以一个合理理性人的角度对作品进行比较。

Tetris Holding, LLC and The Tetris Company, LLC, vs.Xio Interactive, INC.,案是采用抽象—过滤—比较测试法的典型案例。俄罗斯方块是一款简单的益智类游戏。游戏从顶部向底部随机释放一组有四个正方形组成的方块，方块以一定的规则进行移动、旋转、下落和摆放，锁定并填充到场地中。小方块摆放为水平一行或多行后，组成这些行的所有小正方形将被消除。玩家以此来换取一定的积分或者其他形式的奖励。未被消除的方块会一直累积，并对后来的方块摆放造成影响。当方块累积到顶部时，游戏随即结束。

法院首先将俄罗斯方块抽象为一款益智游戏，在这种游戏中，玩家可以操作从顶部落下的不同几个形状的方块，并将方块不断累积的游戏。但这种游戏规则的表达，存在着无数种可能性。游戏“马里奥医生”中胶囊的堆积就是其中一种。其次，法院将消除游戏这一思想过滤后，着重分析两个游戏在表达上的相似。法院通过一个普通观察者从整体特征的角度予以比较，两个游戏之间的区别是微小的并且是不明显的，一个普通人是难以分辨这两部作品的，因此判定被告侵犯了作者的版权。值得注意的是，在这起案件中，法院虽然是采取了三步分离法，但在最后比较时，法院仍然是从普通观察者的角度从整体来判断是否存在实质性相似。

（二）视频游戏实质性相似的判定方式之辨析

实质性相似判定的关键在于法官在具体案件中对思想与表达的区分。美国在司法实践中采取了多种方式对思想与表达进行区分，例如抽象测试法、模式测试法、整体概念与感受测试法、被讲述故事测试法、抽象—过滤—比较测试法等。综合美国实践来看，相较于其他测试法，整体概念与感受测试法具有更大的适用性。

首先，从适用领域上看，整体概念与感受测试法主要产生于文字作品领域，其更加注重普通观察者的整体感受。抽象—过滤—比较测试法主要产生于计算机程序方面，主要是用来判定针对于代码组成不同时实现的结构或功能是否相似。因此，在最后一步上，相较于整体概念与感受测试法，抽象—过滤—比较测试法无需关注普通观察者的整体感受。强调普通理性人的整体感受是整体概念与感受测试法广为好评的重要原因。19Jeannette Rene Busek:Copyright Infringement: A Proposal for a New Standard for Substantial Similarity Based on the Degree of Possible Expressive Variation,45 UCLA L.Rev.1777 (1997-1998).

其次，从产生发展上看，整体概念与感受测试法更加符合实质性相似判定的考量标准。整体概念与感受测试法在实质性相似判定的主体——“普通观察者”上有了实质性的突破。相较于其他测试法，整体概念与感受测试法将“合理理性人”界定为这一作品的排他性市场领域中的作品使用者，从而使实质性相似判定更加具有合理性。

最后，从判定方式上看，整体概念与感受测试法更加注重作品的整体性。20Sarah Brashears Macatee: Total Concept and feel or Dissection? Approaches to the Misappropriation Test of Substantial Similarity, 68 Chi.-Kent L.Rev.913 (1992-1993).整体概念与感受测试法以一个合理普通观察者的角度，从整体感受出发，以理性的角度判断两部作品是否存在近似。虽然整体概念与感受测试法在一定程度上过多依赖于一个普通观察者的角度从而受到广为诟病，21Melville B.Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright,New York: Matthew Bender，2010，2.03[D] &13.03.但思想与表达的区分方式本身就没有一个客观的标准。22Sarah Brashears Macatee: Total Concept and feel or Dissection? Approaches to the Misappropriation Test of Substantial Similarity, 68 Chi.-Kent L.Rev.913 (1992-1993).抽象测试法虽然能够通过不断的分离快速地划分作品的思想和表达，但忽视了这些作品整体的价值与使用者的整体感受。视频游戏是以用户体验为核心的画面编排，玩家的整体感受是其研发的关键。因此，视频游戏抄袭的判定应当以整体概念与感觉测试为主。

四、我国视频游戏抄袭版权侵权判定的困境与出路

（一）我国视频游戏抄袭版权侵权判定的现实困境

1.过度倚重独创性，忽视思想与表达的区分

与美国以思想与表达二分法作为判定视频游戏保护范围不同，我国主要是以独创性作为界定视频游戏保护范围的标准，而忽视思想与表达的区分。例如，在“泡泡堂和QQ堂”一案中，法院认为虽然原被告游戏道具名称具有相似之处，但诸如“太阳帽、天使之环、天使之翼”等这些名称缺乏独创性，因而不能受到著作权法的保护；23参见北京市第一中级人民法院民事判决书 (2006)一中民初字第8564号。在“梦幻西游与悟空去哪儿”一案中，法院虽然认为《<梦幻西游2>口袋版》是一款西游题材的角色扮演类网络游戏，但并未实际区分作品的思想与表达；24参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2013）海民初字第27744号。在“炉石传说诉卧龙传说”一案中，原告认为被告使用了原告的游戏规则与玩法，但法院未就原告的游戏玩法的性质作出评价。25参见上海市第一中级人民法院民事判决书(2014)沪一中民五(知)初字第22号。可见，在司法实践中，我国法院大多依赖于独创性的界定，而忽视思想与表达的区分。

在司法判定过程中，法官对独创性掌握的尺度不一致。这不仅在不同类型作品独创性的界定上存在分歧，在同类型作品独创性的判定上亦有所差别。26姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期，第8页。例如，在北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司字库字体著作权侵权纠纷案中，北京朝阳区法院认为方正倩体字库具有一定的独创性，但单个字体并不具有独创性。27参见北京市海淀区人民法院民事判决书 (2008)海民初字第27047号民事判决书。但对于字库字形的设计，北京市三级法院对其独创性的认定方式和结论并不相同。正由于法律规定的过于笼统，独创性的认定既成为一种法律问题，也成为一种事实问题。28崔国斌：《单字字体和字库软件可能受著作权法保护》，载《法学》2011年第7期，第47页。另一方面，独创性的判断主体也成为独创性适用的难点。在独创性适用的过程中，法院往往是通过抽象出一个主体来判断作品是否具有独创性，由于判断主体的不同，导致了司法实践中出现对独创性标准的认识不一的情况。29何怀文：《著作权侵权的判定规则研究》，知识产权出版社2012年第1版，第23页。

仅仅依靠独创性原则是难以规制视频游戏抄袭行为的。这不仅是因为独创性原则本身不完善，还在于仅依靠独创性而忽视思想与表达二分法，会不当扩张作者的权益，造成对社会N—1个人的利益损害，并导致作者对公有领域的侵占。30William M.Landes and Richard A.Posner, An Economic Analysis of Copyright Law,18 J.Leg.Stud.325(1989).而对于思想，无论其是否具有独创性都不能受到版权法的保护。因此，仅依靠独创性原则是难以规制视频游戏抄袭行为的。

2.实质性相似判定方式不当

实质性相似判定是著作权法侵权判定的重要规则。但就我国视频游戏抄袭的判定而言，实质性相似判定规则往往被法院所忽视。例如，在“QQ堂与泡泡堂”一案中，法院忽视游戏的整体性，仅通过部分画面的对比即判定不存在实质性相似，这显然是对实质性相似判定规则的误读；在北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司等侵犯手机游戏著作权一案中31参见北京知识产权法院民事判决书（2014）京知民初字第1号。，北京知识产权法院认仅将原告五个游戏人物形象的武器及服装与被诉游戏中对应五个人物形象中的相应部分进行对比，而不予考虑判定主体——普通观察者的整体感受，也违背了实质性相似判定的本意。在其他作品等方面，实质性相似判定规则也没有得到很好地贯彻。在《敖包相会》诉《月亮之上》一案中，北京市一中院认为《敖包相会》的涉案六小节与《月亮之上》的对应六小节相比，二者所表示的曲调基本相同，因此认定被告侵权。在这起案件中，法院忽视了作品的整体而认为6小节的相似即构成著作权法上的实质性相似32参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民终字第5194号。；而在北京世纪百合科技有限公司与北京道亨兴业科技发展有限公司上诉案中，二者线路软件相同量仅为1.5‰，但法院认定世纪百合公司使用了道亨兴业的软件。尽管世纪百合指出相同部分为行业内通用名称、公式，并不能受到著作权法的保护，法院并未对此进行审查。33参见北京市高级人民法院民事判决书（2006）高民终字第638号。可见，在司法实践中，我国法院在实质性相似的判定规则方面存在误读，往往通过作品中相似的数量来判定是否存在侵权，而忽视实质性相似判定中对相似质量的要求。

除了将实质性相似简单认定为不相似之外，我国司法实践中还存在将实质性相似与实质性损害相联系的观点，将实质性相似等同于实质性损害。34何怀文：《著作权侵权的判定规则研究》，知识产权出版社2012年版，第61页。例如，在陈燕民与刘育新著作权纠纷案35参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2006）一中民终字第6246号。中，北京一中院认为只有被控侵权作品与权利人的作品在表达形式上存在相同或者相似之处，且这种相同或者实质性相似达到一定程度、可能影响权利人财产利益实现的情况下，才能认定其侵犯权利人的著作权。

可见，由于缺乏合理的判定规则，在司法实践中，法院在实质性相似判定方面尺度不一，难以有效规制视频游戏抄袭行为。

（二）视频游戏抄袭版权规制之出路

1.思想与表达二分法的法律界定

思想与表达两分法是版权法的基石。即使在美国这样的判例法国家，也在其现行的1976年《版权法》这一成文法中对思想表达二分法作出了明确规定，以彰显其在整个版权制度中的作用与地位。然而，思想与表达二分法这一版权法的基本原则在我国的《著作权法》制度中却未受到应有的重视，仅仅在《著作权法》的相关条文中得到间接的表述，明确的表述也仅仅出现在《计算机软件保护条例》中，不足以显示其在版权法的基本地位。

2014年6月，《著作权法》（第三次修改草案）公布并向社会征求修改意见。其中，第5条及第9条均体现了《著作权法》不保护思想仅保护表达的理念。草案第5条通过将作品定义为“具有独创性并能够以某种形式固定的智力表达”强调《著作权法》仅保护表达；草案第9条规定的著作权“仅延及表达而不延及思想”，从而帮助确立思想与表达二分法制度。实际上，草案对思想与表达二分法的确立主要是基于对《伯尔尼公约》及美国版权法的借鉴。思想与表达二分法是一种舶来品，但其规定没有必要照搬美国版权法的规定。首先，思想与表达二分法制度是在美国司法实践中逐步确立起来的，因此，对于美国版权法102（b）中的版权法“不保护思想、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现”的理解不能脱离美国司法实践。其次，由于语言文化的差异，法律术语在翻译过程中往往会出现偏差。我国台湾地区在确立思想与表达二分法的法律规定时就曾经对“构想”与“观念”的中文表述产生了疑惑；36罗明通：《著作权法》，台英国际商务律师事务所出版社2002年版，第252页。而在以立法严谨著称的德国，也迟迟未在其制定法中体现思想与表达二分法，37[德] M.雷炳德，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2005年版，第113页。可见对思想与表达二分法成文化的难度。

事实上，思想与表达二分法法律规定本身并不能提供一套客观的评价标准。即使在思想与表达二分法成文化的美国，法官也很难给予思想与表达以客观的判断。例如，美国法院在1986年的Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory Inc.,案中将计算机的程序结构、组织及顺序确定为表达，38Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory Inc.,797 f.2d1222 (3d Cir.1986).而在 1992年的Computer Associates International Inc.v.Altai, Inc., 一案中又将它们视为思想。39Computer Associates International Inc.v.Altai, Inc., 982 f2d 693 (2d Cir.1992).思想与表达二分法作为一种概念术语，其内涵应当是不确定的。而思想与表达二分法原则中的“不及于思想、过程、原理、数学概念以及操作方法等”的具体表述极有可能僵化思想与表达二分法的适用，从而不当损害版权人的利益。40李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法学评论》2007年版第8卷第2辑，第449页。

因此，建议通过作品的定义将思想与表达二分法在著作权法中显现。具而言之，应当删除草案中的第9条，仅保留第5条中“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达”的规定。

2.整体概念与感受测试法的适用

整体概念与感受测试法仍然是建立于抽象测试法的基础之上，只是在判断主体和方式上，其更强调普通观察者和整体感受，因此，在视频游戏抄袭案件中，抽象仍然是整体概念与感受测试法的第一步。首先，在外部测试方面，法院通过不断地抽象，从而得出作品隐含的思想。专家分析和解构剖析是判断“隐含”思想相似性的重要依据，如下图。其次，在确定两步作品存在主题相似的情况下，法院通过内在测试法，以普通观察者的角度从视频游戏的整体角度出发，判定两部作品是否存在实质性相似。

图　视频游戏抽象的过程

在这两步测试中，场景原则和合并原则的适用必不可少。场景原则是指对于一个特定的主题，当一个事件、人物或者场景设定对于该主题来说是必不可少或者说至少是对于某一个主题是一个标准的设定时，这个场景的表达将不受到版权法的保护，其要求这种表达的方式是对于这一主题来说，是基本的、平常的、标准的以及不可避免的。场景原则产生的法律基础在于这些表达并没有独创性。对标准场景进行版权保护显然与版权法上对独创性表达进行保护的法理基础相违背。合并原则是指在某些情况下，当作者的表达与其想要传递的思想不可分离时，这一表达便不能受到法律的保护；或者如果一种思想只有唯一或者有限的表达形式，那么这种“表达”也被认为是“思想”，从而不受到著作权法的保护。41陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年第1版，第13页。

在视频游戏抄袭案件，场景原则的适用范围往往大于合并原则，原因在于随着视频游戏内容的发展，部分游戏的场景及词汇等也会逐步成为游戏的标准场景或词汇。例如，“perks”词汇本身并不属于游戏中的通用词汇，而随着开发商使用次数的增多，“perks”成为描述玩家获得特殊技能的标准词汇。同时，基于同一题材所创作的游戏，在某些人物、场景和内容设计方面也不可避免的使用同一设计，这些设计也不能受到著作权法的保护。

五、结语

游戏产业的迅猛发展催生了视频游戏抄袭行为，在市场失灵的情况下，法律必须有所回应。思想与表达二分法是整个版权制度的基石，如何运用思想与表达二分法是判定视频游戏抄袭侵权判定的关键。我国版权法中并没有体现思想与表达的区分，导致仅以独创性判定侵权依据不足，从而造成了视频游戏版权规制的窘境，因此，有必要确立思想与表达二分法制度，辅之适用整体概念与感受测试法，达致推动游戏产业健康稳定发展之目的。

Analysis on the Copyright Regulation of Video Game Plagiarism

With the development of the digital technological, it is diffcult for the video game developers to get profts to recover the cost when someone plagiarizes their games.Legal regulation of video game plagiarism is imperative.The key to video games plagiarism is to judge the substantially similarity between the two works.Idea and expression dichotomy is the footstone to this process.The rules of“Access and Substantially Similar” is the summary of the theory and judiciary on the judgment of the copyright infringement.However, there is no regulation on idea and expression dichotomy in our copyright law, which results in the practical dilemma on the judgment of video game plagiarism. In order to promote the development of the video game industry, this article will be based on the analysis of copyright law of other countries, combined with analysis of the recent cases, to provide an effective way to regulate game plagiarism.

Video games; Idea and expression dichotomy; Substantial similarity; Total concept and feel test

鲁甜，中南财经政法大学知识产权学院，博士研究生。