李梦婷

摘 要：

嫖宿幼女罪自设立以来一直争议不断，备受瞩目，不仅因为它保护的法益是社会关注的幼女的身心健康，更是因为，它设立的不合理之处使得嫖宿幼女案件没有做出得到社会所认可的合适的处罚判决。每一次媒体曝光嫖宿幼女案，都会引起学界和社会的强烈关注和质疑，废除嫖宿幼女罪的呼声从来也没有停止过。《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪可以被看作立法随着社会发展不断进步的结果。当然，嫖宿幼女罪设立的不合理决定了它终将被废除。但是，《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪之后，嫖宿幼女的行为将如何定性，这将再次引起法学界的激烈探讨。

关键词：《刑法修正案（九）》；嫖宿幼女罪；立法现状；问题；完善

中图分类号： DF624 文献标志码： A 文章编号：16720539（2016）04000705

一、全国首例嫖宿幼女案被定强奸罪

2015年的“两会”期间，曾有代表委员连续5次呼吁废除嫖宿幼女罪，此种呐喊也是长久以来人民大众的呼声，但由于前两次《刑法修正案（九）》（以下简称“刑九”）修正案草案中并未提及废除，直到第三次刑九修正案草案中提出废除，再到十二届全国人大常委会一次性通过，以至于让人觉得这次胜利来得太突然，但细细琢磨却又是意料之中的事情。在这之前，已然出现邛崃法院将嫖宿幼女行为认定为强奸罪的判例。2013年中旬，40多岁的杨某庆、杨某忠先后与组织卖淫者龚某某、杨某某介绍来的13岁的小兰（化名）发生性关系。二人被抓获后，邛崃检方以涉嫌嫖宿幼女罪批捕。就在案件审理过程中，最高法院公开表示，完全赞成废除嫖宿幼女罪。于是，邛崃检方结合该案案情认为，杨某庆、杨某忠明知小兰不满14周岁，仍与之发生性关系，主观上的恶意更强，更加符合强奸罪的犯罪构成要件，随即以强奸罪提起公诉。最终该案在2015年“两会”期间拍案，邛崃法院一审宣判，龚某某、杨某某均犯组织卖淫罪，分别判处有期徒刑7年、6年；杨某庆、杨某忠则被判强奸罪，均获有期徒刑5年。

嫖宿幼女的行为在我国来说不在少数，从2011年“略阳性侵害幼女案”到“习水8·15嫖宿幼女案”，再到2012年“浙江永康人大代表嫖宿幼女案”，仅仅是报道出来的案件就让人瞠目结舌，还有因为各种原因没有被追究责任的更是不在少数。近年来，嫖宿幼女案在学界、媒体界甚至广大人民群众中的关注度逐渐升温。

二、嫖宿幼女的国外立法现状

国际上对儿童性方面的保护高度重视。这不仅是由于儿童是国家未来的花朵，是国家未来建设的接班人，更是由于儿童身心发育不成熟，脆弱的身体经受不住摧残，并且会由于受到性侵害而在今后的成长过程中心灵扭曲，从而导致不愿与他人交流，性格闭塞，更为严重的甚至一蹶不振或放任自流，最终导致不可挽回的严重后果。所以对儿童的保护不容置疑，特别是那些对儿童身心摧残至深的组织，甚至逼迫儿童卖淫以及嫖宿幼女的行为。

（一）《儿童权益公约》对儿童的保护

1989年11月20日，第44届联合国大会第25号决议，通过了国际《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child）。该公约的目的就是让少年儿童有一个良好的成长环境，保护青少年儿童的身心健康。到目前为止，已有包括我国在内的193个国家的支持和加入。该公约的第34条明确规定，缔约国应当采取一切适当措施，避免儿童遭受任何形式的情色骚扰和侵害。在步入21世纪之初，联合国大会又在《儿童权利公约》的体系之上通过了《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》，该议定书同样是以保护儿童免受性侵害为远期的目标。《议定书》第3条规定，缔约国应当采取保护儿童身心健康的方式给他们制造一个良好的成长空间，必要时，应当通过制定法律维护这种环境长期不受侵害，任何组织亦或是个人，对于违反法律侵犯儿童性方面权益的行为，都不容姑息，必须受到严厉的惩罚[1]。

（二）相关国家关于“嫖宿幼女”的立法规定

研究国外的法律，可以很容易地找到关于保护儿童、惩罚嫖宿幼女行为的规定。但另一方面，尽管有这些规定，但是其他国家却没有如同我国刑九颁布之前那样地规定“嫖宿幼女罪”。也就是说，其他国家虽然规定了嫖宿幼女理应受到法律的制裁，但是他们的法律中却没有“嫖宿幼女”的说法。最为明显的就是西方国家，例如，冰岛刑法中明确规定，任何人运用给予礼物、欺骗以及其他方式促使不满18 周岁的儿童与其发生性关系的，应该被处于4年以下监禁；任何人运用支付报酬的方式向不满18周岁儿童提出性交或进行其他性行为的，应当判处2年以下的监禁刑[2]。

另外一些国家的法律则有所不同。以日本的法律为例，《日本刑法典》认为，奸淫幼女的行为，无论该幼女是否同意，以何种方式奸淫，是否给付金钱作为报酬（暂且不论性是否可以作为交易的对象），等等，皆以强奸罪定罪量刑。后来经过一段时间的发展，可能日本国内的学者也对是否将嫖宿幼女的行为单独定罪产生了激烈的争论，不久《日本改正刑法草案》单独地设立了奸淫幼女罪，对采取暴力、威胁之外的金钱引诱与幼女发生性关系的行为规定为奸淫幼女罪。显然，日本学者是谨慎的，该修正案至今为止也没有产生法律效力。日本刑法经过辗转，仍旧没有将嫖宿幼女单独定罪。

三、嫖宿幼女罪存在的问题

那么嫖宿幼女罪是否应当被废除？我国从设立嫖宿幼女罪开始至今将近20年的时间里，各界争论不休。原本是出于保护幼女而设立的嫖宿幼女罪，如今已成为妨害幼女健康成长、违反国际法律原则、阻碍中国法制进步的一道障碍，并且于2015年8月底出台的刑九将其予以废除。的确，嫖宿幼女罪的设立存在种种问题。

（一）嫖宿幼女罪的设立对幼女是一种伤害

1.国际准则较之嫖宿幼女罪更加注意用词准确

上文已经提及联合国大会对未成年儿童在创造健康的成长环境，保护幼女不受性摧残、性伤害的立法规则，这一点无疑我国也力图做到尽善尽美，因此，嫖宿幼女罪应运而生。但是，不可否认的是，嫖宿幼女罪的设立本身对于幼女就是一种伤害，我国的嫖宿幼女罪较之国际准则用词相当地不准确，甚至是一种歧视。

嫖宿幼女罪的对象是不满14周岁的幼女，从刑法的最佳利益考虑，设置该罪的初衷是保护幼女免受侵害，加重对嫖宿幼女行为的惩罚。但另一方面，这无疑给幼女划分了严格的范围，“普通幼女”和“卖淫幼女”，这显然是不严谨的。卖淫幼女可能因为被胁迫、引诱、不懂事或者其他家庭和生活环境等方面的原因走上卖淫的道路，她们更加需要社会的关爱，如果可以，她们希望隐姓埋名，不想以卖淫女的身份继续生活。而对嫖客以嫖宿幼女罪定罪处罚，无异于宣判受害幼女就是卖淫幼女，这对她们以后的生活很有可能产生不可预估的不良影响。为此，联合国儿童权利公约《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》第2 条将儿童卖淫定义为“在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿”[3]的行为，明确了儿童在卖淫活动中被利用的本质。强调不是“儿童卖淫”、“儿童从事性交易”等，而是“儿童被利用”，仅仅是表达层面的不同，体现了国际准则对于幼女心理未来良好发展的关注。可见，嫖宿幼女罪，从罪名的设立上就违背了国际准则，将受害的幼女变成了指责的对象。

2.嫖宿幼女罪的设立客观上承认了幼女性的承诺权

在西方崇尚性开放、性自由的今天，性犯罪的规制从封建时代的严格控制到如今相对宽松，可见随着西方开放风俗的传播，性文化的变迁，性犯罪的法律规制也在不断地改变，原先的淫奔、通奸等性犯罪到如今渐渐为社会所理解，成年人之间的性的自主选择与自由恋爱已然成为自己的事情，不再被法律所规制。但是，对于那些使用暴力、强迫等方式发生性关系的行为或者侵犯那些不能自主进行性选择的人的行为，仍然是不能被接受的，它严重侵犯了被害人的身心健康，依然要受到法律的严厉制裁。而嫖宿幼女罪的设定，似乎肯定了幼女有性的自主决定权。嫖宿幼女罪，以嫖客征得被嫖宿的幼女的同意，以金钱给付或者其他利益作为交易对象，从而与幼女发生性关系为构成要件，这样一来，幼女就获得了许诺的权利：该幼女同意，则嫖客构成嫖宿幼女罪；该幼女不同意，该嫖客就构成了强奸罪。然而，幼女会有什么许诺的权利？学界一直不承认幼女性的自主决定权，认为不满14周岁的幼女对于性无法做出合乎理性的判断，就算承诺也是无效的，这在强奸罪中的强奸幼女这一条款中有很明显的表现，但是，难道卖淫幼女就不是幼女吗？难道卖淫幼女就比普通的幼女对性可以作出更为理性的判断吗？难道卖淫幼女用金钱作为交换，就可以减轻嫖客强奸罪的罪责吗？当然，答案是否定的。

3.嫖宿幼女罪的设立事实上破坏了幼女健康成长

嫖宿幼女罪虽然是为了保护幼女的身心健康，或者是为了维护社会治安，但都避免不了一个问题，就是该案件的被害人幼女是否真正地受到了保护。在这个网络十分发达的社会，在这个熟人社会中，发生这样的案件必定会引起媒体的广泛关注，事实上，从近年来发生的嫖宿幼女案的报道中，也证明的确是引起了社会的广泛关注。可是，人们不只是关注加害人，痛斥加害人禽兽不如，另一方面，也有另一种声音，被害人（该卖淫幼女）也被指指点点，甚至成为饭后谈资，被害人被印上了卖淫女的“标签”，甚至于在网络上被人肉搜索，或者在熟人社会中被人私语评价，被害人在案件真相大白之日并不能重新做人，而是变成了舆论的牺牲品，这是将罪犯绳之以法所必须要付出的代价吗？显然，我们的初衷并不想这样，然而，事与愿违。这件事在该幼女漫长的成长过程中烙下深深的印记，甚至于成年之后仍然觉得自己低人一等，严重的可能会真正走上卖淫的道路。笔者认为，这绝不是社会各界人士所期望看到的。

4.嫖宿幼女罪的设立更偏向维护社会管理秩序

嫖宿幼女罪是否保护幼女的性的自主权？保护幼女健康人格的养成？[4]杜绝卖淫嫖娼的社会风气？[5]保护社会的善良风俗？[6]

无论当初立法者是如何构想嫖宿幼女罪，或者说以何种目的来规定嫖宿幼女罪，它都是被放置在分则“妨害社会管理秩序”这一章节中，所以，嫖宿幼女罪在表面上来看还是更加注重于规制社会管理秩序，而并不是保护幼女的身心健康。所以，不难想象民众心中的不平衡。尽管当初是以保护幼女不受性侵害为目的的嫖宿幼女罪，理应被制定更为严厉的刑罚，但事实上人权的保护却并没有得到很好的彰显，这是一大失误。以人为本，以广大人民的利益为根本才是立法的初衷，立法的目的是为了维持一个和谐稳定的社会，如果连人民的权利都无法得到完整的保护，那么作为国家维持秩序的法律可能得到人民的拥护吗？所以，嫖宿幼女罪的设定，原意必然是保护幼女的人身权利，理应放置到分则“保护公民人身权利”这一章节，甚至是放置在强奸罪这一条之下或之中。

（二）有问题之立法

1.嫖宿幼女罪的历史发展

我国历史上并无关于嫖宿幼女罪的定罪传统。嫖宿幼女罪在我国并不像杀人、强奸、盗窃等犯罪一样，自古以来就是统治者关注的对象，古代本来就更加崇尚男权、家长主义，并且卖淫也并不是一件犯法的事情，自然也就不会有嫖宿幼女罪。而违背妇女的意愿与妇女发生性关系，自然以强奸罪论罪。

1986年，为了打击卖淫嫖娼的行为，彻底清除旧社会的陋习和糟粕，保护妇女的权益，特别是为了保护幼女的成长环境，在《治安管理处罚条例》中规定了“嫖宿不满14周岁的幼女，按强奸罪论处”（参照《中国人民共和国治安管理处罚条理》第30条的规定，1986年9月5日通过）。这个时候，嫖宿幼女的行为还是被认为是与强奸罪有着相同的法益侵害性。后来，到了1997年，同样是为了保护幼女，为了彻底解决幼女卖淫的现象，在“82刑法”中增设了嫖宿幼女罪。然而，数十年过去了，嫖宿幼女的行为仍然不断发生，并且近年来愈演愈烈，媒体频频曝光，使我们不禁想要反问：嫖宿幼女罪的设立，真的有起到规制和避免的作用吗？甚至于，嫖宿幼女罪的设立，为强奸罪的定罪着实当了一把帮凶！况且，嫖宿幼女罪的设定真的是那么合理的吗？

2.嫖宿幼女罪与强奸罪、猥亵儿童罪的竞合

很多学者都在研究嫖宿幼女罪与强奸罪、猥亵儿童罪的竞合问题，想为嫖宿幼女罪在刑法上开辟一席之地。笔者在前文中已经将嫖宿幼女罪与强奸罪的部分情况作了简单的比较，仅就未满14周岁的幼女是否有性的承诺能力这个问题上，嫖宿幼女罪与强奸罪（强奸幼女）同时出现在刑法分则中是矛盾的。

其次，嫖宿幼女罪和强奸罪（奸淫幼女）既然是两个不同的刑法分则罪名，那么根据刑法的基本原则，当出现该种嫖宿幼女的行为时，要么定嫖宿幼女罪，要么便是强奸罪。这两个罪名只能是法条竞合或者是想象竞合的关系，判定为其中的一个罪时，必然排斥另一个罪的出现。那么，有一个问题就不免出现在我们的面前，那就是，众所周知，嫖宿幼女罪是没有加重情节的，如果案件的发生出现了强奸罪的加重情节，那么，究竟是要按嫖宿幼女的从重处罚还是强奸罪的加重情节处罚呢？如果一有强奸罪的加重情节出现，就妄下结论，将原本嫖宿幼女的行为按强奸罪的加重情节处罚，是否会显得刑法过于苛刻？甚至出现定罪混乱的景象呢？

再者，嫖宿幼女可能并没有与幼女发生实质上的性关系，那么如果仅仅因为与幼女发生性交易，就可以被判定为嫖宿幼女罪吗？在此种情况下，可能就会出现嫖宿幼女罪与猥亵儿童的竞合问题。

3.嫖宿幼女罪立法与司法的冲突

尽管嫖宿幼女罪在刑法条文上有明确规定，但是由于学理与实践不可同日而语，迫于舆论和社会的压力，在司法上嫖宿幼女行为的处理方式并没有统一的定论。例如在刑九废除嫖宿幼女罪之前上文所提到的“邛崃强奸幼女案”。更令人吃惊的是，最高法院、最高检察院、公安部、司法部竟然闲置正统的刑法典，而于2013年10月联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，该《意见》很明确地规定了：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”（参照最高人民法院及检察院2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，第20条）。虽然说这只是一个法律文件，在效力上必然是比不过刑法，但是在司法实践中，却意图将刑法中的嫖宿幼女罪架空，使之形同虚设。一个没有实际意义的刑法罪名，最终必然逃脱不了被废除的命运。

4.嫖宿幼女罪量刑上设置的不合理

在学界讨论最多、争议最大的，可能就是嫖宿幼女罪在量刑上的不合理。嫖宿幼女罪设立之初是为了保护幼女免受性侵害，所以立法规定做出比强奸罪更重的处罚。从最低刑为5年的有期徒刑来看，嫖宿幼女罪的确比杀人、强奸、抢劫等严重的暴力性犯罪最低起刑点的3年有期徒刑要重很多。但是，与强奸罪的最高刑——死刑相比，嫖宿幼女罪的15年有期徒刑却显得尤为柔和，这种刑与罚的不对等性给了很多违法之人钻法律空子的机会。违法之人可能动用权、钱的人脉关系让自己逃避重责，这并非立法者当初所期望、受害人所能容忍的，也绝非广大人民群众所能接受的。所以，每当看到官员嫖宿幼女被依法判处较轻的罪刑时，不免引起社会舆论的热议，而每一次热议之后，必然会再一次掀起废除嫖宿幼女罪的高潮。

四、刑九废除嫖宿幼女罪之后的法律完善

（一）废除嫖宿幼女罪仅仅是保护幼女的第一步

刑法规定的一般预防效果应当表现在两个方面：一是让潜在的犯罪人畏惧法律，二是让守法的人忠诚于法律[7]。在刑法分则罪名的设置上，嫖客在知道该卖淫幼女是未满14周岁的幼女仍然进行嫖娼行为，如果与该幼女发生实质意义上的性关系，则可以被强奸罪（强奸幼女）所包容；如若没有发生实质意义上的性关系，亦可以被猥亵儿童罪所吸收。在嫖宿幼女罪的量刑上，也并不尽人意。在司法实践上，嫖宿幼女甚至近乎被架空。在现实生活中，嫖宿幼女罪对幼女的保护也并没有起到应有的作用，并且可能伤害幼女的自尊心，扭曲幼女的健康成长，并且没有如预想的那样打击到犯罪分子。那么，刑九删除嫖宿幼女罪显然是明智之举。但是，仅仅废除嫖宿幼女罪就能阻止幼女性侵的再度发生吗？保护幼女任重而道远，废除了一个罪名，只是万里长征的第一步。嫖宿幼女罪的废除，是有待今后的司法解释加以更好地规制。以下是笔者个人的构想。

（二）过失性侵幼女罪

嫖宿幼女的嫖客通常会辩称受害人（卖淫的女子）发育成熟，自己并不知道其实际上是不满14周岁的幼女，或者因为自己的疏忽，并没有询问该名女子的年龄，那么在司法实践上便很难将其定罪为强奸罪[强奸罪（奸淫幼女）的犯罪构成要求犯罪嫌疑人明知对方是不满14周岁的幼女]，但是嫖宿幼女罪的起刑点明显是比强奸罪的起刑点高2年，这样便不符合罪责刑相适应的刑法原则。那么，我们可以设想在废除嫖宿幼女罪后增加一个刑法罪名，即“过失性侵幼女罪”，该罪的设定应当定位于过失犯罪，侵犯的法益是幼女的身心健康。由于是过失性犯罪，主观恶性并不是很大，如果该名女子是年满14周岁的妇女，那么嫖娼行为仅仅是被定性为违反治安管理，所以，过失性侵幼女罪量刑幅度为3年以下较为适宜。这样，既可以避免嫖宿幼女罪给被害幼女所带来的污名化，又可以将犯罪分子绳之以法，并且可以根据过失的情节最大限度做到罪责刑相适应。

（三）强奸罪（强奸幼女）

无论废除嫖宿幼女罪之后的刑法如何规定，我们都不能再承认幼女的性的承诺权，不能将卖淫幼女与普通幼女相区别。幼女的心智发育并不成熟，为了避免其作出不利于自己的承诺，基于“法律家长主义”，我们以14岁作为界限一概否定幼女对性的“同意权”。在此基础上，我们可以扩大强奸罪（强奸幼女）的犯罪行为，而不区分卖淫幼女亦或普通幼女：（1）使用暴力、胁迫、侮辱等方法迫使幼女与自己发生性行为的；（2）使用麻醉、捆绑等使幼女失去反抗的手段，与幼女发生性关系的；（3）明知是幼女，而以金钱、礼物等作为诱饵引诱幼女与自己发生性关系的；（4）明知是幼女，或者对是否是幼女采取放任的态度，而与幼女发生性关系的；（5）其他与前款具有相同恶性的性侵幼女的行为。

（四）猥亵儿童罪

在司法实践中，不免会出现嫖宿幼女，但并非是为了与幼女发生实质上的性关系为目的，可能是一种病态的猥亵幼女，或者其他非刑法意义上的性侵（通说的性侵采用“插入说”），这种行为并没有侵犯幼女的性权利。哪怕是对于已满14周岁的妇女做出此种行为，也不能定强奸罪，更何况是未满14周岁的幼女呢？对于女性来说，名节可能比将犯罪分子绳之以法更加重要，所以对于未出现的犯罪情节，决不能轻易定性为强奸罪。那么，以金钱交易作为手段，引诱或者胁迫幼女，使之达到猥亵的目的，当然应当以猥亵儿童罪定罪处罚，只是必须考虑到妨害社会管理秩序本身的恶性，可以适度地从重处罚。

五、结语

嫖宿幼女罪的设立、发展、废除，从开始到结束，不能不说，都是以保护幼女的性权利为目的，是立法、司法与广大人民群众的呼声和要求的契合。当时顺应民声设立该罪，如今，在广大人民的呼声中又废除此罪，这是重大立法听民问民的良好风气。但是，立法是一件慎重并且严肃的事情，立法者在立法时应当做出实际的考察，谨慎做出决定，顶住压力，在听取民众意见的同时，也要做到不为社会舆论所左右。刑九已然删除嫖宿幼女罪，那么后期配套的法律规制必然令人期待。

参考文献：

[1]潘绥铭，黄盈盈.主体建构：性社会学研究视角的革命及本土发展空间[J].社会学研究，2007，（3）：174-193.

[2]冰岛刑法典[M].陈志军，译.北京：中国人民公安大学出版社，2009：90-91.

[3]儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书[EB/OL].（2000-05-25）[2015-10-03].http：//www.un.org/chinese/children/issue/crc_op1.shtml.

[4]牛牪，魏东.驳嫖宿幼女罪取消论[J].国家检察官学院学报，2009，（4）：51-57.

[5]车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[J].法学研究，2010，（2）：136-155.

[6]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：676.

[7]王世洲.现代刑罚目的理论与中国的选择[J].法学研究，2003，（3）：107-131.