晏宇

摘 要：我国《合同法》于114条第2款中对违约金调整规则仅为原则性的规定，致使司法实践中出现了不同的结果。本文拟对违约金的调整进行阐述，以期有益于司法实践。

关键词：合同；违约金；调整

我国《合同法》于114条第2款中明确规定了违约金调整规则，但缺乏可操作性，这就为法官行使自由裁量权提供了过大的空间。

一、违约金的概述

1.违约金的含义

《合同法》规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这一规定，违约金是指当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付的约定数额的款项。违约金的基本性质是赔偿金。它是合同的当事人在不履行或者不能全面履行合同发生以前确定的，是当事人对违约责任的预定。违约金在适用上具有优先性，在合同有违约金约定的情况下，应当优先适用违约金合同当事人没有约定违约金时，才适用赔偿金。

2.违约金的性质

我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重标准。所谓补偿性，是指若违约造成损失，违约金就折抵损失赔偿金。所谓惩罚性，是指只要有违约行为，不论有无损失，也不论损失多少，都要按约定数额向对方支付违约金。违约金的意义在于对履行利益的补偿。因此，本质意义上的违约金应当是体现了对合同守约一方损失的物质补偿。

另外，从合同法规定来看，合同法限定了违约金不能与违约行为的实际损失有太大差距，应该说主要的具有补充性的，惩罚性并不明显，例外的是，我国合同法实际上规定了违约金责任可以与继续履行责任并用，即债务人除支付违约金外，还应当承担继续履行的责任。在这种情况下，这种违约金就具有了惩罚性违约金相同的性质，足见，《合同法》所规定的违约金在一定情况下是具有惩罚性质的。

二、违约金调整的实体问题

实践中，双方常因违约金的高低发生争议，故本部分从违约金调整的实体问题方面进行阐述。

1.衡量违约金高低的标准

《合同法》第114条所规定的约定违约金高低的比较标准是因违约“造成的损失”。笔者认为该损失应该包括实际损失和可得利益损失。对于实际损失毋庸置疑。對于可得利益损失：首先，根据《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”损失既包括实际损失，也包括可得利益损失，故《合同法》第114条上的损失也应该包括可得利益损失；其次，如果在调整约定违约金数额时只考虑实际损失，不考虑可得利益损失的话，非违约方在被调整以后也不可能获得继续要求赔偿损害的权利，那么这种调整就与其立法目的相违背。

2.约定违约金过低的增加

《合同法》第114条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。增加的标准《合同法》未予明确，且“低于”前面没有该款后段那样使用“过分”的词语。那么只能理解为只要约定违约金低于违约造成的损失，当事人请求后，法院或者仲裁机构就必须予以增加。合同法第114条第2款中的请求“予以增加”，“该措辞具有填补或者补足实际损失与违约金之间差额的意思，而没有回旋的余地，体现了完全赔偿的原则”。对此笔者也认为，根据《合同法》114条的规定，只要约定违约金比违约造成的损失低，法院或者仲裁机构就应当根据当事人的请求予以增加；法院或者仲裁机构自由裁量权的行使，应以补齐损失为限。守约方的这一请求不应受到任何限制，否则，让违约方因违约得到任何经济上的利益，都会危害合同安全、违反公平正义的原则。

3.违约金过高的调整

司法解释中规定：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”笔者认为“以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”，意味着“过分高于”的标准为约定的违约金高于造成的损失的130%。而“适当减少”的幅度为违约金在实际损失与实际损失的130%的幅度内进行调整，调整后的违约金不应低于实际损失，也不应高于实际损失的130%。

三、违约金调整的程序问题

1.调整程序的启动

在调整程序的启动中：首先，在违约金调整的启动程序中必须坚持当事人主义，只有当事人请求调整，法院才能启动调整程序，法院不得依职权主动调整违约金。其次，在启动方式上，当事人可以通过反诉或者抗辩的方式来启动违约金调整程序。第三，把握行使尺度，法官始终保持中立的立场，在询问方式的选择上尽量避免涉及到实质内容，可以适用“合同条款询问法”即：双方对合同某某条款的确定是否有异议？是否请求法院变更或调整？

2.释明权的行使

在违约金调整过程中必须坚持谨慎行使释明权的原则，具体而言，有如下方面：第一、严格控制适用范围：只有在当事人的陈述或者请求中已经有线索可循，有调整违约金的意思表示，仅仅因为当事人表达能力、法律知识、诉讼技巧等方面的欠缺而不能明确表达出来时，且违约金的过高势必造成当事人利益不均衡时才行使释明权。《合同法司法解释（三）》27条明确规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”第二、注意行使方式：要保证法官与当事人之间是上商谈性的交流，而不是强制性的对话。

3.举证责任的分配

只有违约方才会主张违约金过高，请求法院或者仲裁机构予以适当降低。根据一般分配原则“谁主张，谁举证”，自然此时的举证责任落在了违约方身上。违约方负有举证证明违约金过高的事实的责任。

参考文献：

[1]韩世远：《违约金散考》，载于《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期

[2]韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，载于《法学研究》2003年第4期

[3]崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期

（作者单位：西北政法大学）