何伟波

（上海财经大学法学院，上海200433）



中日破产犯罪立法比较研究
——以新、旧日本《破产法》为视角

何伟波

（上海财经大学法学院，上海200433）

摘要：我国刑法典虽然历经八次修正，但对破产犯罪的规定屈指可数，这直接影响到司法实践中对侵害债权人财产权行为的打击，危害了社会经济秩序。1922年日本《破产法》首次详细的规定了破产犯罪罚则，而2004年日本通过了新的破产法，在对1922年旧《破产法》进行重大修订之后，建立了顺应时代特点的完善而合理的破产犯罪罪名体系。文章从中日破产犯罪立法状况及新日本《破产法》呈现出来的诸多新特点的基础上，结合我国破产犯罪立法暴露出的问题，提出借鉴日本破产犯罪立法来完善我国破产犯罪体系，为我国破产犯罪立法的发展探寻益处。

关键词：破产犯罪；立法；刑法完善；日本

破产犯罪有着源远流长的历史。古罗马时代至中世纪时期的欧洲坚持破产有罪，一旦破产人被宣告破产即失去对其财产的所有权和管理权，且被关押。而步入现代社会之后因为商品经济的迅速发展使得破产日益在经济生活中屡见不鲜。现代社会实行“破产无罪”原则，但仍对严重危及破产程序中债权人或其他人利益的恶意行为，如破产欺诈、恶意转移、隐匿财产等行为，因其行为打破了破产免责的诚实基础而规定了刑事处罚以保障破产程序在公平、公正中顺利进行。［1］目前我国正在进行经济的转型,不完善的经济体制、法律制度存在诸多问题，破产欺诈在经济活动中层出不穷，严重危害债权人实现债权，侵犯社会信用关系，使经济交易的安全性降低，造成公司、企业拖欠职工工资、国家税款得不到清偿、工作人员失业、损害公司、企业的其他股东的合法权益、破坏市场经济秩序，有着严重的社会危害性。2006年我国通过了《中华人民共和国企业破产法》，其出台使得打击破产犯罪有了重大突破，但也只是在第131条提到违反破产法规定而构成犯罪将依法追究刑事责任，其并未对破产犯罪予以明确的罪名与定性，《刑法修正案（六）》第162条之二规定了虚假破产罪，其对于破产欺诈、虚假破产逃债等破产犯罪起到了重要的威慑作用。但我国刑法典还未将破产犯罪设置为一类罪名体系，立法明显滞后。而各发达资本主义国家的市场经济已经很成熟，制定了规范的破产制度，相继建立起完善的破产犯罪体系。各国的立法实践的普遍趋势是强化破产犯罪的刑事立法，因为大多数的破产案件都会在不同方式中伴随着破产犯罪的发生。日本破产犯罪相关法条虽然在立法上借鉴了德国，但仍然呈现出诸多独特之处，将对完善我国破产犯罪立法有所裨益。

一、日本破产犯罪立法沿革及其特点

（一）日本破产犯罪立法沿革

1880年（即明治13年），日本制定的《刑法典》规定的财产藏匿脱漏等罪和藏匿毁弃帐簿、负债私偿等罪，是其破产犯罪立法之源头。而1890年（即明治23年）的《商法典》中的破产编，是其近代最早的关于破产的成文法规。经修订后于1893年起施行，其第九章规定了“有罪破产”的罚则，首次提出了过怠破产和诈欺破产（此破产法采用商人破产主义，日本于该年颁布的家资分散法则适用于非商人破产）。1922年（即大正11年），日本师从德国、奥地利法律，制定了新的破产法，规定了和解制度，又受英国法的影响规定了清算制度，其适用于非商人的一般破产主义。1922年日本破产法第四编罚则中第374条至382条规定了详细的破产犯罪的罪名及刑罚，具体的罪名包括欺诈破产罪、准债务破产罪、第三人欺诈破产罪、羁押居住限制违反罪、违反说明义务罪、受贿罪、行贿罪、过失破产罪。在主观方面，日本同德国一样既可以是故意也可以是过失犯罪，日本规定破产犯罪的主体可以是债务人、债权人、清算人等，较为广泛。对于犯罪的时间也没有限制，可以在破产前也可以发生在破产宣告之后，其刑期最高刑为十年有期徒刑，最低为单处罚金。该法于实施过程中历经多次修改，于1952年学习英国和美国破产法中的免责主义、复权制度；于2000年增加贿赂犯罪之国外犯处罚的第382条之二。1999年，在施了近80年后，1922年破产法才被废除，日本制定了《日本民事再生法》，而后历经2000年的修订，并于两年后修订会社更生法，最后于2004年日本通过了新的《破产法》，由2005年3月1日正式颁行，是1952年引入破产免责主义以来力度最大的一次修改，且其中规定了破产犯罪的内容。

（二）日本新破产犯罪立法呈现的特点

1.新增设了一些破产犯罪罪名，特别是破产程序性侵害的相关罪名

1922年破产法规定的破产犯罪可以分为两类，一类可称为破产程序罪，包括说明义务违反罪，羁押及居住限制违反罪、行贿罪和受贿罪；另一类可称为破产原因罪，包括破产欺诈罪、第三人的破产欺诈罪、过失破产罪等。［1］前一类是对破产程序的执行产生侵害，后一类则是对破产内容产生实质实（体）性侵害的犯罪类型。两个犯罪类型相比，1922年破产法中程序性侵害罪与实质性侵害罪的数量相当。2004年破产法第十四章罚则第265条到277条规定了11个破产犯罪罪名：破产欺诈罪、拒绝说明以及检查罪、破产管理人等的特别渎职罪、在传唤时拒绝说明等罪、拒绝披露重要财产等罪、隐匿关于业务以及财产状况的物品等罪、对于破产管理人等的妨碍职务罪、强迫财产人等见面等罪、行贿罪、受贿罪、向特定的债权人提供担保等罪。此次日本新破产法在原来的破产欺诈罪的基础上，增设了对破产管理人等的特别渎职罪和向特定的债权人提供担保等罪。而其余8个都是侵害破产程序正常进行的程序性犯罪，此类犯罪一般都处以三年以下有期徒刑或三百万日元的罚金刑。与旧日本破产法比，新的《破产法》对财产管理人、债务人的义务规范得更加细致和完善，相应的罪名也有所增加，鉴于破产管理人在破产程序中职责的重要性，此次新法新增的破产管理人等的特别渎职罪和对于破产财产管理等的妨碍职务罪。由于新破产法中取消了羁押居住限制，因此也就废除了羁押居住限制违反罪。日本破产刑法由1922年重视实体性犯罪的预防转向以程序侵害性犯罪的预防为中心，是其在经济犯罪的高发、市场主体大量增多、科技飞速发展、破产犯罪造成的经济损失空前之大的背景下为了更好地预防和遏制破产犯罪、减少行为人进行实体性犯罪的可能，降低定罪的难度而将规制犯罪的防线提前的一种做法，有利于打击破产犯罪上升的趋势。

2.增加了国外犯的规定

二十世纪初，日本旧破产法出台的背景是其市场经济还未建立，而国际间经济流动缓慢，跨国犯罪相对很少，故1922年破产法并未对国外犯有所规定。进入21世纪后，随着国际犯罪的日益增多，2004年《破产法》规定了对破产犯罪的国外犯的规定，使之与日本刑法典的适用范围相一致。根据新《破产法》第276条的规定，日本本国国民和外国人在日本国外实施了破产欺诈罪、对于破产财产管理人等的妨碍职务之罪、向特定的债权人提供担保等罪、行贿罪、隐匿关于业务以及财产状况的物品等罪，适用日本刑法。而第276条第二款也规定了破产财产管理人等的特别渎职罪和受贿罪（除第五款破产债权人受贿外）按照刑法第四条关于公务员国外犯来处理。该条第三款同时也补充了受贿罪第五款破产债权受贿罪适用于日本之外触犯该款的犯罪人。

3.对破产犯罪处以罚金刑的范围大幅度扩大，新规定了资格刑，并且扩大了犯罪主体的范围，同时还确立了双罚制度

鉴于日益增多的破产犯罪对社会经济的破坏力之大，日本新破产法对所有的破产犯罪都规定了罚金刑，并且还大幅度提高了罚金的金额。旧日本破产法中只有受贿罪、违反说明义务罪、行贿罪、羁押及居住限制违反罪4个罪涉及罚金刑，而且最高只规定了30万日元的罚金，而新《破产法》则最高可达一千万日元的罚金。

资格刑是剥削犯罪人从事一定的职业和担任一定的职位的权利的刑罚，除了自由刑和罚金刑，日本破产法还对破产犯罪行为人规定了资格刑，其处罚力度要大于普通法系国家。新的《破产法》第255条规定了“复权”，即破产人在满足一定条件之下可以向法院申请将其因为破产而丧失的资格予以回复，但第四款规定了条件：犯有第265条欺诈破产罪的，不能得到复权。

同时日本顺应了各国扩大对破产欺诈犯罪主体范围的趋势，以加大对破产犯罪的惩治。其主体包含了债务人、准债务人，从事了破产犯罪的其他行为人，如债务人、破产法官、破产管理人、公司清算人甚至没有任何职责的第三人。从犯罪主体的类型上看，日本现行的刑法典，无法人犯罪之规定，判例也否认法人具有犯罪能力，但现行立法政策上的通说引入法人处罚肯定学说，破产法第277条规定了行为人实施破产犯罪，除处罚行为人，对该法人或者自然人各处以各法条规定的罚金刑，即确立了处罚行为人和法人的双罚制。

4.修改了一些重点罪名，对某些行为性质的认定有所改变

2004年新《破产法》破产欺诈罪的主体认定为一般主体，即废除了旧破产法中的（债务人）破产欺诈罪、第三人破产欺诈罪和准债务人破产欺诈罪分开定罪的方法，删去了后两个罪名即该罪主体包括债务人、准债务人和所有在破产程序开始前后有破产欺诈行为的其他人，如清算人、债权人、法官、破产管理人以至于犯罪程序中无职责第三人，他们可以共同构成该罪，也可以单独构成该罪。1922年旧日本破产法将优待债权人行为规定在过失破产罪之第三项中，但考虑到此行为与隐匿、毁弃商业账簿等行为都归为过失破产罪之中同等处罚具有不合理性，因为向特定债权人提供担保的行为侵害的是债权人间之平等地位，其优待满足一个债权人的债权，而间接伤害了其他债权人利益，故新《破产法》借鉴德国立法，单独规定了向特定债权人提供担保等罪。1922年旧破产法将不真实记载帐簿等文件的行为归为实质性的犯罪，构成破产欺诈罪或过失破产罪，但该类行为并不能被推定为犯罪人已经侵害了实质性的利益，缺乏必须处罚的实际存在之利益。故2004年新《破产法》增设了隐匿关于业务以及财产状况的物品等罪，将该类行为视为程序性的犯罪，使之与直接侵害财产的实质性犯罪相区别。由于触犯该罪只是一种违反程序性的犯罪，相较于欺诈破产罪处十年以下有期徒刑或一千万日元以下的罚金，或者并科相比，处罚较轻的多，只处三年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金或并科。如果行为人同时触犯这两个罪名可以并罚，这种既不会处罚过重也不会畸轻。

5.对客观处罚条件——“破产程序开始的决定确定时”的保留

日本旧破产法中，即有该破产犯罪之客观处罚条件，新破产法公布前破产法小组会议在审议破产法修正案时就提出了废除该客观处罚条件的方案，并列举了多个理由来证明其不合理性，但2005年新破产法在破产欺诈罪、隐匿关于业务以及财产状况的物品等罪和向特定的债权人提供担保等罪中保留“破产程序开始的决定确定时”的客观处罚条件。保留的原因是普遍认为尽管行为人是不负责任的，但如若他能避免破产事件的发生就可以免除其刑罚之必要性；如果在破产程序开始之前就定其罪责，不仅可能会使债权人受损，更削弱了行为人避免破产的积极性。此保留之举促进了客观处罚条件的理论的发展，对立法的制定将有很大的影响。［2］

6.将破产犯罪的主观方面限定为故意

即犯罪行为人明知自己的破产犯罪行为，可使自己或他人受益，将使债权人利益受损，却希望这种结果发生。2005年日本新《破产法》受英美法破产犯罪一些理念的影响，放弃了旧破产法中规定的过失破产罪而将之废除。

二、我国破产犯罪立法状况和问题

（一）我国近现代破产犯罪立法

我国古代长期自然经济占主导地位，没有破产制度存在。1906年，沈家本才学习日本制定了《商部奏定破产律》，规定了七种破产犯罪行为。到了1915年中华民国时期的破产律草案规定了破产犯罪，但因施行时间过短，国内经济时局艰深，并未有所影响。1935年4月，中华民国国民立法院公布并施行的《破产法》，共有八条犯罪罚则专章规定：违反破产义务罪、破产欺诈罪，欺诈和解罪等。1949年建国之后，随着市场经济体制在我国的建立健全，企业在竞争中破产的现象日益增多，破产犯罪的现象也逐渐发生，我国的破产犯罪立法从无至有逐步完善。鉴于破产犯罪对社会的危害性之强，造成的经济损失之大，立法者意识到对其运用刑罚进行规制的必要性。1986年12月颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，该法41条改变了我国成立以后破产案件无法可依而长期存在的空白，该法在41条规定破产企业（全民所有制企业）的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的依法追究刑事责任，但该41条因刑法无相关规定而无法得以实施。1997年刑法第162条规定了妨碍清算罪，十届全国人大常委会第十二次会议在二次审议企业破产法草案的同时审议出台了1999年的《刑法修正案（一）》，增加了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，作为162条之一。而面对近年来企业日益增多地以隐匿财产、虚拟债务、非法转移财产等方式进行虚假破产以达到破产逃债的现象，2006年《刑法修正案（六）》第六条新增了欺诈破产罪，作为刑法第162条之二。另外刑法第168条规定了国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，对其责任人员造成企业破产致使国家利益遭受重大损失的进行处罚。刑法169条规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，联合以上所述法条，构成了我国的破产犯罪之惩罚体系。在《刑法修正案（六）》出台之后，2007年生效的《企业破产法》，在31条和33条分别规定了破产无效行为和破产可撤销行为，即破产欺诈行为，同时也规定了管理人、企业董事、监事或者高级管理人员、债务人的义务、职责，确认了一些行为的违法性。这些都为此类犯罪的刑事立法提供了明确的部门法依据和铺垫。但是《刑法修正案（六）》毕竟是在《企业破产法》之前出台，无法作为前置法之保障法，我国刑法也主要针对虚假破产行为和国有公司企业工作人员失职、滥权导致破产之行为，其疏漏及滞后导致破产法与刑事立法的衔接不足。实践中因刑法实行罪刑法定主义，不允许类推适用而无法追究一些相关责任人之刑事责任，使债权人的经济损失难以获得补偿，实为司法实践中一大难题。

（二）我国破产犯罪立法中存在的若干问题

在立法模式上，日本采用在破产法中以专章的方式规定破产犯罪，呈现出体系化的规定；而我国为一元化的立法模式，虽然对破产违法行为在其他法律法规中有笼统规定应负刑事责任，但还是采用在刑法典分则第三章中具体规定破产犯罪的定罪处罚。与日本完备成熟的破产犯罪立法体系相比，我国破产犯罪在立法上存在以下若干问题。

1.破产犯罪缺乏罪名体系的构建

我国刑法典中没有对破产犯罪的概念进行明确的定性和认知，造成司法实践中司法机关和理论界对破产犯罪的认知偏差较大，使司法实践中各种破产犯罪行为得不到客观公正、公平的合理制裁。如何认定、规制和制止破产犯罪已然成为司法实践中急需解决的问题。我国刑法中没有破产犯罪相应的章节，无法显示其与其他类型的经济犯罪的界限。我国刑法典中的章皆是按照犯罪所侵害的同类客体来进行编排的，而破产犯罪所侵害的客体，与其他类型的经济犯罪有着不同之处，破产犯罪不仅侵害社会的经济秩序，其侵害的客体还包括侵权人的合法利益和破产秩序。即使历经第一和第六修正案的出台，也只有少数不多的关于破产犯罪的具体罪名，而且罪与罪之间也不相协调，体系上更是没有完整性。如果按其他罪来定罪处罚则很容易违反罪刑法定原则。破产欺诈甚至作为一种最典型而危害巨大的破产犯罪，在我国破产法和刑法中，都未明确规定该罪名，可见涉及破产犯罪的条文之简陋。并且这些相关条文只是零星分散于刑法典之中，立法工作的滞后不利于社会大众，特别是企业的经营者，对破产犯罪形成一个较为系统一致的认知，也不利于唤起公众对其的关注与重视。

2.我国破产惩治的犯罪主体过于狭小

我国刑法惩治的犯罪主体限于公司、企业，承担刑事责任的是其直接负责的主管人员和其他责任人员，对于破产管理人和第三人的破产犯罪的规定仍是空白，惩治主体的范围太过狭小。日本破产犯罪的主体主要包括债务人、准债务人、公司清算人、债权人、破产管理人、破产法官以及无职责之第三人，与日本主体的广泛性相比，我国破产犯罪的主体过分狭小。刑法第168条国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员。惩治主体的狭隘导致私营企业、三资企业、集体企业和其他非法人组织等非国有主体的破产渎职犯罪得不到法律的约束。破产管理人是进入破产程序后，负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟定和执行的机构。管理人在作为破产程序中总管破产事务的机构，具有十分重要的地位，《破产法》第25条规定了管理人有九项职责，第27条规定的管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。而我国破产法和刑法典中都没有关于破产管理人违反其职责所应承担的罪名。除此之外，刑法也没有涉及相关第三人破产犯罪之罚则，但在实践中毕竟存在第三人伙同破产债务人欺诈取得破产财产或者威胁、胁迫债务人或者其他行为而取得破产财产的情况存在。法律的漏洞造成的刑罚预防功能的弱化，降低了刑法的威慑作用，给不法分子有可乘之机，实施违法行为，破坏破产秩序。

3.我国破产犯罪在行为方式上惩治的范围较为单一

日本和我国台湾地区都采用了概括加列举的方式使破产犯罪行为规定的详尽而清楚明了，日本新《破产法》第265条明确规定了欺诈破产罪的行为主要是隐匿财产、伪装债务或者其它对债权人不利益之处分的行为，规定得较为详尽。我国虚假破产罪仅仅列举了承担虚构的债务、隐匿财产或以其他办法来处分、转移财产的方式，而该罪的行为方式应是多种多样的，对于其他的行为刑法并没有明确说明。另外，在公司、企业濒临破产之时，或进入破产程序以后，通过行贿、公司企业内部人员浪费、赌博或其他行为使破产公司、企业的财产明显减少或增加负债的行为以及破产程序开始前受贿破坏破产秩序的行为与普通行贿、受贿有很大的差异，但我国刑法并未有所规定，使得实践中往往受到忽视而使行为人逍遥法外。而且我国现有刑法典中更注重和保护破产实体性的权利，对于侵害破产程序的罪名仍是一大空白，立法显得无比滞后。

4.我国对破产犯罪行为的实施期间的限定较为滞后

各国一般都对破产犯罪行为实施时间予以明确的规定，一般规定了破产犯罪行为是发生在破产程序开始以前的法定期间或破产程序开始之后。2004年日本新《破产法》对破产程序开始以前的行为是否构成破产犯罪采肯定主义，以行为损害债权人利益为准则，对破产程序开始以前的法定期间无时间之限制：“无论破产程序开始前后，以损害债权人利益为目的而作出的有关行为可以构成......”。并且还确立了要在＂破产程序开始的决定确立时＂这样的客观成立要件，以最大可能地避免破产事件的发生。而我国第162条妨碍清算罪只将犯罪行为的时间局限在＂公司、企业进行清算时＂，刑法第六修正案新增的162条之二虚假破产罪对虚假破产行为的时间跨度也没有清楚的阐释，这造成司法实践中执法者能打击到破产犯罪的范围和力度大大的被限制，因为犯罪主体隐匿财产、承担虚构的债务或者对财产清算作虚伪记载的行为往往早在公司企业经营不善、资不抵债就已经行使了，破产犯罪作为一种时效性特征特别明显和复杂的犯罪类型，没有规定明确的实施期间，是立法亟需解决的问题。

5.我国对破产犯罪处罚偏轻，法定刑设置较为单一

2004年日本新《破产法》对破产欺诈行为处10年以下的徒刑或1000万日元以下罚金，或者并科。而我国刑法对妨碍清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、会计财务报告罪和虚假破产罪的处罚皆为＂处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金＂。相比于日本十年以下的徒刑我国法定最高刑只有五年徒刑，日本最高罚金刑为一千万日元，我国最高仅为二十万元，处刑偏轻。纵观各国破产犯罪刑罚，英国为监禁六个月至七年，罚金刑无最高额之限，而法国对破产欺诈处五年监禁，罚金刑为75000欧元。可见我国刑法强度偏弱，不足以遏制破产犯罪，因为如果犯罪成本并不高昂，会促使行为人铤而走险进行犯罪活动。另外我国对法定刑的设置较为单一。与日本相比，我国虽然新《破产法》第125条规定了企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事，监事、高级管理人员，但并没有规定禁止资格刑的复权来剥夺犯罪人从事特定职业和职务，并且上述几个罪名都未规定加重情节的法定刑，而只规定了基本犯的法定刑，缺少情节加重犯的规定使得惩罚的灵活性大大降低，难以彰显不同危害和恶劣程度的行为的惩治区别。

三、借鉴日本破产犯罪立法完善我国破产犯罪体系

为了使破产犯罪得到有力的遏制，基于我国国情并借鉴日本破产犯罪立法的先进之处，笔者对完善我国破产犯罪体系提出以下几点看法：

第一，在刑法分则增设“破产犯罪”一节，明确破产犯罪的概念，建立我国破产犯罪罪名体系。刑法按客体编排，将犯罪所侵害的是同一客体的安排在同一章节，我国刑法典中并没有明确破产犯罪这一类犯罪，而破产犯罪所侵害的客体与其他经济犯罪并非一致，建议在刑法“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中增设“破产犯罪”这一节，建立适应我国国情的破产犯罪罪名体系，对各种破产犯罪行为予以明确的规定。目前我国针对破产犯罪的罪名较少，立法的滞后不利于司法和执法实践，根据现实情况的需要，我国破产犯罪罪名体系可由如下若干罪名构成：破产欺诈罪、破产管理人渎职罪、破产行贿罪、破产受贿罪、违反说明、提交等义务罪和过怠破产罪等。包括日本在内的美国、英国均认为破产犯罪的主观方面为故意，过失不构成该类罪。一些国家（如德国）规定的所谓过失破产罪其实是过怠破产罪，故我国将来立法可以考虑增设过怠破产罪而不设过失破产罪。值得一提的是，虽然国内许多学者主张增设过怠破产罪，但大多数学者主张其为过失犯罪，笔者认为其应为间接故意，因为行为人明知自己的行为将减少破产财产，损害债权人利益，仍然放任该结果的发生。对于过怠破产罪，笔者主张目前也尚不需要设立该罪名，因为虽然在《破产法（草案）》中有相关规定涉及，但我国2006年新《破产法》却无相关规定，如果把不构成一般违法的行为定为犯罪，显然是违背法理和逻辑的。

第二，调整破产犯罪的法定刑，适当提高量刑幅度，规定资格刑，排除双罚。我国破产犯罪的法定刑只有基本犯的情节而没有加重犯的情节，妨碍清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、会计财务报告罪和虚假破产罪的处罚皆为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。建议根据行为人恶劣程度、危害后果的不同，对于一般犯罪，可将法定最高刑定为3年有期徒刑，对于加重犯可将法定最高刑定为十年有期徒刑。日本新《破产法》对破产犯罪规定了最高可达一千万日元的罚金，而我国明显偏低，因破产犯罪案件对国家、债权人所造成的损失可达数亿元，故我国可以依据破产案件所涉金额高低来决定其罚金刑，建议对罚金不设最高额之限。另外，还可借鉴日本关于资格刑的规定，在破产犯罪中规定对于犯了某些破产犯罪的行为人，其丧失其职位或资格后不可复权。学界有学者提出对法人增设资格刑，包括剥夺荣誉称号、停业整顿、限制从事业务活动或范围和吊销营业执照、强制撤销（刑事破产）等，笔者赞成该提议，其将有利于遏制法人破产违法犯罪的实施。日本新《破产法》第277条规定了行为人实施破产犯罪，除处罚行为人，对该法人或者自然人各处以各法条规定的罚金刑，即确立了处罚行为人和法人的双罚制，而我国破产犯罪只处罚行为人而排除了法人是基于罚金刑对于公司、企业的适用只会使得债权人的利益再次受到损害，使承担责任的不利后果转嫁到债权人身上这样的考虑，具有合理性，故不建议仿效日本而实行双罚。

第三，将债权人、破产管理人、其他任意第三人等纳入破产犯罪主体范围，使惩治行为的范围扩大。日本新《破产法》扩大了破产犯罪主体范围，加大了对破产犯罪的惩治，其主体包含了债务人、准债务人、从事了破产犯罪的其他行为人，如债务人、破产管理人、破产法官、公司清算人甚至没有任何职责的第三人。我国公司、企业犯破产犯罪的，并不处罚该法人而处罚其表意机关即决策者或执行者，在我国刑法中表述为“直接负责的主管人员或其他直接责任人员”。而现实中债权人也可作为破产犯罪之共犯与债务人共同行虚报债权、转移资产之行为，破产管理人也可利用其职权隐匿、转移资产、虚报账目和负债表构成独立犯罪或形成共犯；其他无任何特定义务和职责的人也可为了自己或他人牟利而做出有损债权人利益或破产秩序的行为而构成该类犯罪。如将以上各类主体类型纳入主体范围之内将使破产犯罪惩治的行为除了债权人之不法行为外，还包括破产管理人、债权人、董事及其他任意第三人之不法行为，这将扩大刑法对破产犯罪的预防、威慑和警戒的范围，减少法律空隙。

第四，明确规定较长的破产犯罪时间期限。2004年日本新《破产法》对破产程序开始以前的行为是否

构成破产犯罪采肯定主义，以行为损害债权人利益为准则，对破产程序开始以前的法定期间无时间之限制，判断标志为目的是侵害债权人利益的行为出现即可为犯罪，我们可以理解为包括程序开始之前以及破产程序进行的过程中，皆为其期限。我国“妨碍清算罪”把时间限定在公司企业进行清算时，“虚假破产罪”甚至对时间没有明确提及，对实施期间规定的模糊将不利于司法实践打击破产犯罪行为，笔者建议规定的期限应与破产法第31条可撤销行为相协调并作适当延长处理，在刑法中明确规定在破产程序开始之前两年内至程序进行的过程中。

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中图分类号：DF07

文献标识码：A

文章编号：1673-9884（2016）01-0035-07

收稿日期：2015 - 12 - 25

作者简介：何伟波（1991-），男，福建泉州人，上海财经大学法学院硕士研究生。