王一帆

（阜阳师范学院 商学院，安徽 阜阳 236037）



劳务派遣工工会维权制度研究

王一帆*

（阜阳师范学院 商学院，安徽 阜阳 236037）

摘要：劳务派遣工的维权路径相较于普通就业者更为模糊和不确定，在此语境下，以工会形式集体性维权是更为可行之路。但是基于劳务派遣特殊的三方主体关系，派遣工面对的“双重雇主”与现行工会运行机制不适格，致其从加入工会到集体维权等都会出现非典型性困境。保障派遣工的集体劳权，企业内部工会应提高其代表性和独立性；构建行业工会与企业工会并存；外部制度层面可探索工会代表诉讼制度，实现其劳动权益保障从政策之治向法治之治的转变。

关键词：劳务派遣；工会代表性；集体劳权；代表诉讼

劳务派遣作为新型劳动力要素配置模式，它能够满足企业需求，又能降低用人成本，尽管我国立法明确劳务派遣只是企业用工的补充形式，只能扮演补缺拾遗的角色，但其用工数量仍在继续上升，在一些企业中颇有主流之势。派遣工在用工企业劳动，但其劳动关系在劳务派遣企业，所加入的工会也由劳务派遣企业建立，于是传统的劳动者与用工企业的双方关系转化为劳动者、劳务派遣企业、用工企业间的三方关系，这为劳务派遣工工会发挥独立作用提供了制度空间［1］。另外劳务派遣人员就业流动性大，与雇主难以建立长期稳定的劳动关系，自身也缺乏就业的归属感，更易遭遇劳动保护与职业安全条件差、工资收入和社会保障水平低、同工不同酬等问题，而基于“双重雇主”，个人维权效率更低，故面对资强劳弱的现实，劳务派遣工更有必要以工会形式团结并行动。

一、劳务派遣工加入工会与集体维权之困境

现行一元工会制度未针对劳务派遣这种迅速发展的特殊模式，派遣工加入工会存在盲目性、不适格，导致工会职能部分失灵，派遣工诉求表达存在障碍。

（一）劳务派遣工加入工会的资格管理问题

劳务派遣中，派遣工与派遣单位虽然签定劳动合同，但经常被派遣至各用工单位，这使得派遣工与派遣单位之间缺乏长期紧密的实际联系，不管加入哪个单位的工会，都会出现不一致的情况，2009年中华全国总工会发布了《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》（以下简称《规定》），提出了派遣工会籍代管的办法，即派遣期间，派遣单位工会可以委托用工单位工会代管［2］。按照此规定派遣方与用工方签订劳务派遣协议时，就应包括工会会员代管条款，或者同时签订独立工会会员代管协议，但后续如何能保障被代管会籍的派遣工享有与用工方工会成员同等权利？制度应该鼓励用工单位工会组织对于派遣工不仅是“代管”而应“吸纳”，用工单位可以探索按比例吸纳劳务派遣工参加本单位职工代表大会，并拥有被选举权，未吸纳的派遣工在职工代表大会开会或活动时也可列席参加，选举比例可以地方立法方式予以保障。 2011年《上海市职工代表大会条例》首次明确劳务派遣工的被选举权，即打破身份界限，可以当选职工代表，畅通其利益诉求通道。地方立法可以继续考虑通过直选等更广泛方式从派遣工中选举职工代表。

（二）工会的经费缴扣制度的不确定性

基于劳务派遣工特殊的就业身份，无论是派遣单位、用工单位还是派遣工自身，对于工会会费的提取缴纳都存在消极心态。目前对于派遣工工会会费的缴纳主要依《规定》第三条执行。其程序包括：用工单位代扣会费、用工单位向派遣单位拨付会费、派遣单位向上级工会按比例上缴、上级工会返还及留用会费的分配等步骤［3］。

实际上，此规定只适合于某些雇佣型派遣工参加派遣机构工会的情形，即便如此仍然存在不合理和未决情形。第一，与工资挂钩来收缴会费面临实际障碍。劳务派遣运行机制下，派遣工工资支付一般有两种方式：用工方按“劳务费”方式统一支付给派遣方，再由派遣方支付给劳动者；或者用工方直接支付工资给劳动者。无论哪种支付方式，对用工方来说，它对派遣工的实际工资支付都列入“企业管理费项目”，而非“工资支出项目”，因此用工单位按理是无法依据派遣工工资来代扣会费，当然也无法对这部分费用税前列支。第二，留用会费的分配问题。《规定》只明确了会籍代管的派遣工所缴纳的会费，其留用部分的使用分配由用工单位使用，未实行会籍代管的，留用部分由派遣单位工会和用工单位工会协商分配使用。这就存在不确定性，双方工会机制的健全程度、谈判能力的强弱、提留方式以及拨付方式等都会给留用带来重要影响。第三，会费返还问题。上级工会对基层工会进行会费返还是通常作法，而劳务派遣下，这种会费返还给哪一方？《规定》没有明确。实践中，还会出现其他乱象，比如有些劳务派遣公司本身就不稳定，几年就解散或换牌经营；或者派遣方出于维持经营等各种因素考虑，根本不向用工方主张提取派遣工的工会费用；或者用工单位已提取拨付后，派遣单位不上缴或上缴不足等。《规定》中仅明确了原则性程序，欠缺可操作性，且违反也没有任何不利的法律后果承担，无约束机制。

（三）基层工会的代表性普遍不充分

代表派遣工与雇主进行集体谈判是工会的基本职能，虽然我国一元工会体制下的工会代表权不存在什么问题，但基层企业工会代表不充分确是普遍现象。首先，我国立法中对工会代表权的设置较为模糊。我国《工会章程》中指出：工会在“保障职工的合法权益”的同时，还要“支持行政权力的行使”。工会的对立面就是资方，实际上派遣工的工资或福利每增加一分，雇佣方的利润就减少一分，因此，制度对工会的利益定位有待商榷。其次，派遣工对于加入工会与否实质无选择权。派遣工若不加入现有工会，便无其他选择，更无权组建新工会，这在一定程度上具有强制入会成分。现实中尤其是面对重大的集体争议时，他们更倾向于自发结社来主张权益，这些自发组织多以“打工者联盟”“同乡会”等形式出现，部分担当起工会职责，代表性较强。但对于这种自发成立的类工会组织，政府一直采取谨慎态度，经常性把它与社会政治制度联系起来，出于维护社会和谐稳定考虑，一些会被定性为“非法组织”予以取缔，这也从侧面说明了派遣工工会的建立和运行受到党政部门和雇主的影响或支配。而这种代表派遣工利益的基础缺失，只对上不对下负责的态度使工会应有的代表性大打折扣。

（四）劳务派遣工难以形成共同意志，工会集体维权效率低下

集体谈判是工会集体维权的主要方式，一般来说工作群体的稳定性会影响其参与集体谈判的抉择，工作稳定性越高，越利于集体意识的形成和固化，而劳务派遣工恰恰是就业较不稳定的工作群体，这主要与派遣需求多变有关，只有在同一用工单位长期工作的派遣工才可能在单位内部形成相对稳定的工作关系和集体意识；才可能与用工单位其他劳动者形成较为一致的利益意志。另一方面对于派遣单位来说，派遣工虽是派遣单位的员工，但不在派遣单位上班，同一派遣单位的员工经常性会被派往许多不同的用工单位，工作场所、工作性质都不同，用工方所提供的就业条件和职业待遇也各不一样，故即使同一家派遣单位的员工，作为同一企业工会的成员，其诉求也存在差异化。

另外值得注意的是，实践中，劳务派遣工在派遣单位和用工单位更易被作为“外部人”对待，他们的劳动报酬及工作条件是由劳务派遣协议和劳动合同共同确定的，派遣单位和用工单位各自举行的集体谈判不能独立改变派遣工就业利益，故派遣工难以与他人形成一致的团体意识和集体诉求，因此不管其加入哪个企业工会，表达诉求、参与集体谈判的积极性和动力微弱。而且部分派遣工，受非稳定雇佣和自身文化的影响，缺乏团结和主动维权观念，他们在参加工会、行使工会选择权以及通过工会来主张集体利益等方面普遍缺乏足够的意识基础，不愿承担集体维权的制度成本，包括花费时间、承受压力等，也缺乏集体谈判的技术能力，无法在集体谈判进程中发挥更高效能，即便组成企业级工会，也会因缺乏精英团队代表或成员频繁变动或成员“搭便车”心理等原因，难以实现在本企业内有效集体维权的目标。

二、基于劳务派遣工有效维权的工会制度改革

（一）构建行业或区域工会组织与企业工会二元并存

与其在派遣方和用工方工会中徘徊选择，最好的方式是在劳务派遣领域，打破一元工会体制，尝试组建更高级别的行业或区域工会。积极推行在社区、产业园区、商务楼宇等同一区域内的企业可以联合建立区域性职工代表大会。行业级工会组织代表派遣工进行集体维权至少有两个优势，首先身份独立，能够有效避免雇主的干扰；另外易于形成统一诉求，集体抗争意识明显，谈判力量相对强大，从而集体谈判可以有效的展开。在我国行业或区域协会的组建尚处于探索阶段，目前组建方式有自下而上和自上而下两种方式。自下而上方式建立即：先将该行业内所有企业和经济组织的工会组织建立起来，再组建行业工会联合会，上级工会可将各基层工会主席挑选出组成联合工会班子，但是在劳务派遣行业，各种调查显示，只有不足一半的派遣机构仓促成立了单位工会，在此背景下至少要囊括行业内大部分企业工会，自下而上的组建路径现实中难度较大，可行性不足。若采取自上而下的组建思路，可以依托行业商会或者行政管理机关进行，一般行业商会在商会服务、资产纽带及行政管理职能等方面对本行业成员单位具有较强号召力，依托行业商会建立工会联合会能够迅速的将行业内所辖企业吸纳进来，而工商、劳动等行政管理部门也可牵头整合本辖区内的同行业企业工会。总之，自上而下组建行业工会联合会应该依托对派遣单位具有实际控制力的高一级工会组织，只有具有实际约束力，才可能有效整合形成派遣业行业工会。

（二）提高工会的独立性和代表性

工会保持独立是有效维权的基础，显而易见，若工会不能独立于雇主和政府，则集体谈判实效必然大打折扣。目前我国不管是企业工会还是行业区域性工会组织，其独立性明显欠缺。在我国，上级工会隶属于各级政府，其运作受到政府行政命令，要兼顾国家和企业的利益，无法真正代表职工利益，应当通过立法确定上级工会更多的谈判职权，使上级工会独立参与集体谈判能够程序化、制度化，并规定相应的义务和责任，对拒不履行相应职责的工会及其领导予以问责［4］。另一方面，企业工会隶属企业内部，其成员和运作经费都为企业所控制，基于此工会不敢或不能与企业开展集体谈判。立法应首先改革企业工会的组织和经费模式，确定其经济地位的部分或相对独立，限制或禁止雇主对工会的支配性介入，对于使用派遣工较多的单位可以设立派遣工分工会或单独工会小组，领导成员必须由派遣工共同选举产生。在工会活动中，赋予派遣工更多的自主选择权，允许其自行选择加入工会组织，自行决定集体谈判中劳资关系事项，在集体谈判不成，无法缔结集体劳动合同时，有权决定后续集体行为的开始和终止（在法律规定的框架内）。而对于工会经费问题，应主要依靠派遣工自行缴纳或工资的扣除，不再依赖用工方按一定比例拨付的金额，杜绝用工单位在经济上间接控制工会，独立账目收支平衡，同时建立与企业脱离经济依附关系的职业化工会干部队伍。工会从政府和企业的束缚中脱离出来，其存在即是以维护派遣工合法权益为唯一职责，不再肩负行政管理职能，不再为派遣单位或用工单位所制约。

（三）探索工会参与的代表诉讼制度

工会对于派遣工利益的有效维护还应体现在，若交涉谈判不成，工会有权以独立身份代表派遣工提起诉讼，这是工会的权利也是义务。我国立法对于工会介入劳动争议主要体现在《工会法》第20条、第21条，两法条共同确定了，工会可以作为诉讼代理人代理就业者进行仲裁和诉讼，并给予其资助和支持。借鉴他国立法，也鉴于劳务派遣的特殊性，首先应该明确涉及派遣工的劳动争议中，工会必须对此承担代表诉讼的义务。如同我国在《消费者权益保护法》中明确消协可以代表不特定消费者提起公益诉讼，劳动立法中也可作类似规定，比如针对共同请求劳动争议的派遣工达到5-8人，则派遣单位或用工单位工会受派遣人员请求，评估具备正当合理性，应直接代表申请仲裁或起诉。第二，可以通过一般及例外的立法方式，确定由派遣单位还是用工单位作为诉讼一方。一般而言派遣工实际加入的工会有诉讼资格，但若派遣工发生的争议事项与其加入的工会出现配置冲突（如加入派遣单位工会的劳动者与用工单位就加班费问题发生争议），应以有利于维护派遣工利益或便于举证为标准确定起诉方，不限于派遣工所加入的工会。第三，在诉讼中还应该扩大举证责任倒置的适用范围。劳动争议中很多证据掌握在雇佣单位手中，即便是工会组织也难以取得，因此应在涉及劳动合同、劳动报酬、劳动时间等争议问题上，由雇主负责举证，当然雇主之间仍然有一个分担的问题。第四，关于诉讼费用，现有立法已规定工会对劳动争议的扶持和资助义务，且工会由成员持续性缴纳会费，故诉讼费用（包括诉讼费和与诉讼相关的周边费用）应由工会会费支出，只在某些例外情况下可由派遣工分担部分［5］。最后立法还应考虑，若工会拒绝履行诉讼义务，法律将如何判断其行为的合理性，以及若不合理应承担何种不作为的责任。

总之，劳务派遣工的维权路径相较于普通劳动者更为模糊和不确定，立法需对派遣工利用工会维权作出确定的制度承诺，赋予他们灵活的结社自由，允许工会民主自治，或允许其自发成立的类工会组织合法存在。强调权益维护的组织化和集体化，利用公权力和公益力保障劳务派遣工的集体劳权，实现其劳动权益保障从政策之治向法治之治的转变。

参考文献：

［1］黄伟，陈钊，陈耀波.劳务派遣工工会∶ 来自企业外的独立力量及其维权效应［J］.经济社会体制比较，2014（3）：181-182.

［2］中华全国总工会法律工作部编.劳务派遣工权益手册［M］.北京：中国工人出版社，2014：129.

［3］左春玲.劳务派遣下的劳务关系［M］.北京：知识产权出版社，2014∶126-127.

［4］刘焱白.劳务派遣法律规制研究［M］.北京：法律出版社，2012∶209-210.

［5］王一帆.新生代农民工薪酬权益保障研究［J］.中国青年研究，2015（8）：77.

中图分类号：D912.5

文献标志码：A

文章编号：1004-4310（2016）02-0102-03

DOI:10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2016.02.25

*收稿日期：2015-12-10

基金项目：安徽省高校人文社科项目“劳务派遣用工集体劳权视野下劳动争议解决机制研究”（2014SK020）；安徽省高校人文基地一般项目“和谐劳动关系视野下劳务派遣人员的权益保障研究”（2014NMG02）。

作者简介：王一帆（1982-），女，安徽阜阳人，讲师，主要从事劳动法、农民工问题研究。