雷蕾　祁天越　叶郑庆

摘要：我国对劳务派遣采取了严格的立法限制，但是系列法律规定的出台没有真正解决劳务派遣“三性”岗位规定的问题，其自身的模糊与冲突以及实施中“真派遣、假外包”的问题仍大量存在，不断侵蚀着劳动者的合法权益，域外放松甚至取消劳务派遣适用范围限制的立法实践经验值得我们思考。在现实语境下，本文认为劳务派遣“三性”规定最终还是要回归到实现被派遣劳动者的同工同酬，才能真正地实现对劳动者权益的保障，促进劳动力市场的繁荣和社会经济的发展。

关键词：劳务派遣；“三性”岗位；存在问题；同工同酬

中图分类号：D922.52文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0060-02

作者简介：雷蕾（1994-），女，汉族，江苏宜兴人，苏州大学王健法学院，2013级本科（在读）；祁天越（1995-），男，汉族，江苏徐州人，苏州大学王健法学院，2013级本科；叶郑庆（1994-），男，汉族，江苏南京人，苏州大学王健法学院，2013级本科。

2012年全国人大常委会通过的《劳动合同法修正案》对劳务派遣的适用范围进行了严格限制，2013年人力资源部和社会保障部又审议通过了《劳务派遣暂行规定》，在延续了对“三性”界定的同时，又提出了用工单位使用劳务派遣劳动者的人数比例的要求，以保障“三性”岗位规定的具体实施。但是，法律的规定、理论的研究不仅没有解决传统的劳务派遣滥用问题，由于“临时性、辅助性和替代性”规定本身的不科学性和难以操作性，还形成了大量的“真派遣、假外包”的用工形式，对劳动者权益造成了更大的损害。本文拟从“三性”岗位规定存在的问题出发，结合域外经验放开劳务派遣必要性的启示，将“三性”岗位的归宿落实为同工同酬的实现，阐述如何在“三性”规定上真正实现对劳动者合法权益的保障。

一、劳务派遣“三性”规定概述

劳务派遣是法律规定的劳动合同用工的一种补充用工形式，是指劳务派遣单位（以下简称“派遣单位”）与被派遣劳动者（以下简称“劳动者”）订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，用人与用工单位分离的一种新型用工形式。这种新型用工形式在国内劳动力市场迅速发展，劳务派遣基于自身的优势，似乎从一种“补充用工形式”一度上升为“主要用工形式”，劳务派遣的滥用不但违背了《劳动合同法》的立法初衷，更是损害了劳动者的合法权益。劳动者的工资待遇难以得到保障，也难以获得同岗位正式工的福利保险等等。

针对劳务派遣滥用出现的一系列问题，在2012年《劳动合同法修正案》中，严格了劳务派遣的相关规定。重点规定了“三性”岗位制度，即劳务派遣只能在临时性、辅助性和替代性的岗位上适用。现行《劳动合同法》第六十六条第二款阐释了“三性”的含义：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。但由于该解释过于模糊、可操作性差在实践中引发了很多问题。

二、“三性”岗位规定实施带来的“真派遣、假外包”

2012年通过的《劳动合同法修正案》中不仅在第66条对劳务派遣的适用范围进行了严格的限制，而且在第63条强调了被派遣劳动者同工同酬的权利，在第92条加重了违反劳务派遣规定的处罚。用工单位为了降低由这些规定带来的守法成本，规避由其导致的用工风险，将原有的劳务派遣转化为外包的用工方式，而其实质依旧是“劳动者——派遣公司——用工单位”这样的三角关系，这种表里不一的用工形式通常被称为“真派遣、假外包”。

所谓的“真派遣、假外包”即打着服务外包之名，行劳务派遣之实。服务外包是作为生产经营者的业主将服务流程以商业形式发包给本企业以外的服务提供者的经济活动①。服务外包本是现代企业降低生产成本、提高生产效率、提升专业服务、分散企业风险、参与全球化竞争的重要方法，但由于我国对劳务派遣市场的严格监管，传统意义上的用工单位不断地借“服务外包”的名义来规避用工风险、逃避劳务派遣的法律责任。

劳务派遣和服务外包作为劳动合同的补充用工方式都是经济发展、科学进步的现代化产物，都有利于企业的精英化管理、专业化生产，但两者在法律关系上存在着重大区别。在劳务派遣中，派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同并形成《劳动合同法》所调整的劳动关系；用工单位与派遣单位之间通过签订派遣协议的形式，派遣劳动者通过为用工单位提供服务的方式，形成普通的民事法律关系（见图一）。而在服务外包中，首先是外包单位与发包单位之间的为民法所调整的民事委托关系，其次是外包单位与劳动者之间的受《劳动合同法》所调整的劳动法律关系，至于劳动者与外包单位之间提供服务与接受服务的关系，仅为一种不受法律调整的事实关系（见图二）。

劳务派遣与服务外包在法律关系上的不同在实践中直接表现为用工单位（或发包单位）对劳动者的生产、服务过程控制程度的不同。在劳务派遣中，用工单位与劳动者之间存在民法上的用工关系，在劳务派遣协议约定的劳动范围内，前者对后者享有人身上的从属性，有权对其劳动过程进行管理和控制；而后者也必须要听从前者的安排，按照前者的要求完成相应的工作任务。在服务外包中，劳动者与外包单位之间是一种不为法律所调整的事实关系，劳动者的劳动行为仅受其与外包单位之间劳动合同的约束，发包单位只能被动地接受劳动者的服务而不能主动地要求劳动者按照自己的意思为其提供服务。考虑到他们在劳务派遣与服务外包中所处的主导性地位不同，在劳务派遣“三性”规定出台之前，更多的企业选择前一种用工方式以保证其对劳动者的管理权与控制权。而“三性”规定提出以后，企业不仅难以在短时间内改变原有的用工比例，也同时加重了其用工成本与违法风险，为了保持原有的用工模式，企业不仅没有按照立法本意将被派遣劳动者转为受本企业劳动合同约束的劳动者，反而将原有的“劳务派遣”转化为“服务外包”，而在这一“服务外包”不仅保留了传统劳务派遣节约成本、提高效率的优势，还巧妙地规避了《劳动合同法》第66条对劳务派遣适用范围的严格限制。在实践中，企业也往往只是将“劳务派遣协议”变更为“服务外包协议”，并未减弱对劳动者的人身从属性，劳动者也依旧在按照企业的要求进行劳动。如此便形成了大量的“真派遣、假外包”的畸形用工形式。

三、落实同工同酬——“三性”规定的归宿

劳务派遣在出现之初被大量滥用，补充性用工方式竟有喧宾夺主之势，与此同时劳动者的合法权益难以得到保障，严重影响了劳动力市场的发展和劳动关系的和谐稳定，与我国劳动法的基本理念相背离，在《劳动合同法修正案》中，无论是第六十六条第二款第三款关于严格限定劳务派遣的规定，还是第五十七条提高了劳务派遣单位的门槛，究其根本，均是在落实第六十三条同工同酬之原则，是为了保护劳动者合法权益，防止企业将劳务派遣当做降低成本的方式从而保护劳动者不被过分剥削，而非限制劳务派遣这一用工形式。

因此笔者认为，为了达到保护劳动者的目的，可以选择绕过“三性”规定，直接从规则化的同工同酬出发。就目前的法律规定来看，同工同酬的法律救济还没有受到足够的重视，一致同工同酬难以实现。没有救济就没有权利，在同工同酬上主要体现在两个方面。

首先从法律责任方面来看。《劳动合同法》第八十五条规定了未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任，未将同工同酬列入其中，劳动者与用工单位同岗位劳动者享有相同的劳动报酬分配方法不在此限；第九十二条第二款规定了劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定的法律责任以及致害的连带赔偿责任，相较于第八十五条未依法支付劳动报酬的法律责任，但该条款的主要关注点在于二者的行政责任，而不像前者那样可以责令用人单位加付赔偿金。②其次从程序救济救济方面来看。一方面，对于处于弱势地位的劳动者来说，举证责任往往成为阻碍劳动者寻求法律救济的最大障碍。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。但是劳动者虽然可能对自己同工同酬受到侵害有模糊的感觉，但却不能明确感知，处于信息不对称地位的劳动者往往很难掌握用工单位“正式工”的报酬，很难完成自己的举证责任。另一方面，劳动争议仲裁前置，仲裁是劳动争议诉讼的必经程序，劳动争议仲裁的时效仅一年等在某种程度上也限制了劳动者诉权的实现。

劳务派遣“三性”规定最终还是要回归到实现被派遣劳动者的同工同酬。在进一步明确劳务派遣同工同酬规定的同时，也应着力在法律责任和程序上完善对同工同酬的救济，并加强劳动部门在行政执法过程中对同工同酬的监督检查，才能真正地实现对劳动者权益的保障，促进劳动力市场的繁荣和社会经济的发展。

四、结语

随着我国经济的发展，劳务派遣这种有别于传统的新型用工方式对于满足企业灵活用工和解决劳动者灵活就业有着积极的作用，有其存在和发展的必要。但是严格规制态度指导下劳务派遣的相关规定特别是“三性”岗位的规定，非但没有遏止劳务派遣的发展，反而助长其他更为严重损害劳动者利益的用工方式的出现，是故“严格规制的立法方向”是否仍应坚持值得思考。不论是域外经验揭示的那样，在保障被派遣员工与用工单位员工得以平等保护的路径下，逐步放松甚至取消劳务派遣适用范围的限制，还是本文提供的把实现“三性”岗位规定的落脚点放在真正实现被派遣劳动者的同工同酬上，都只是一种路径，最终的目的都是为了切实有效地保护劳动者的合法权益。

[注释]

①王习农.服务外包不等于服务业外包——服务外包概念再认识与理论新析[J].国际贸易问题，2012（8）.

②王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬——兼评2012年<劳动合同法修正案>[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2013（3）.