王春永

(甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070)



再论藏区刑事和解制度的构建

王春永

(甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070)

2012年新修改的《刑事诉讼法》明确规定了公诉案件的和解程序，如果能以此为契机在继承“赔命价”习惯法基础上构建藏区特有的新型刑事和解制度则必将为国家刑事制定法顺利渗透、整合“赔命价”习惯法确立有效途径——而这种新型刑事和解制度的构建要分别从调解主体、适用范围以及适用程序三个方面具体展开。

藏区；刑事和解；制度构建

一、问题的提出

自20世纪90年代以来，我国提出要依法治国、建设社会主义法治国家，建构理性主义也因此在我国刑事法治领域得到高度肯定——然而正是在这种所谓“政府推进型”法治模式下，作为传统本土资源的“地方性知识”与普遍性原则相冲突，在藏区则尤以藏族“赔命价”习惯法与国家刑事制定法之间的冲突最为激烈和典型。虽然实务部门在“依法治国”这样一个大的背景下反对“赔命价”习惯法的态度非常坚决(如青海省黄南藏族自治州州委早在2000年4月13日就曾颁布《青海省黄南州委关于严格依法办事，坚决禁止赔命价的决定》)，然而现实情况却是，越是禁止其越是表现出顽强的生命力。2010年7月至9月，为了更好地了解“赔命价”习惯法在藏区刑事冲突解决中的作用究竟如何，有学者恰好选择在青海省黄南藏族自治州针对民众进行了相应的问卷调查——结果发现民众更喜欢用“赔命价”习惯法对相应的刑事冲突进行和解，在问到“喜欢用习惯解决纠纷，还是喜欢用国家法律解决纠纷”时，回答“喜欢用习惯解决纠纷”的占到90%以上[1]。可见在建设社会主义和谐社会大的背景下，随着相应民族政策的变化，藏族群众似乎更愿意通过“赔命价”习惯法去解决故意杀人、故意伤害等刑事案件而排斥国家刑事制定法的适用。这就提醒我们不得不思考这一问题，对于“赔命价”习惯法与国家刑事制定法之间发生的这种冲突，到底该如何解决？

2012年新修改的《刑事诉讼法》明确规定了公诉案件的和解程序，这种全新的制度构建无疑对相关刑事冲突的最终解决有着非常重要的意义，不管是对于被害人、犯罪嫌疑人(被告人)，还是对于整个国家和社会来讲，都是在寻求一种自身利益的最大化，是要在原有社会生活秩序已然被犯罪行为所破坏的基础上尽可能地去进行一种事后修补和恢复。与“赔命价”习惯法有所暗合的是，这种所谓的“刑事和解”制度通过分享一部分司法权所要实现的最终目的是在对被害人做了相应赔偿之后彻底解决冲突——而“赔命价”习惯法所包含的两个最基本的要素恰恰就是“和解”与“赔偿”，它们要强调的都是一种刑事冲突发生后人际关系和社会秩序的恢复，真正做到法律与社会的结合，而不是一味地惩罚。如前所述，一旦“赔命价”习惯法与国家刑事制定法之间的冲突问题得不到解决，不仅会威胁到国家刑事司法的权威性，而且从长远来看势必会影响到藏区刑事法治现代化的发展进程——在笔者看来，如果能在继承“赔命价”习惯法基础上构建藏区特有的新型刑事和解制度则会为这一问题的顺利解决提供一个良好的契机，在为国家刑事制定法顺利渗透、整合“赔命价”习惯法确立有效途径的同时建立一种良性互动机制，并最终使得二者之间的冲突有所缓解或直至消失。

二、藏区刑事和解制度的具体建构

(一)调解主体

所谓“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人伤害案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法[2]。作为一种特定的文化传承，“赔命价”习惯法对藏族群众思想意识和日常行为的影响是非常深远的——历经1300多年的发展演变，它已然生成为一种文化遗传基因、一种民族文化心理以及藏族群众特有的行为模式和价值选择。一旦藏区发生杀人伤害案件，双方当事人并不愿意选择到国家公安司法机关去报案的方式来解决这种刑事冲突，而是更愿意在活佛、部落头人等人的主持下达成和解协议，由加害人一方向受害方做出相应赔偿之后双方重归于好。至于国家要不要通过刑事司法审判给加害人定罪判刑对他们而言则并不显得十分紧要。在这种情况下，尤其是在地广人稀的牧区，社会控制力本来就相对薄弱，即便有杀人伤害的刑事案件发生，负有主动追诉犯罪义务的国家公安机关往往也无从得知，从而最终使得一部分藏区的类似杀人伤害案件直接游离于国家刑事司法之外，从而影响了国家刑事司法的权威性。也正是从这种意义上来讲，根据藏区的实际情况建立相应的刑事案件发现机制就显得尤为重要。笔者认为公安机关应该设立相应的情报系统，这样一来，一旦藏区发生了类似杀人伤害案件，国家公安司法机关就能及时获知并及时介入，不会出现因为延误时机以至于事态无法控制或者因为证据灭失而无法对案件进行调查处理的情形。需要注意的是，在藏区发生类似杀人伤害案件后按照“赔命价”习惯法处理的过程中很可能会出现类似如下情形的一些问题：(1)受害方可能会仗着人多势大到加害人家里打、砸、抢，并以杀死加害人及其亲属相要挟逼取“命价”，以至于引发大范围的血亲复仇、群体性械斗事件；(2)加害人一方所赔的“命价”往往并没有完全用于改善受害方的生活境遇，而是其中的相当一部分进入寺院成为宗教活动费用，还有一部分则要送予参与调和的亲友；(3)这种“命价”的赔偿往往具有比较明显的“连坐”色彩，加害人自己的财产如果不够赔，他的父母或者兄弟就要把其财产的一半或者三分之一给受害方作为赔偿，高额的赔偿费用往往使得加害人一方倾家荡产、流离失所。有鉴于此，国家公安司法机关应该通过各种办法以更加积极的态度及时介入涉及“赔命价”案件的处理过程，注意与政协、统战部门以及民间调解组织或个人的积极沟通、密切协作，建立相应的工作协调机制，并直接参与到调解组织的组成和具体的调解过程当中去。还可以邀请当地有较高威望的统战人士、佛教界高僧大德以及基层干部等民间力量及时加入到调解组织当中并对他们事先做好相应的引导工作，在具体的调解过程中则应该尽量向参与调解的各方人员讲清国家刑事制定法的规定以及相应的刑事政策，并在尽量引导调解组织吸收 “赔命价”习惯法当中的合理部分的同时改造落后的部分，从而实现国家刑事制定法对“赔命价”习惯法的有效渗透与整合。不过笔者仍旧认为，既然是当事人之间的“和解”，则不宜由国家公安司法机关直接来主持进行。藏区的刑事和解的主持者还是应该以民间调解人员担任为主，国家公安司法机关工作人员担任为辅，像部落头人、活佛这些民间调解人员本身有着丰富的调解经验和较高的社会威信，调解结果也容易为双方当事人所接受和履行。

另外，鉴于藏族群众有着强烈的民族认同感，而国家公安司法机关又要直接参与到藏区涉及“赔命价”案件的调解过程中去，所以培养足够的藏族执法人员就显得尤为重要。少数民族执法人员与藏族群众有着共同的语言和文化，对“赔命价”习惯法也有着共同的理解与认知，能够比较容易地深入到藏族群众当中完成相应的证据调查以及广泛收集各方意见的工作，同时又因为他们本身受过专门的国家刑事法律和政策的教育，在工作的过程中有能力把“赔命价”习惯法与国家刑事制定法二者很好地结合起来，对相应刑事案件的处理容易取得较好的法律效果与社会效果。

(二)适用范围

依据2012年修改后的《刑事诉讼法》第277条规定，公诉案件当事人和解的适用案件范围是：一类是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；另一类是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。大多数学者也认为，刑事和解的范围一般应该以轻微刑事案件为主，然而在藏区因为本身有“赔命价”习惯法的存在，以上范围显然过小。笔者认为，在藏区的刑事和解中应该坚持“有限救济原则”——只要双方当事人在相互平等的基础上自愿达成和解协议，同时在不违背国家、集体利益和他人利益的情况下，国家公安司法机关一般应本着宽容的态度予以准许。或者说，这时要坚持“处分优先原则”，在这种赔偿问题上国家公安司法机关完全没有必要也要怎么发挥主导性作用乃至拥有最终决定权。毕竟，“从‘赔命价’可以看出，少数民族刑事习惯法作为少数民族文化传统的重要组成部分，不仅寄托着各少数民族对生活的期望，而且包含了它们的情感和信仰”[3]。也正是从这种意义上来讲，藏区刑事和解的范围应该与“赔命价”习惯法基本的适用范围大致相同，应该适用到诸如杀人、伤害、强奸、偷盗以及婚姻纠纷等典型案件中。而不应该像有的学者所认为的那样，“赔命价”应适用于没有主观恶意的、一般没有社会危害性的刑事案件，对于主观恶性重的故意杀人和伤害等严重刑事犯罪则不适用刑事和解[4]。这种关于藏区刑事和解案件适用范围的理解显然是不符合藏区的实际情况的，按照这种理解来处理相应的刑事案件，不但不能彻底解决刑事冲突，反倒有可能引起更严重的问题。早在20世纪80年代初期，中共中央就制定了“两少一宽”的刑事政策，即“对少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽”。何况藏区的刑事冲突往往并不仅仅只是一个单纯的法律问题，而往往是政治、民族、宗教等多种因素交织在一起的复杂的社会问题。类似的刑事冲突如果解决不好，比如引发大范围的血亲复仇、群体性械斗事件的话，将严重影响藏区社会的和谐稳定。但是性质非常严重的危害国家安全的案件、恐怖活动案件、涉及黑社会性质组织犯罪的案件以及检察机关直接受理的职务犯罪案件等自然不属于刑事和解的适用范围。

(三)适用程序

1.建立诉讼外和解确认制度

对于像故意轻伤害案、过失重伤害案、情节较轻的过失致人死亡案等轻罪案件，应建立相应的诉讼外和解确认制度。对于这些刑事案件，可由藏区当地民间调解组织或权威人士依据“赔命价”习惯法调解解决，国家公安司法机关只是对和解协议内容的合法性进行审查，审查确认后前述和解协议即发生法律效力。而这也恰恰与刑法的谦抑性价值理念相符合，所谓“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”[5]。一方面通过这种审查确认可以对诉讼外的和解由国家公安司法机关加以有效地管控，另一方面也可借此节约司法资源。当然，在具体的司法实践中由于这种案件一般到不了法院，所以审查确认权主要是由公安机关和检察机关来行使。

2.建立诉讼内和解制度

藏区的刑事案件一旦已然进入国家的刑事诉讼程序，其和解问题自然可能就要通过建立相应的诉讼内和解制度予以解决。这种诉讼内的和解既有对重罪的和解，也有对轻罪的和解。笔者认为，诉讼内的和解依然并不适合完全只是由国家公安司法机关来主持进行，国家公安司法机关可以考虑设立专门的刑事和解委员会，聘请该地区有重要影响力的民族宗教人士专门处理藏区刑事案件的赔偿问题——当然所达成的和解协议最终还是应该由国家公安司法机关予以审查确认，并按照不同的诉讼阶段作出具体的处理决定。

(1)侦查阶段的和解。按照2012年修改后的《刑事诉讼法》的规定，对于侦查阶段达成和解协议的案件，公安机关不得直接撤销案件或者作出其他的直接处理方式，只能向检察机关移送起诉的同时提出从宽处理的建议。考虑到藏区的实际情况，在侦查阶段对于重罪案件自然要按照上述方式予以处理，对于轻罪案件则既可以是刑的和解，也可以是罪的和解。换言之，侦查机关可以依据和解赔偿的具体情况，不将案件移送检察机关。

(2)审查起诉阶段的和解。包括对侦查阶段已经达成的和解协议的审查确认，以及对侦查阶段没有和解的刑事案件在审查起诉阶段所进行的和解。对于重罪而言只能是刑的和解——在提起公诉时向法院说明和解的情况并建议从宽处罚；对于轻罪则既可以是罪的和解，也可以是刑的和解——对于侦查阶段没有和解的轻罪案件检察机关可以依据其在审查起诉阶段和解的程度作出不起诉的决定或者在提起公诉时在公诉书中载明已达成和解、建议人民法院对被告人从宽处罚。

(3)审判阶段的和解。包括对审查起诉阶段已经达成的和解协议的审查确认，以及对审查起诉阶段没有和解的刑事案件在审判阶段所进行的和解。对于重罪而言同样只能是刑的和解——对被告人相应地予以从宽处罚；对于轻罪则既可以是罪的和解，也可以是刑的和解——对于审查起诉阶段没有和解的轻罪案件审判机关可以依据其在审判阶段和解的程度作出无罪判决或者从轻、减轻、免除处罚以及宣告缓刑等。

[1]苏永生.中国藏区刑事和解问题研究——以青海藏区为中心的调查分析[J].法制与社会发展,2011(6): 3-22.

[2]辛国祥,毛晓杰.赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨[M]//张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论.西宁:青海人民出版社,2002:161.

[3]苏永生.国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角[J].法学研究,2007(6):115-128.

[4]刘明.刑事和解在藏区的适用研究——兼论法律的统一性和融合性[J].西部法学评论,2012(3):90-97.

[5]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:76.

[责任编辑 龚 勋]

2016-07-19

甘肃省高等学校科研项目“甘南藏区和解赔偿习惯法和国家刑事司法的冲突与调适研究”(2014A-095)。

王春永(1978- )，男，甘肃秦安人，副教授，法学硕士，主要从事诉讼法学研究。

D925.2

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1008-4630(2016)05-0036-03