艾 围 利

(上海师范大学 法政学院， 上海 200234)



论侵权责任减免中的亲属身份考量

艾 围 利

(上海师范大学 法政学院， 上海 200234)

摘要：在亲属之间侵权、第三人侵害亲属一方和亲属一方侵害第三人等情形下，亲属身份都可以在一定程度上作为责任减免事由。亲属身份主要通过阻却违法性、损害、过错(注意义务)等侵权责任构成要件来减免责任，以及通过综合考量情谊因素、亲疏有别、和谐安宁的家庭整体利益、家庭的人类繁衍功能等政策性因素来阻却责任。亲属身份的责任减免功能主要通过立法、构成要件理论等理论运用、法律解释等法学方法论和法官自由裁量权四种途径来实现。

关键词：亲属身份；免责事由；情谊因素；构成要件

在刑法上，国内外立法或理论在一定程度上都认可“亲亲相隐”的合理性，这对于以“伦理的人”为逻辑起点的民法具有一定的借鉴意义。我国《侵权责任法》专列一章对不承担责任和减轻责任事由进行了规定，这之中并不包括亲属身份。亲属身份是否可作为减轻或免除责任的事由以及在哪些方面、通过哪些途径可作为减轻或免除责任的事由，本文拟就此展开研究。

一、我国侵权责任法免责理论之检讨

1.当前免责理论的不足

《侵权责任法》第三章专门规定了不承担责任和减轻责任的情形，学者对将其称为“免责事由”或“抗辩事由”存在争论，本文在此不做讨论，统一采用侵权法传统习惯概念“免责事由”。目前我国侵权法上免责的理论基础主要包括两部分：侵权责任不成立而免责和侵权责任成立但予以免除。

目前的侵权责任免责理论在逻辑上存在缺陷。首先，就侵权责任不成立而免责的情形而言，免责事由与不具备侵权责任构成要件形成了这样一种逻辑关系：免责事由⊆不符合侵权责任构成要件。侵权责任免责理论完全没有必要存在，通过责任构成要件理论即可实现免责。其次，我国《侵权责任法》第三章列举的免责事由基本上是侵权责任构成要件不成立的事由，而不是侵权责任成立但予以免除的情形。再者，我国司法实践中认定侵权责任的逻辑结构是，先认定侵权责任构成要件是否满足，然后检查是否存在免责事由，这与侵权责任构成要件的理论形成路径相反。

在减轻责任事由上，我国侵权责任法主要规定了受害人过错。但受害人过错与其说是减轻侵权人责任的事由，不如说是侵权人承担其应当承担的那部分责任。我国《侵权责任法》第26条规定的减责事由，实际上类似于刑法上的“罪责相当”，可以称之为“责过相当”或“责因相当”。

2.侵权责任免责理论框架之重构

基于目前侵权责任免责理论的缺陷，有必要建立新的侵权责任免责理论框架。在新的侵权责任免责理论框架下，侵害嫌疑人以免责为常态，只要不存在“特别干预的理由”，侵害人均免责。据此，本文的侵权免责理论框架如下：以免责理论统领构成要件理论，侵权构成要件只是免责理论内部损失移转的条件，具备完整的侵权责任构成要件则损失由“被击中者”转移至侵害人，不具备则损失“停留在其发生之处”，即侵害人免责。同时损失的移转是一个动态的过程，损失虽移转至侵害人，但基于政策考量或利益再衡平损害可能会反向再次移转至“被击中者”。这主要是因为侵权责任的承担实际上是一个利益的再平衡过程，而由于整个社会利益的牵连性，在利益的再平衡过程中，有些案件不仅仅只涉及侵权关系双方当事人的利益，可能还会涉及其他人的利益。因此损失移转的过程中有时会基于公共利益、第三人利益的考量而使得本应发生的移转仍停留在原地，这就是所谓的政策考量。

在这一理论框架下，凡是使得“损失停留在其发生之处”，阻却其向侵权人移转的事由，包括损失移转后使之发生反移转而回复至损失发生之处的事由，都可以称之为免责事由，使损失部分停留在其发生之处的事由称之为减责事由。因此，免责事由主要是指构成要件阻却事由和使得损失停留在发生之处的政策性因素，减责事由主要是使得损失部分停留在发生之处的政策性因素。其中基于政策考量进行的责任减免是在符合侵权责任构成要件的基础上根据利益衡平进行的责任减免，可以称之为责任阻却事由。

二、亲属间侵权责任减免的身份关系考量

1.亲属间身份关系及民事活动的特征

亲属身份作为身份的一种，具有身份的一般属性。徐国栋教授认为身份应该是人在社会关系中与他人进行比较而所处的有利、不利以及平等的地位或状态；张俊浩教授则认为身份是自然人在群体中所处的据之适用特别规范的地位。

亲属身份除了具有身份的一般属性外，还具有其独有的特征。第一，亲属身份关系具有浓厚的伦理性和社会性。“夫妻、亲子等相互之间的关系，伦理的色彩特别浓厚，亲属法之规定，须以合于伦理的规范为适宜，而且有其必要。”[1](p5)从自然法的角度来说，伦理是一种自然法则，是有关人类关系(尤其以姻亲关系为重心)的自然法则，因此即使亲属间的伦理规范没有上升到法律的地位，其作为公序良俗的一部分对于我们的行为仍然具有约束力。另外，亲属身份权“不独为了权利人之利益，同时为受其行使之相对人利益而存在”[1](p35)，甚至在一定程度上来说也是为社会公共利益而存在[2]，更宏大的意义上来说，家庭仍然是人类繁衍的基础；第二，家庭成员之间存在着分工合作，家庭成员之间往往具有特别的信赖关系。如贝克尔所言，家庭之所以亘古已有、绵延长存，其原因在于家庭以明确、精致的分工协作为基础，同时家庭成员之间彼此了解、相互信赖，这极大地减少了监督和管理费用，因此家庭是一个有效率的经济单位[3](p4)；第三，亲属之间的大多数行为都不构成法律行为，而是一种情感行为或情谊行为。所谓情谊行为，“是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为”[4]，当事人间构成“施惠者”与“受惠者”的关系。在家庭领域绝大多数的行为都是为了增进感情的无偿行为，不具有使自己受到法律拘束的效果意思，属于情谊行为而非法律行为。

2.亲属身份对侵权责任构成要件的阻却

国内外对于特定身份的亲属之间是否可以构成侵权一直存在争论，本文认为在人格独立、平等的背景下，特定身份的亲属之间可以构成侵权，因此本文所谓亲属身份关系对侵权责任构成要件的阻却，不是指在任何侵权类型中亲属之间均不构成侵权，而是指在特定情形下亲属身份对于构成要件形成的阻却。

(1)亲属身份对违法性和损害要件的阻却

我国学者对于侵权责任构成要件是否包括“违法性”存在争议，但是从否定构成要件的角度来说，对违法性的阻却仍具有意义，因为即便违法性要件为过错或损害所吸纳，对违法性的阻却也可以认为是对过错或损害的阻却。损害在很大程度上意味着行为人行为的违法，因此本文将违法性和损害在此一起探讨。由于亲属身份会导致亲属之间形成特定权利义务关系，亲属身份对于亲属个体的财产权和人格权形成了极大的限制，因此亲属间的某些行为即便侵入了对方的权利范围领域，往往也不具有违法性，不构成损害，相反，对于对方或社会而言这些行为甚至是有益的。

①亲属身份对人格权的限制

首先，亲属间在评价性人格权上具有牵连性，这是亲属关系的固有社会属性，很难说是亲属主动追求的结果，因此基于牵连性而“连累”他方的往往不具有违法性。虽然基于牵连性，亲属一方的名誉会因他方而受到影响，但在以下情形下不能认为构成损害或具有违法性。第一，亲属间由于一方社会评价降低牵连影响他方社会评价降低的。虽然是一方引起他方名誉受损，但这并不具有违法性，因为侵害名誉权的行为要求是积极的作为[5](p116)，而在这里他方名誉受损主要是由于社会基于联想性评价导致的。因此在所谓“养不教，父之过”中，父母并不能因此主张子女对其名誉构成侵害；第二，亲属一方导致他方在家庭范围内评价降低的，不具有违法性或不构成损害。“名誉不是一个人对另一个人的评价，也不是一种自我评价，而是公众对特定人的评价”[6]。由于家庭在很大程度上被社会当作一个共同体来看待，因此家庭成员内部的评价不构成名誉权的侵害；第三，普通民事主体间构成侮辱、诽谤的行为，在特定亲属之间并不一定构成侮辱、诽谤。如强行与他人接吻、拥抱，将粪便、垃圾涂抹或散播于他人的建筑、门前、庭内等行为一般在刑法上构成暴力侮辱行为[5](p118)。由于特定亲属之间需要在“同一个屋檐下”共同生活，亲吻、拥抱也是表达、增进情感的方式，因此在特定亲属间的这些行为不具有违法性。

其次，亲属身份对于自由性人格权形成了限制。自由性人格权除了受到法律的限制外，亲属身份对其构成全方位的限制。基于配偶权之同居义务致使夫或妻的迁徙自由等行动自由受到限制。父母对于子女而言往往有居所的决定权。家庭成员间的隐私权也因为身份关系而受到极大的限制。不仅在夫妻之间，在整个家庭内部往往是作为一个整体来共享一些秘密的，隐私在家庭内部只具有相对意义。甚至有学者认为家庭成员之间通过相互 “侵犯隐私”，可以减少家庭成员彼此之间的利益冲突[3](p41)。就婚姻自主权而言，虽然夫或妻都享有离婚的自由，但在离婚之前夫或妻都不享有再次结婚的自由，否则构成重婚。而就性自主权而言，其本意是指自然人有权自主支配自己的性利益，每个人都有权决定自己与什么样的异性交往，以什么样的方式交往。但已婚夫妻，基于配偶之间的忠实义务，性对象只能限制为配偶。另外夫妻虽可侵害性自主权而构成婚内侵权，但夫妻之间很难构成性骚扰。很显然，上述限制虽然在一般意义上构成对一个人自由性人格权的某种损害，但从法律上来看，这些都是基于亲属身份关系而应当尽到的容忍义务，因此不具有违法性。

最后，在标表性人格权方面亲属身份也会对其产生重要影响。就姓名权而言，虽然法律规定自然人有决定、使用、变更其姓名的权利，但一般来说姓随父或随母，名往往也在出生时由长辈决定，在成年之前父母也在很大程度上可以进行变更。父母子女之间、夫妻之间互相使用对方姓名、肖像的情形也十分普遍，但往往是家庭生活所必须的。这些都反映出在很大程度上，亲属之间在特定情形下决定、使用、变更他方姓名和使用对方肖像的行为不具有违法性。另外，随着标表性人格权的商品化，对于姓名、肖像等标表性人格权的侵害也主要体现为利用他人姓名、肖像等获取财产利益，但由于家庭成员采取财产共有制，因此特定亲属间利用对方姓名、肖像获利也不具有违法性，不构成损害。

从实务来看，亲属之间人格权侵权主要是对身体、健康等物质性人格权的侵害，主要体现为虐待、人身伤害等侵权行为方式。

②亲属身份对财产权的限制

在财产权方面，我国婚姻法原则上采取的是夫妻财产共同共有制，对于家庭财产我国立法上未做明确规定，但在理论和实务上，家庭成员未分家析产之前，家庭财产也是采取共同共有制[7]。在共同共有制下，各共有人因日常生活需要对于一般的共有财产可以平等的、不分份额的占有、使用、收益、处分，只有非因日常生活需要对比较重大的财产作出重大的处分行为时，才需要全体共有人同意。这在我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第17条有明确的规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。”即便是婚姻法上认定为个人财产的那部分财产，也主要是在涉及财产处分以及离婚时才强调其归属性。在婚姻关系存续期间，一方对他方个人财产占有、使用、收益行为，一般也不构成侵权，否则共同的家庭生活必须处处设防，时时留心。可见在特定的亲属之间，对财产权的侵害主要是指对财产处分权的侵害，具体来说，是指非因日常生活需要对比较重大的共同财产未经协商单方作出重大的处分行为和个人财产的处分行为。普通民事主体之间存在的针对财产的占有、使用、收益、决定等实施的侵害行为，在特定亲属之间是法律所允许的合法行为。当然严重违反“平等原则”的占有、使用、收益、决定等仍可构成侵权。

通过以上的分析可以发现，对比不具有亲属身份关系的一般民事主体而言，由于亲属身份关系的作用，特定亲属之间在很多领域即便侵入对方的某些权利领域也不具有违法性，无所谓损害，而是基于亲属身份关系形成的特定权利义务关系中，另一方必须尽到的容忍义务。

(2)亲属身份作为注意义务阻却事由

无论在英美法系还是在大陆法系，注意义务都是过失判定的基准。《牛津法律大辞典》对注意义务的解释是：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。”[8]从这一定义来看，注意义务可以分为“注意”和“义务”两方面，一方面注意义务是一种“义务”或“法定责任”，另一方面注意义务要求行为达到一定程度的谨慎，即要求达到一定的注意程度。与此相对应，对注意义务的阻却也包括两方面，第一，否定该项“义务”，即特定情形下行为人不负有或不再负有该项注意义务。第二，行为人达到了特定的注意程度标准。

从否定注意义务的层面来看，刑法上主要有被允许的危险和信赖原则两项注意义务阻却事由，本文认为刑法上的信赖原则对于侵权责任法具有借鉴意义。信赖原则由德国在1935年通过判例首创，德国理论及实务部门确立信赖原则之后，相继得到瑞士、澳大利亚、日本等国判例和学术的支持，并突破交通肇事领域，在过失犯罪领域占据重要地位。超越交通肇事领域的信赖原则是指，当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任的原则[9]。信赖原则是根据人的相互信任情感、共同责任心以及“社会连带感”产生的。它强调，既然人们共同生活于一个社会空间，那么，为了维持社会生活的和谐和有序，每个人都应当承担一些注意义务，而不能把注意义务只加于某一些人，而且人们还应当彼此信任[10]。因此，行为人虽然预见到有损害结果发生的可能性，但是只要对方做出合法或适当行为损害结果就可以避免时，行为人由于信赖对方会做出合法或适当行为，而对方未做出合法或适当行为导致损害结果发生的，该损害结果由未做出合法或适当行为的一方承担，行为人免责。而如上文所言，家庭之所以长存并使得人类得以延续，其原因在于家庭以明确、精致的分工协作为基础，正所谓“你耕田来我织布，你挑水来我浇园”，家庭成员彼此之间存在信赖关系。因此在需要相互配合、协作方可完成某项事情的家庭生活中，注意义务应当在彼此之间合理分配，而不是完全由一人承担。在亲属一方做出一定的行为后，相信对方会做出适当的、合法的配合行为而对方未做出并导致自身损害发生时，信赖方因注意义务阻却而免责。

从行为人行为达到了特定注意程度标准层面来看，又可以分为两种情形。第一种，规定行为人与一般人同样的注意程度标准，并且行为人达到了这一标准；第二种，规定行为人在特定情形下比一般人更低的注意程度标准或者较高的过错程度要件。考察国外法律规定和实务可以发现，特定亲属之间的很多民事活动注意程度标准往往较普通人之间要低，往往只需尽到与处理自己事务同样的注意即可。或者有些国家规定夫妻之间、父母子女之间只有故意或重大过失才构成侵权。如日本民法规定：“行使亲权者，应以与为自己同一之注意行使其管理。”[1](p682)德国民法典第1664条第1款规定：“父母在进行照顾时，只需就在自己的事务中通常所尽的注意向子女负责。”[11]再比如在《美国侵权法重述·第二次》第895F条的评论h中有如下举例：如果夫妻中的一方在脱衣服的时候把鞋遗留在了某个地方而另一方因此在黑暗中绊倒或者夫妻一方把咖啡弄到在另一方的身上而此时夫妻双方仍然困倦时，这往往视为没有过失[12](p374)。另外虽然美国的很多州逐渐废除了家长豁免权和配偶豁免权，但是其发展趋势仍然是一般过失不可诉，对于故意侵权才可以提起诉讼[13]。

(3)亲属身份关系作为一种政策考量因素

按照矫正正义的理论，侵权责任的承担实际上是在侵权人与被侵权人之间进行利益的再平衡。但从宏观上来说家庭亲属关系在一定程度上代表了某种公序良俗和社会公共利益，甚至是人类繁衍的基础。因此如果特定亲属之间构成侵权，利益的再平衡不能仅在特定亲属之间展开，而应当同时考量整个家庭甚至社会的利益。本文在此仅探讨情谊因素和亲属豁免权的问题。

①情谊因素

德国学者拉伦茨和沃尔夫认为，情谊关系存在于社交领域，是法律之外的关系。可见情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进相互的感情为目的而作出的行为，这些行为属于日常生活、社交领域，行为人不具有受法律拘束的意思，这些行为一般不属于法律管辖的范围，并非民事法律行为。情谊行为虽然不属于民事法律行为，但不能简单地说不产生任何法律效果，在实务中已经存在情谊行为构成侵权的案例。家庭亲属间的大量行为都属于情谊行为，好心办坏事构成侵权的当然也不在少数，但情谊因素能否作为侵权责任的减免事由值得探讨。

本文认为在家庭内部基于情谊行为而构成侵权时，情谊因素应当作为责任减免事由，这主要是由情谊行为的特征决定的。首先，情谊行为旨在建立、维持或者增进相互的感情，基于该目的性，情谊行为应当是社会所鼓励的行为。家不仅仅只是冰冷的法律关系，更是“心灵的港湾”和“情感的寄托”，这需要精心地呵护和情感的投入。因此特定亲属为了增进感情而作出的情谊行为，即使构成侵权也应当考虑其良好的初衷和目的性而予以减免。另外，情谊行为具有无偿性和无私性[14]。无偿性是指受惠者获得好处不需要支付对价，往往是单纯获益；无私性是指施惠者主观上不追求经济利益的回报，客观上也未获得经济回报。这体现了一种良好的社会道德风尚，是施惠者对受惠者作出的单方向利益输送，因此在施惠者承担侵权责任而进行利益的再平衡时，应当向施惠者适当倾斜，否则有违公平。德国学者梅迪库斯也认为既然在很多无偿的法律关系中责任都可以得到减轻，在侵权责任中无偿的情谊行为应当作为责任减轻事由[15]。这一点也得到了我国司法实践的支持，在“卢元明诉林福春损害赔偿案”(“(2002)龙泉民初字第1057号”)中，法院即认为“施惠者长期无偿搭载受惠者上下班可以作为减轻施惠者侵权责任的裁量情形”。

②配偶豁免权和家长豁免权的存废之争

配偶豁免权和家长豁免权(spousal immunity and parental immunity)是传统美国法上的两种豁免权。其基本含义是考虑到维护家庭和睦的必要，禁止配偶之间的侵权诉讼和子女对父母的侵权诉讼。美国现在大多数的州已经废除了配偶豁免权和家长豁免权，但仍有很多州在一定程度、一定范围内保留了配偶豁免权和家长豁免权[13]。

本文认为家庭有其固有的功能和价值，这是在探讨配偶豁免权和家长豁免权存留时不得不考量的因素。刘引玲教授认为，亲属身份权行使的目的是追求幸福，美满的婚姻和享受天伦之乐是亲属身份关系的价值取向[16]。个人利益无疑需要保障，但美满的婚姻、和谐安宁的家庭、天伦之乐等家庭整体利益同样重要。因此本文认为在安宁和谐的整体家庭氛围下发生的偶然的夫妻间侵权，配偶应当享有豁免权。美国一些州甚至不允许对仅存在单纯的经济损失不伴随人身伤害的案件提起诉讼，一些州则建立了这样的规则：只有不存在和谐安宁的家庭氛围需要维护的前提下才取消配偶豁免权。例如，配偶一方已经死亡、故意或粗暴的侵权行为等。就亲权而言，亲权在德语中表述为elterliche gewslt，在英语中表述为parental power，都含有权力的意思。这是因为亲权最核心的内容是父母对于未成年子女的哺育、监护和教育，在这一目的和前提下，各国都一定程度上赋予父母使用合理的武力惩戒其未成年子女的特权。因此即便父母对未成年子女构成侵权但只要这些做法是从未成年子女利益角度出发的，是作为哺育、监护和教育未成年子女的手段使用，且程度在社会一般可接受范围内的，本文认为父母应当享有豁免权。

三、非亲属间侵权责任减免之亲属身份考量

1.亲属身份在对外上的特征

亲属身份对于亲属身份关系之外的人而言，主要有以下特征：第一，亲疏有别。亲属身份关系是一种长期的伦理的结合，不是一种短期的基于利益的结合，虽然姻亲和拟制血亲并非不可变动的，但在目的上其仍然是以长期稳定的结合为目标。而基于血缘形成的血亲更是无法改变的事实，在出生之前就形成一种固定的事实，这使得亲属之间比没有亲属身份关系的人之间在心理、情感等方面更加靠近；第二，家庭对外往往被作为一个整体看待。虽然现代社会已经采取了“夫妻别体主义”，子女有独立的人格。但在很大程度上家庭仍然被当作一个共同体来看待，如《瑞士民法典》规定：“妻为日常需要之处理，与夫同样代表婚姻共同体”，“夫为共同生活的代表，也可以妻为代表”。

2.亲属一方对第三人侵权时基于亲属身份的责任减免

亲属一方侵害亲属身份关系以外他人权益的，至少在以下两种情形下可以基于亲属身份关系而减免责任。

第一种，亲属之间传播对他人具有诽谤性的事项。美国法和英国法都认为夫妻之间的交流、陈述是绝对特权[12](p716)，属于完全抗辩事由。因此即使夫妻之间传播对他人具有诽谤性的事项也可以免除责任，张新宝教授则进一步将该范围扩大至亲属之间[5](p161)。本文认为这种免责源于亲属身份关系的对外属性，该属性既可阻却构成要件，又可作为政策考量。由于家庭对外往往被作为一体看待，因此家庭成员间的传播不符合“公开”向“公众”传播标准，不会影响他人的“社会评价”，不构成诽谤行为。而且“如果法律鼓励或容许一个亲属作证证明另一个亲属具有此项侵权行为，势必在亲属之间造成矛盾，其结果是即使在亲属之间的谈话，人们也不得不有所顾忌，这是不利于良好的亲属人情关系之建立和维系的。”[5](p162)换言之，从家庭成员情感的角度出发，因疏而废亲，有违人常。

第二种，为了亲属的生命、身体和自由利益，采取紧急避险，保全的法益等于损害的法益，构成避险过当的情形。我国学者一般认为紧急避险中“必要的限度”是指损害的利益小于保全的利益，如果损害的利益大于或等于保全的利益则构成“超过必要的限度”[17]。可见在我国保全的法益等于损害的法益，构成避险过当，避险人需要承担侵权责任。而学者一般认为所谓紧急避险是指为了避免自己或第三人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害他人的行为。但我国紧急避险理论和立法中的“第三人”未区分“亲属”和其他第三人，这似有不妥之处。德国刑法将紧急避险分为阻却违法性的紧急避险和阻却责任的紧急避险，分别规定在德国刑法的第34条和35条，两者规定了不同的构成要件。德国刑法典第35条1款第1段规定：“为使自己、亲属或者其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得以而采取的违法行为不负刑事责任。”[18]我国刑法学者认为德国刑法第35条规定的紧急避险与第34条比较有以下特别要求：第一，只能针对生命、身体和自由三项重大的法益实施紧急避险；第二，并非本人以外的任何第三人遭遇紧急情况都可适用该条，只能是家庭成员和其他亲近的人[19]；第三，保全的法益等于损害的法益，即按照一般的紧急避险理论构成避险过当[20]。一般认为该法条的理论基础是“可期待性理论”，即行为人具有可非难性，除了故意或过失之外，还必须要求行为人有实施合法行为的可能性却没有实施，行为人的行为才值得非难。学者认为这是“对人性弱点的考虑”，充满了人性的光辉。本文认为德国刑法上关于紧急避险的区别立法值得我国侵权责任法借鉴，因为它反映了亲疏有别的基本人性。在涉及亲属的生命、身体和自由这些最重要的法益时，避险人的急迫心情可想而知，此时不应期待避险人权衡所有利弊并采取完全恰当的避险措施，因此保全的法益等于损害的法益的也应减轻或免除责任。

3.第三人对亲属一方侵权时基于亲属身份的责任减免

在第三人对亲属一方侵权时，亲属他方的过错可否作为侵权人的侵权责任的减免事由。换言之，我国侵权责任法第26条规定的被侵权人过失，是否仅指狭义的受害当事人过失，还是应当扩大至“受害者方”过失。从国外有关判例来看，特定情形下亲属他方的过失可以减免侵权人的侵权责任。

(1)未尽到监护义务的父母与侵权人过失相抵

日本通过判例认为“民法第722条第2款规定的受害人的过失是指，包含了广义的受害人方的过失，因他人的侵权行为导致幼儿死亡，在父母一方对事故的发生上存在监护上的过失时，对于双方的请求可以酌情考虑上述过失。”[21](最判昭和44年[1969]·2·28民集23卷 2号525页)但并非任何有监护义务的人未尽到监护义务的都可以减轻侵权人责任。在“幼女轧死案”判决中法院对“受害方”进行了限制，在该案中保育士虽然受幼儿父母委托而负有监护义务，但保育士未尽到监护义务并不适用过失相抵原则。法院认为只有“像受害者的监护人的父母或者被用者的家庭使用人等那样，受害者的身份或者生活关系上成为一体的相关人员”(最判昭和42年6月27日民集21卷 6号1507页)的过失才可以与侵权人进行过失相抵[22]。

可见这些判决中监护人与侵权人过失相抵的理论依据正是家庭共同体理论，只有父母或者其他在身份或生活上与受害者成为一体者才可看作受害方，其过失方可与侵权人过失相抵。

(2)机动车交通事故中家庭成员驾驶者与侵权人过失相抵

通过判例日本也认可了妻子和孩子搭乘丈夫驾驶的机动车，因丈夫的过失和相对车驾驶者的过失导致发生了碰撞事故，妻子和孩子向相对车的驾驶者请求损害赔偿时，对方驾驶者可以丈夫的过失为由主张过失相抵。(最判昭和 51[1976]·3·25民集30卷2号160页)该判决的理论基础同样认为妻子和丈夫在身份上、生活关系上是一体的，关系没有破裂的夫妻间“钱包一体”[22](p221)，而不具有身份上、生活关系上一体性的同事关系(最判昭56[1981]·2·17判时996号65页)、恋爱关系(最判平9[1997]·9·9判时1618号63页)等关系中，法院都否定家庭成员驾驶者的过失与对方驾驶者过失相抵。

四、结语

以上关于亲属身份在侵权责任减免中的作用虽然是在各种具体的案例和特定的情形下来阐述的，但是也可以总结出亲属身份作为责任减免事由的四种途径。第一种，是根据法律的直接规定来免责，如德国刑法典第35条、“台湾民法典”第1053条关于夫妻间宥恕的规定和美国尚未完全废除家长豁免权和配偶豁免权的州立法和判例等；第二种，是通过法学方法论上法律解释方法、类推适用方法等来实现免责。可通过对现有法律进行扩大性解释来实现免责，如日本将“受害人的过错”扩大解释为“受害方的过错”。还可通过类推适用来实现免责，如将现有法律关于无偿行为责任减免的有关规定类推适用于亲属间的情谊行为；第三种，通过与侵权法、婚姻家庭法等相关理论结合在实务中实现免责，如侵权责任构成要件理论、注意义务合理分配理论、过失相抵理论、家庭共同体理论或 “夫妻钱包一体”理论等；第四种，通过法官自由裁量权的行使，作为酌定免责事由适用。这主要是指在各种政策考量下的情形，如对情谊因素的考量、对家庭整体利益的考量等。当然这四种途径也可以结合发挥作用，如上文日本“夫妻同乘案”中结合了法律解释方法、过失相抵理论和“夫妻钱包一体”理论等。

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收稿日期：2015-11-07;修回日期：2016-01-26

作者简介：艾围利(1981-)，男，湖北天门人，讲师，博士，主要从事民法、知识产权法研究，E-mail：keaton2004@163.com。

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1008-407X(2016)03-0130-07

On the Consideration of Domestic Relation in the Reduction of Tort Reliability

AI Weili

( Law and Politics College, Shanghai Normal University, Shanghai 200234, China )

Abstract：The domestic relation can be to a certain extent a reasonable excuse for non-responsibility in infringement act between kinsfolk, the third party infringement relatives and relatives’ infringement the third party. The domestic relation mainly exonerates the infringer through blocking constitutive requirements, and remits liability after comprehensive considerations about emotive factors, the difference between relatives and strangers, the harmony of the family unit, the human reproductive function of the family unit and so on. The domestic relation is an exemption by four ways: legislation, theories such as constitutive requirements, methodology of jurisprudence such as legal interpretation and judge’s discretionary power.

Key words：domestic relation; exemptions; emotive factors; constitutive requirements