王晓东

(北京师范大学 法学院， 北京100875)



封闭公司少数股东的意定保护研究

王晓东

(北京师范大学 法学院， 北京100875)

摘要：少数股东的意定保护，是指少数股东与控制股东通过公司章程、股东协议约定少数股东的保护措施或权益。在封闭公司中，少数股东的意定保护具备存在的理论基础，在功能上一定程度可以弥补法定保护的不足，因此立法应当为其设定合理边界并积极提供制度支持和保障。在我国现有的法律框架内，少数股东意定保护所面临的困局更多的是制度供给的不足，可以从进一步厘清和扩大章程自治的范围、建立明确的股东协议制度两个大方向上加以改善。

关键词：少数股东；意定保护；公司章程；股东协议

在公司实践中，由于资本多数决原则和缺乏市场退出机制，封闭公司的少数股东易受控制股东不当行为的压迫。关于少数股东保护的路径，纵观各国法制实践大致可概括为两类：一是法定保护，或称为立法保护，即主要以强化公司治理抑或完善法律救济为切入，通过公司立法直接规定少数股东的保护措施或特殊权益；二是意定保护，即由法律设定一定的范围和界限，允许少数股东与控制股东之间通过制定公司章程、股东协议为少数股东创设保护措施或权益。相较而言，后者能够在最大限度发挥意思自治的前提下，通过事先的约定保护少数股东，更加符合私法自治的理念与法律的效率原则。

一、少数股东意定保护的相关理论

1.公司合同理论

在法经济学视角下，公司被视作是一系列明示的或是暗示的合同的连结(a nexus of contracts)。新古典主义经济学将自发社会秩序观导入公司理论中,认为合约化了的公司,其秩序来源于市场经济人的合约安排,而不是法律的制度安排[1]。因此，在公司合同理论的架构下，股东权具有契约属性。根据法经济学理论，封闭公司的少数股东在向公司投资前，就应通过谈判来消除控制股东产生机会主义行为的可能，而法律除了确保股东间所达成的合同得到履行之外，不应当向少数股东提供其他特殊保护。著名学者Frank H. Easterbrook 与 Daniel R. Fischel就认为，通过合同路径自愿组成公司的各类人员均能解决其自身的定位问题。公司合同理论为股东通过意思自治来实现权益的保护提供了理据，但是绝对排斥公权介入同样是不可取的，以F.Hodge O'Neal为代表的学者在积极倡导以合同方式保护少数股东权益的同时，认为法院和立法应当为未能成功使用合同来保护自身权益的少数股东提供保护。

2.股东中心主义理论

企业的经营活动要在多方利益主体的价值冲突中做出正确的抉择[2]。如何看待股东在公司治理中的地位有两点意义：第一，这将决定股东在公司治理中的参与度；第二，这将决定股东利益是否应当居于公司首位。控制股东对少数股东的压迫行为往往披着公司治理的外衣，因此少数股东意定保护的实现过程，也是少数股东积极参与公司治理以实现自身话语权和投资收益权的过程，其本质上应属一种公司治理过程中的股东自治行为。自Adolf Berle与Gardiner Means发表《现代公司与私有财产》之后，两权分离理论长期在公司治理中被奉为圭臬。然而在实践中，封闭公司股东由于难以“用脚投票”，因此一般不会保持“理性的冷漠”，所谓的两权分离往往只是组织形式上的分离。在英美式的股东导向型模式下，股东被认为是公司剩余财产请求权人和最终风险承受人，主张公司的权力配置要坚守股东中心主义[3]。

3.对股东“同质化”理论的反思

公司实践中，不同类型的股东通常有着不同的投资目标、利益需求和管理能力。然而，传统的公司代理理论是基于股东“同质化”假定的逻辑基础而展开，股东之间的利益冲突或者代理成本被资本表面的同质性所掩盖。在这种“同质化”理论前提下，不存在少数股东与控制股东通过合意实现权益保护的必要，因为所有股东的利益方向都是一致的。因此造成对股东权力行使当中的“多数暴政”缺乏预见性，无法解决控制股东对少数股东的利益侵害[4]。对此，国内外理论界不乏讨论，比如Yair Listokin等学者曾论证一种兼顾组织中投票者异质性特点的替代决策机制(the pivotal mechanism)。另一方面，股东的“异质化”现实同时也直接削弱了董事 “同质化”的理论基础。不同董事之间由于所代表的股东“选民”的利益诉求不一致，必然会导致董事之间行为选择的差异性[5]。现实中，由于具备信息与专业优势，董事往往又以商业判断规则为掩护规避自身的信义义务。

二、少数股东意定保护的形式辨析

1.两种形式的比较——公司章程与股东协议

如前所述，封闭公司中实现少数股东意定保护的形式主要有两种，即股东之间通过制定公司章程或股东协议而为约定。

公司章程是规定公司组织及活动的根本规则，公司之基本权利义务关系与组织架构，往往皆须透过章程加以厘清，藉此对于公司员工、股东、债权人甚至社会大众产生规制作用[6]。在英美法国家,公司章程通常被看作是股东之间以及股东与公司之间的契约，它一般由两个文件组成,一是章程大纲 (英国的Memorandum of Association，美国的Articles of Incorporation), 主要规范公司的外部关系；一个是章程细则，亦称作内部细则、办事细则(英国的Articles of Association，美国的Bylaws)，主要调整公司的内部事务[7]。一般来讲，章程大纲作为用于规范公司对外关系的法律文件，往往是公司法强制性规范的重点。相比而言，公司法通常不对章程细则做详细规定，仅作基本的规范，往往交由股东自行约定。比如根据美国《标准商事公司法》(Model Business Corporation Act)第2.06条第(b)款的规定，公司的章程细则可以包含有关业务经营和事务管理的任何条款，只要这些条款和法律或公司章程保持一致。

股东协议，一般是指股东之间或股东与公司之间就公司内部经营方式、控制权之分配或经济利益的约定[8]。美国许多州都建立了比较完善的股东协议制度，《标准商事公司法》第6.27条、第7.31条、7.32条对股东协议可以约定的公司治理事项做了规范，范围涉及股票转让、投票方式、董事会权限、利润分配、表决权行使、公司解散等诸多方面，并且在7.32条第(a)款第8项做了概括性规定，即不与社会公共政策相抵触的控制公司权力的行使或者公司经营和业务的管理，或者控制股东、董事和公司之间或者三者中任何人之间关系的协议都是有效的。这些内容中的大部分已被超过半数的州相继采纳。在英国，虽在成文法中并未形成独立的股东协议制度，但2006年公司法(Companies Act 2006)第17条、29条规定，公司的“宪法”性文件不仅包括公司章程，还包括公司全体股东或某一类别股东达成的股东协议，由此在立法上对股东协议的公司治理工具之法律属性予以了肯认。此外，在英国司法实践中同时也积累了许多与股东协议相关的司法判例规则。

总体而言，公司章程与股东协议都是股东意思自治的体现，然而在为少数股东提供保护方面，公司章程在修正中可能使少数股东依旧难逃被控制股东的压迫。缘由即在于公司章程的属性具有二元化特征。公司章程的制定尤其是对封闭公司而言，往往需要全体发起人股东的一致同意才能形成，比如我国《公司法》第23条规定设立有限责任公司应由股东共同制定公司章程，第25条规定股东应当在有限责任公司章程上签名、盖章，因此公司的初始章程类似是股东之间的一种合同或契约；而在公司成立之后，一般对章程修正则无需全体股东的同意，采用股东会特别决议的方式即可通过，此时的公司章程已成为一种典型的组织规则。于是，往往少数股东的保护条款虽然在制定章程时被纳入，但在后续的章程修改过程中，却被控制股东在资本多数决原则下通过行使表决权加以排除。在此方面，本文认为英国2006年公司法第22条所规定的公司章程堑壕条款(Provision for Entrenchment)可资借鉴，股东可以在制定章程时对修改章程的条件进行约定。

2.公司章程或股东协议约定少数股东保护的一般内容

英国学者Katherine Reece Thomas与Christopher Ryan列举了实践中在公司章程或股东协议中常见的一些少数股东保护条款[9]：(1)约定针对特定的问题，股东会必须采用特别决议的程序；(2)约定不同类别的股份，针对特定的问题赋予其特定的表决权重；(3)约定没有全体股东的同意，或者是没有董事会中包括少数股东推荐的董事的特别多数同意，董事会不得行使某些份内的职权；(4)约定将公司的资本分为不同类别的股份，附于不同类别股份之上的既定权利只能经该种股份的股东特别决议通过才能改变；(5)约定优先购买权，以确保当有股东打算离开时留任股东有权优先选择是否购买。

一般来说如法律无特别规定，公司章程与股东协议在约定少数股东保护的内容方面并无实质上的区分，尤其在英美法中，大部分股东协议中的条款都可以放在公司章程尤其是章程细则当中。但也各有侧重，一般公司章程主要记载涉及公司成立的重大基本事项和有关公司经营和管理的原则性事项，而股东协议通常记载和公司内部治理以及股东权益有直接关系的事项[12](p22)。

三、少数股东法定保护的功能局限——兼论意定保护的功能价值

1.英、美及我国少数股东法定保护的立法概况

少数股东保护是现代公司立法的核心要义之一。在美国法中，对于封闭公司少数股东所采取的保护机制主要是以股东压迫理论为基础，超过37个州的公司法采纳了《标准商事公司法》第14.30条的内容，规定如少数股东受压迫时享有解散裁判诉请权。在司法裁判中，多以控制股东的信义义务原则(fiduciary duty)与少数股东的合理期待原则(reasonable expectation)作为压迫行为的测试标准。在未定有解散裁判诉请权的州，比如马萨诸塞州则采取课以股东间互负信义义务的方式，由受压迫的少数股东向控制股东主张因其违反信义义务而产生的损害赔偿责任[10]。在英国，法律对少数股东的保护主要是依据成文法的规定赋予少数股东一定的权能，包括依据2006年公司法(Companies Act 2006)第283条阻止特定股东会决议通过的能力(ability)、依据公司法第260条提起派生诉讼的能力、依据1986年破产法(Insolvency Act 1986)第122条第(1)款第(g)项规定的公正与衡平原则(just and equitable)清算公司的诉请权、基于公司法第994条规定的不公平歧视行为(unfairly prejudicial conduct)的诉请权、依据破产法第212条对董事、经理等人在清算过程中的不当行为的诉请权等[11]。

我国《公司法》自2005年修订之后，主要通过赋权的方式从多个方面明确了对少数股东的保护，包括股东会临时会议召开请求权、股东会自行召集权、临时提案权、股份回购请求权、股东诉权、公司解散请求权等，此外还增加了累计投票制。

2.少数股东法定保护的功能局限

有学者从保护的效率、保护对象的范围、保护的结果三个方面归纳了少数股东法定保护的功能局限：(1)依据法定保护条款提起诉讼，往往需要较高的时间与物质成本，难以保证为少数股东提供快捷的救济；(2)法定保护条款中常常规定多数股权比例要求，因此不会使得所有的少数股东都得到相同的保护；(3)即使少数股东依据法定保护条款的规定最终胜诉，诉讼结果也必然会为公司带来不良影响[12](p135-136)。除此之外，笔者认为少数股东法定保护还可能存在以下局限：(1)保护规范的滞后性，法律的生命在于经验，而由经验上升至法律的过程，便使得法定保护在规范设定上经常会滞后于公司实践的实际需要；(2)保护范围的不完整性，法律无法事无巨细地对所有可能出现控制股东压迫的情况都做出规范，一般只会对实践中反映突出的控制股东压迫问题优先加以规制；(3)保护实现的事后性，往往只有在少数股东的权益受到侵害或面临实际的威胁时，才能有机会获得司法的保护；(4)保护结果的不确定性，部分少数股东法定保护条款规定的相对粗泛，原则性的要求比较多，比如信义义务、合理预期这些概念的内涵与外延，很多时候也受制于法官的理解能力和知识结构。另外，如果少数股东法定保护的具体制度来自于法律移植，则还要考虑是否与本国的法律文化相适应的问题，否则南橘北枳，难以达至预期的制度功能。

3.少数股东意定保护的功能价值

少数股东的意定保护主要强调和依靠股东之间的意思自治，而法定保护的功能局限许多是可以在意思自治的条件下避免或克服的。首先，封闭公司的初始章程与股东协议是建立在股东充分合意的基础上，控制股东无法凭借资本多数决的原则来漠视少数股东的表决，因此可以消除法定保护中多数股权比例要求所导致的权益保护死角；其次，意思自治可以不断进行自我调节以适应新的需要,股东之间更加了解彼此的实际处境与利益关切，可以根据双方的需求变化调整保护条款的内容，因此一定程度可以弥补法定保护的漏洞且减少了规范的滞后性影响；第三，意定保护常常具有事前性，在不考虑集体行动问题与信息不对称障碍的前提下，根据私法自治的原则，少数股东与控制股东之间或是对可能产生的压迫问题达成有效解决方案，或是因无法达成一致而放弃合作关系，这样便降低了少数股东权益受损失或实际威胁的可能性；第四，意定保护的结果更具可预测性，如果发生控制股东对公司章程或股东协议相关条款的违反或不履行，受侵害的少数股东只需证明违反或不履行行为的存在便可诉请司法救济，而法院一般也会尊重当事人之间的意思预设；最后，意定保护更有可能达至实质公平，封闭公司股东之间的内部合作情况千差万别，各种利益的交换和博弈穿插其中，外部保护机制从表象上往往很难做出客观公正的判断，比如在美国司法实践中常有少数股东免除或减轻控制股东对其的信义义务、以进行利益交换的案例，因此交由股东自己来做利益衡量更加符合实质公平的法律精神。

四、少数股东意定保护的法律边界

少数股东与控制股东之间的意思自由应当具有一定的法律边界，而不应任由股东各方加以创设。具体到边界之划定，主要涉及到股东与公司之间、少数股东与控制股东之间、股东与其它利益相关者之间等几方面的利益衡量，总体上应当遵循公司独立原则、股东平等原则以及合法原则。

1.不应限制公司的法定权力

公司拥有独立的法律人格，是与股东不同的主体。股东作为公司的投资者，享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，但不应当将公司视为股东所有权的派生财产。因此，公司章程或股东协议中约定少数股东保护条款，需要遵循公司独立的原则。根据英国普通法的规定，对公司的法定权力(statutory power)不能够以合同的方式直接加以限制，不论是通过公司章程还是股东协议。实践中，股东们可能会约定不得修改公司章程条款、不得辞退特定董事、不得增发股票等事项，以确保少数股东的权益不受挤压或股权不被稀释。这些条款是否构成对公司法定权力的限制，需要纳入具体的法制背景中加以分析衡量。因为公司的法定权力的范围难以简单划定，它源自于一国公司立法的强制性规定的授予，聚焦于公司的决策机关与执行机关的职权，目的在于保障公司的独立人格与整体利益。而且，在特定的法制体系中，哪些属于公司的法定权力还涉及到对具体公司法条款之强制性抑或任意性的判断。

2.不应剥夺股东的固有权利

有学者以权利之性质为标准,将股东权利分为固有权利和非固有权利,固有权利也称法定权利，指根据公司法规定不得以公司章程或股东会议予以剥夺的权利,如出席股东会并表决权、请求法院宣告股东会决议无效权、请求召集或自行召集股东临时会议权等共益权或专属于特别股股东所有的权利；非固有权利指可依公司章程或股东会议加以剥夺的权利,自益权多属此类权利[13]。股东的固有权利一般属于非比例性权利，即不管股东持股的数量多少都应当享有的权利，与股东的身份紧密相连，因此应当遵循股东平等的原则。少数股东在与控制股东约定公司章程或股东协议条款时，往往会采取限制控制股东的、抑或扩大自身的权力或权利的方式来加强对自身权益的保护，然而却不得剥夺其他股东的固有权利、或以不可撤销的方式放弃自身固有权利而作为换取其它权益的对价。尤其对于公司章程制定或修改，不得剥夺股东固有权利具有强行法的地位，因此从合同法理及其效力的规定角度，即使当事股东签字表示同意，仍然应当认定其不具有法律效力[14]。

3.不应损害其他利益相关者合法权益

就股东与公司之间的关系而言，股东作为公司的投资者，对公司享有剩余索取权和剩余控制权，并以其认缴的出资额对公司债务承担有限责任。少数股东与控制股东达成的保护条款，如涉及到股东相关索取权与控制权的行使，应以不损害公司债权人、雇员、消费者等其他利益相关者的合法权益为前提。对诸如减免少数股东出资的法定义务、给予少数股东固定的投资收益或与其实际贡献不相匹配的劳动报酬、在公司解散时先于债权人收回股本金等约定的效力，在特定条件下可以看作是控制股东个人对少数股东的承诺，在股东之间产生债的法律关系，但不应当对公司产生约束力。

五、我国少数股东意定保护的制度建设

与1993年我国《公司法》相比，2005年《公司法》的修订贯彻了契约自由的精神和公司自治的理念，某种意义上实现了《公司法》由身份到契约的转变[12](p1)。但无论从立法还是解释的角度看，现行《公司法》对于少数股东意定保护的实现存在制度保障不足。

1.公司章程的相关规定

我国1993年《公司法》不允许公司章程排除成文法的适用, 2005年《公司法》新增了6个条款对公司章程“另有规定”即可以排除公司法的适用做出规范,为股东自由制定公司章程打开了一个缺口[15](p72)。相关内容包括：现行《公司法》第41条关于召开股东会提前通知时间、第42条关于股东是否按照出资比例行使表决权、第49条关于经理职权内容、第71条关于股权转让、第75条关于股东资格继承、以及第166条关于股东是否按照持股比例进行利润分配的规范。这些关于公司章程“另有规定”的条款任意性规范性质明确，成为少数股东与控制股东通过公司章程自由设定保护条款的最为直接的法律依据。然而，由于法律的不明确及理论讨论的不足，少数股东保护的实现还存在一定的问题。

首先，章程修正案中“另有规定”的效力存在不确定性。在国内司法实务中，囿于《公司法》未对“另有规定”的逻辑限度做出进一步地明示与指引，法院在裁判实践中依据对公司章程性质的不同理解，对控制股东通过章程修正案限制或者变更少数股东权益而又未能征得受损股东同意的案件，常常会做出不同的效力认定[16]。司法实践中的争议焦点,主要在于资本多数决原则下的章程修正案，能否做出限制或剥夺少数股东的表决权、股权转让权和利润分配权的“另有规定”[15](p76)，对此我国立法或相关解释应当进一步明确；其次，有关表决权的规定含糊不清。股东表决权是公司所有与公司控制的连接点，同时也是实现少数股东意定保护的重要工具。我国《公司法》第42条规定有限责任公司“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，然而在第103条只规定了股份有限公司“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权”。因此，如果同是作为封闭公司的股份有限公司，是否可以像有限责任公司那样由公司章程对“每一股份有一表决权”做出“另有规定”并不明确。此外，我国《公司法》关于公司章程“另有规定”的条款留给股东章程自治的空间相对偏窄，缺乏类似美国《标准商事公司法》第2.06条第(b)款的兜底条款。

2.股东协议的相关规定

我国公司章程未采取英美法中的章程大纲与章程细则的两分法，从功能实现的角度讲，我国公司实践中大量出现的股东协议似乎试图在充当章程细则的角色，然而其法律效力在司法实践中却并不确定。原因主要在于我国《公司法》对股东协议制度并没有做出明确的规定，只是部分条款为股东协议的适用预留了空间。有学者对此做了归纳，主要包括《公司法》第35条允许全体股东约定红利的分配方式和新增资本的认缴方式的规范，第41条允许全体股东约定召开股东会的通知期限的规范，以及《公司法解释(三)》对股东出资协议等方面做出的规范[17]。

在我国司法实践中，法院对股东协议的性质及其效力认定有不同的解读。比如，在叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷案((2007)厦民终字第2330号)中，二审法院认为股东协议系股东规定彼此合作期间各自权利义务的合同，仅对合同相对人存在拘束力，对公司不具有约束力；而在曾奕与上海产联电气科技有限公司公司决议撤销纠纷上诉案((2013)沪二中民四(商)终字第851号)中，二审法院则认为只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示，且不违反法律、法规以及与公司章程相冲突，即应当与公司章程具备同样的法律效力。由此可见，使用股东协议实现少数股东的保护还存在一定的效力不确定性。尤其是倘若仅仅将股东协议视为普通的债权合同，与公司治理工具的属性剥离开来，则其对少数股东的保护便极易落空。在我国现有的法制环境下，相对稳妥的解决方式是在少数股东与控制股东达成股东协议后，应当召开股东会对公司章程的相应内容进行修改或补充，将股东协议的内容上升为股东会决议，从而体现为公司的意思。这在一定程度上虽说是弱化了股东协议的作用或存在，然而也是对相关立法缺失的无奈回应之举。正如有学者所指出的，现阶段我国《公司法》中的股东自治仍然是主要体现为章程自治，这与我们对股东协议制度缺乏足够的认识有很大的关系[18]。

六、结语

从法理上讲，少数股东保护是对资本多数决规则的一个必要补充，是公司立法兼顾经济效率与利益公平的体现。由以上论述可知，少数股东的意定保护具备存在的理论基础，在功能上一定程度可以弥补法定保护的不足，因此立法应当为其设定合理边界并积极提供制度支持和保障。从实践层面看，在我国现有的法律框架内，少数股东意定保护所面临的困局更多的是制度供给不足而非保护意识的缺失。因此本文认为我国《公司法》可以从两个大方向上加以完善：第一，进一步厘清和扩大章程自治的范围。可以借鉴英美法中的公司章程两分法，将公司章程分为章程大纲和章程细则，其中章程大纲依照强行法的要求进行登记、备案或公示，章程细则原则上交由股东自行约定和修改；第二，建立明确的股东协议制度。将股东协议尤其是全体股东一致达成的协议视为对章程的补充与修改,或是股东就有关事项做出的特别决议,对其组织规则的效力从立法上予以承认[19]。并且，还应当明确股东协议与公司章程、股东会决议的一般性效力关系。当然具体制度的制定，还应当充分考虑法律本身之外的政治体制、社会文化等意识形态因素。

公司法具有适应性品格，应当不断应多元利益主体格局之变迁做出明智的调适[20]。我国公司立法的发展，应当继续秉承私法自治的核心理念，在包括少数股东保护的诸多方面加以贯彻和体现。

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收稿日期：2016-01-16;修回日期：2016-03-05

作者简介：王晓东(1976-)，男，河北邯郸人，北京师范大学法学院博士研究生，主要从事民商法学研究，E-mail:wangxdbnu@126.com。

中图分类号：D922.291.91

文献标识码：A

文章编号：1008-407X(2016)03-0124-06

Research on Agreement Protection of Minority Shareholders in Close Company

WANG Xiaodong

( School of Law, Beijing Normal University, Beijing 100875, China )

Abstract：The agreement protection of minority shareholders refers to the scenario when the minority and majority shareholders reach agreements through articles of incorporation or shareholders’ agreements, which set forth the protective measures or specific rights for the former. In close company, the existence of agreement protection of minority shareholders has its theoretical basis and functionally makes up for the shortage of legal protection to a certain extent. Therefore, legislation should provide support and set legal bounds for it. Under our present legal system, hurdles facing the agreement protection of minority shareholders are the insufficient supply of relevant rules, which could be improved from two directions: clarifying and then expanding the scope of autonomy of the articles of incorporation, and establishing rules of shareholders’ agreements.

Key words：minority shareholder; agreement protection; articles of incorporation; shareholders’ agreements