付　洁

(山西大学 法学院,山西 太原 030006)



疑难案件中的实质考量

付洁

(山西大学 法学院,山西 太原 030006)

摘要：疑难案件因其特殊性而广受社会关注,法官能否审理好此类案件至关重要。疑难案件一般分为三种类型:无法律适用、法律适用不明确以及适用法律与法的价值相冲突。无锡冷冻胚胎监管与处置纠纷案、许霆案以及因代孕引发的监护权纠纷案是近年来出现的典型疑难案件。法官在审理此类案件时,为实现个案正义,通常要进行实质考量,而考量的具体方式就表现为法官对法律发现、法律推理、法律解释和法律论证等法律方法的综合运用。

关键词：疑难案件;实质考量;法律方法

随着社会的全面发展,各式各样的疑难案件不断涌现,这类案件虽不占多数,但因其社会影响大等原因,分量与数量往往呈反比关系。疑难案件有其特殊成因,基于此,法官在审理此类案件时,往往需要实质考量,具体来说,就是法官在个案正义的要求下,运用法律方法规范司法裁判,通过裁判说理树立司法权威,进而使法官作出的判决既符合形式正义,又符合实质正义的过程。十八届四中全会公报指出,要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。疑难案件属于“每一个案件”中的重点内容,能否处理好它们,能否让人民群众在此类案件中感受到公平正义,既考验着我们法治理论的发展程度,也考验着各级法官的办案水平。

一、案件何以疑难

为什么会产生疑难案件?为什么法官按“大前提——小前提——结论”的模式无法输出令人信服的判决?笔者认为,案件之所以疑难,有多方面的因素,以下将重点论述三种情形。

(一)无法律可以适用

马克思曾说,社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础。由此我们知道,法是特定时空下一定的社会物质生活条件的反映,它往往是对过去经验的总结,无法涵盖当下社会的所有情况,这也是法律滞后性的体现。疑难案件是随着社会不断发展产生的,反映了新的生产生活关系,具有复杂性、新颖性等特征,不一定在法律的规定范围之内。总结历史上不同阶段不同国家的司法实践,疑难案件的产生无不伴随着社会关系的重大变革以及科技的巨大飞跃。西方国家在二十世纪中后期出现大量的疑难案件,大多来源于劳工诉讼、环境诉讼等,正是反映了旧有的法律无法调整新的社会关系这一矛盾。反观当下,我们正处于转型时期,社会关系多元复杂,可是法律规则的调整范围却是有限的,“无锡冷冻胚胎监管与处置纠纷案”就属此种情形(关于本案将在第二部分进行重点讨论)。此外,立法水平也局限于立法技术的发展,法律规定出现漏洞的情况难免发生,这也使得一部分案件难以找到准确的法律来适用。因此,笔者认为,法律规则的空白与漏洞正是一部分疑难案件产生的原因。

(二)法律适用不明确

疑难案件的产生也可能是另一种情况,那就是法律对此作出了规定,但是适用起来却有困难,原因之一就是法律的模糊性。法律的模糊性是由多种原因导致的,法律概念、法律规则都有可能模糊。因为法律概念、法律规则都是用语言来描述的,而不确定是语言的天然属性,这一点也决定了法律的模糊性。那么,又是什么导致了语言的不确定性?英国学者恩迪科特在《法律中的模糊性》一书中,将语言不确定的渊源总结为模糊性、不精确性、开放结构、不完整性、不可通约性、不可测度性、可争辩性、家族相似、虚假标准、语用模糊以及歧义和言辞之外十二个方面。恩迪科特认为,上述任何一方面的原因都可能导致语言运用的不确定性,体现在法律上,即表现为法律概念、法律规则的模糊性。现实生活中,很大一部分疑难案件的产生,就是法律的模糊性导致的无法适用相关法律规定,例如“许霆案”(将在文章第二部分进行讨论)。

法律适用不明确还有一点原因就是法律竞合。规则冲突是法律的常见现象,正如恩吉施所言:“一个抽象的或具体的行为,同时显得是被要求的和不被要求的,或者完全是被要求的和被禁止的。”[1]200曾引起轩然大波的“河南洛阳种子案”*参见(1)洛阳市中级人民法院(2003)洛民初字第26号民事判决书;(2)最高人民法院(2004)民二他字第6号答复。就属于法律规则相抵触的情况。需要引起注意的是,案件事实与规则并不总是相协调,模糊性与规则冲突是法律的正常现象,法官应该正确认识这一点,在具体案件的审理中,可以结合案情,并运用相应的法律方法解决。

(三)与法的价值相冲突

除上述情况外,疑难案件出现还有一个重要原因就是,有明确的法律规定,但适用后却与法所彰显的价值相违背,也就是我们通常所说的“合法但不合理”。经典案例“里格斯诉帕尔默案”就是此种情况。本案中,厄尔法官与格雷法官分别代表两种不同观点,最后厄尔法官代表的意见占据了多数,理由是法官不仅应当考察法律文本的含义,还应当考察立法者的真实意图。显然,立法者不会去让杀人犯继承遗产。厄尔法官在判决中引用了一条古老的法律原则,那就是——任何人不能从自己的错误行为中获益,纽约州高等法院判决剥夺帕尔默的继承权。具体到中国实践,为大家所熟知的“四川泸州遗赠案”*参见(1)纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书;(2)泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号。也是此类疑难案件。本案二审法官依据《民法通则》中的“公序良俗”原则作出判决,认定遗嘱无效。

以上所讨论的情形往往占据疑难案件的多数,因为适用法律可能会与法所彰显的正义、公平、秩序等价值相冲突,也因其涉及到了情、理、法的相互关系,是社会最为关注的案件。它的特性决定了对于此类案件的审理,法官必须慎之又慎,作出的判决能经得起法律、民意和时间的考验。

(四)小结

以上论述了疑难案件的三种成因,即没有法律规定可以适用、法律适用不明确以及按法律条文判决会与法的价值相冲突。本文接下来是要通过研究具体案件的司法判决,探讨法官是如何通过实质权衡使疑难案件得到合理的解决。

二、法官如何判决

本部分将以三个案件为例,探讨法官面对疑难案件如何进行判决。

(一)案例一:无锡冷冻胚胎监管与处置纠纷案

该案是全国首例进入司法程序的冷冻胚胎权属纠纷案。经过两级法院近十个月的审理,无锡中院最终判决:撤销一审法院判决,沈某、刘某二人存放于南京某医院的四枚冷冻胚胎由上诉人和被上诉人即沈、刘二人的父母共同监管与处置。*参见无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。二审判决中写道,“我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定”,“沈某某、邵某某和刘某某、胡某某要求获得涉案胚胎的监管权和处置权合情、合理,且不违反法律禁止性规定,本院应予支持。”*参见无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。

本案属于没有既有法律条文可以运用的案件,无疑是本文所讨论的“疑难案件”。然而,法官不得拒绝裁判也决定了必须对此作出判决。从二审判决中我们可以看出,法官在本案中进行了实质考量,充分考虑了当事人的内心感受,说理部分体现出法律的人文关怀,法、理、情的关系在判决中得到彰显,本案中的实质权衡较为明显。对于该判决,舆论总体趋向积极。有评论认为,“该案终审结果,就是考虑了伦理、情感、特殊利益保护等因素,以‘法律不外乎人情’的主观认知,作出融法、理、情于一体的判决。”[2]但学界也有相反的声音,比如有学者认为“整个判决书价值判断和利益权衡色彩较为突出,法律论证和说理相对薄弱,导致陷入情理过多而法据不足的结构失衡中。”[3]

(二)案例二:广州许霆案*参见(1)广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书;(2)广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号。

许霆案在全国影响极大,案情和判决结果早已广为人知。在许霆案中,初审判决许霆犯盗窃罪,判处无期徒刑。重审罪名仍然定为盗窃,但在量刑上通过援引刑法第63条第2款*刑法第63条第2款规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。,从无期徒刑减为5年有期徒刑。

许霆案发生后,公众舆论的持续关注引起了最高法和各级法律工作者的重视,近九成网友认为初审量刑过重*许霆案初审判决公布后,各大网站举行了相关投票。其中,网易论坛投票显示,九成网友选择“法院不该重判许霆”选项。,这是影响本案判决的重要因素之一。重审法官通过法律发现,使该案的量刑发生很大变化,当事人和社会对判决结果也是接受的。由此看来,“疑难案件”不是演绎法律就可以解决的,判决结果还应符合社会心理的发展要求。公众所关心的,一般是处置结果是否符合情理,因此,各级法官应该发现公众究竟在争论什么,在裁判中通过说理以及对法律方法的运用作出经得起社会考验的判决。从该案判决中我们可以发现,重审法官在审理时也参入了实质考量的因素,只不过本案中的实质考量不如案例一明显,是法官通过相应的法律方法进行解释,依据是如果依据法定量刑幅度,判处其无期徒刑不符合刑法罪责刑相适应的原则。

(三)案例三:上海代孕引发的监护权纠纷案

此案是全国首例代孕引发的监护权纠纷案。一对可爱的龙凤胎通过代孕来到世界,一年前父亲身亡,孩子的爷爷奶奶和母亲陈某(实际抚养人,不是龙凤胎的基因母亲与孕生母亲)因争夺监护权走上法庭。上海闵行区人民法院通过三次开庭审理,作出了一审判决:陈某不具有两个孩子法律意义上的母亲身份,由原告(龙凤胎的爷爷奶奶)行使孩子监护权,被告陈某在判决生效后将孩子交由原告抚养。对于一审判决,陈某已提出上诉。

法院判决的理由主要基于以下几点:1.我国法律规定,未成年人的监护人首先应该由父母担任,只有无父母的孩子,才能由祖父母监护。因此,要对这起监护权纠纷案进行判决,首先需要清楚的是陈某是不是法律意义上的母亲。2.本案的复杂之处在于,一个自然生育的过程被打断,卵子的提供者,子宫的提供者以及实际抚养人均不相同,是典型的“三分离状态”。法院认为,本案中陈某与孩子不具有直接的血亲关系。3.虽然陈某是孩子的实际抚养人,但由于其丈夫与前妻生育一子,且没有对龙凤胎进行收养登记,既不符合收养法规定的实质要件,也不符合形式要件,故其与孩子也不具有拟制血亲关系。

由此看出,法院是严格依照既有法律条文来判决的,没有进行实质的考量。本案属于有法律规定且法律没有模糊的情形,唯一可能引发争议的地方,便在于不同主体对法所彰显的不同价值意见各异。

(四)小结

上述所讨论的三个疑难案件,案例一的判决较为明显地运用了实质考量,案例二的判决隐含了实质考量,而案例三的判决没有渗入实质考量的因素。在这里,笔者无意去评价这三个案件的判决,只想以此为例引发接下来的探讨,那就是:在疑难案件的判决中,法官需不需要实质考量以及怎样实质考量。

三、实质怎样考量

上文通过例证说明,法官在司法实践中,不论是直接运用法的精神、价值或原则,综合考虑法、理、情的关系进行判决,还是运用相应的法律方法来贯彻法的原则、价值、精神等,疑难案件的审理绝大部分需要引入实质考量,这一点从理论上也可得到印证。疑难案件的重要性就在于,它一端连着法官的审判实践,一端连着法理学的诸多内容,也因此,不同国家不同流派的法学家们早已进行过详细的论述。笔者认为,哈特的“法官自由裁量权”,德沃金的“唯一正确答案”,以及伯顿的“法官造法”,都是法官实质考量的方式。英国法学家哈特根据日常语言的特点,提出法律具有“开放结构”(Open Texture)。在哈特看来,一般规则拥有确定的“核心区”(Core of Certanity)和模糊的“半阴影区”(Penumbra of Doubt),所谓的“疑难案件”就是案件事实落入规则半阴影区的结果。哈特认为法官在面对疑难案件时,应该运用一种“填补性”创制法律的权力,也就是“自由裁量权”。美国法学家德沃金认可哈特关于疑难案件的基本界定,却反对其自由裁量权的理论。他针对哈特的“空缺结构”和“自由裁量”,写了《疑难案件》一文,提出了自己的疑难案件理论。德沃金认为,法律不仅有规则,还有原则和政策。当某些情况下,法律规则无法涵摄到案件事实上时,抽象而概括的法律原则一定可以到达。即使是在某个案件中没有明确的规则可以适用,法官还可以根据原则和政策来判决,这也是“依法判决”,法官并不是在行使自由裁量权。法律对于疑难案件已经给出了答案,只是比简单案件较难找到而已,这就是德沃金的“唯一正确答案”理论。与此相对,美国法学家伯顿主张在疑难案件中很难有唯一正确的答案。法院是根据职业惯例,而非抽象的政治道德协调判决。当出现分歧导致惯例使用失败的时候,法官就需要造法。

由上可以看出,法学家们所给出的路径,无论是法官自由裁量,法官造法还是依据原则和政策来裁判,疑难案件的解决都需要实质考量。那么,接下来要讨论的就是,法官怎样实质考量。笔者认为,法官进行实质考量,是一个复杂的法律适用过程,同时也是一个综合运用法律方法(即法律发现、法律解释、法律推理和法律论证)的过程,目的在于运用法律方法规范司法裁判,实现个案正义,使判决既符合形式法治,也符合实质法治的要求。法官对这四种方法的运用大体要遵循渐进的顺序,概括来说,即从法律发现开始,到法律论证结束,中间贯穿着法律解释和法律推理,而这两种方法又是糅合的,并且,法律发现、解释和推理的阶段都可能需要论证。因此,法官要规范运用法律方法,不能任意选择,这也是尊重法教义学的体现。法官所要做的工作,即是根据法律规定,结合案件事实,运用法律方法,得出既合法又令当事人和社会信服的判决。

(一)关于法律发现

法律发现是法官在审判实践中经常用到的法律方法。笔者认为,上文提到的“许霆案”的重审就是法律发现的典型,重审法官通过援引刑法第63条第2款,使量刑发生了重大变化,由无期徒刑减为有期徒刑五年。重审结果取得较好的社会效果,就是对法官审判结果和裁判方法的认可。

法官要遵守法律发现的顺序。一般来说,在法律渊源的正式与非正式之间,正式法源优先于非正式法源。也就是说,不管面对疑难还是简单案件,法官首先要在成文法体系中发现并适用法律。如果成文法正好涵摄了该案件,并且依照法律规定判决正好符合法的价值,那么法官这时只需要充当“自动售货机”即可,这是现代法治的要求。“法官发现法律应首先在正式法源中寻找,只有当正式法律渊源中找不到所要解决案件的法律或虽已找到,但该法律与社会奉行的道德严重悖离时,才能到非正式法源中去寻找。”[4]疑难案件的特殊性决定了法官有时必须去寻找法的价值、原则以及法理等非正式法源,这就是法官实质考量的地方。

需要说明的是,在疑难案件的审理中,法官运用非正式法源并不代表违反法治,因为与正式法源相比,虽然非正式法源缺乏明确性,但毕竟给法官提供了一些相对规范的指导。正如博登海默所说,如果没有非正式法源,在实在法以外,就只有法官的独断专行了。因此,非正式法源是对法官自由裁量权的一种限制。在寻找非正式法源时,不能脱离法的价值、精神和原则等。对于法律发现的过程,法官要在裁判文书中予以详细论述,这个过程也是法官进行法律论证的一部分。

(二)关于法律解释

“如果那些在法律中所使用的概念是精确的,如果每个案件能否包摄到这些概念下是清楚的,我们就根本不需要解释法律。”[5]因此,法律需要解释,尤其是在疑难案件中。根据解释的方法来分,最基本的有文义解释、体系解释、目的解释、历史解释。一般来说,文义解释优先,因为文义解释以法律文本为导向,是对合法性的实践,而合法性正是法治最基本的要求。美国大法官亚狄瑟认为,案件中的百分之八十是典型案件,这类案件能用文义解释的方法来确定语词含义和事实的法律意义。但还有百分之二十的疑难案件,这类案件的解释工作则需要文义解释和其他解释方法相配合来完成。笔者认为,“许霆案”的裁判,法官不仅运用了法律发现,也运用了法律解释。法官援引刑法第63条第2款体现了体系解释的要求,对于“依据法定量刑幅度,判处其无期徒刑不符合刑法罪责刑相适应的原则”*广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号。,也实现了目的解释的作用。

“支持对某一法律语词在其语义空间内做某种解释的人,应当使其正当化,即为其决定提供理由。也就是说解释以论辩的方式展开。”[6]“论辩”就是法官实质考量的过程,所以,对于一个案件,选择何种解释方法,为什么要这样选择,法官要在判决书中论证说明。

(三)关于法律推理

法律推理可分为形式与实质推理,形式推理一般为逻辑推理,与此相比,实质推理更追求价值上的合理。在审理一般案件时,因法律规范可以涵摄事实,法官运用演绎推理的方法即可做出正确的判决。然而对于疑难案件,法律规范往往不能涵摄事实,进行实质推理就很有必要。法官运用实质推理,即是进行实质考量的过程。上文提到的“泸州遗赠案”和“无锡冷冻胚胎监管与处置纠纷案”,一审法官在判决中均运用了形式推理,二审法官则通过实质推理作出相反判决。不同的结果反映了法官选择不同的推理形式,会得出相异的结论。因此,法官在审理案件时,要慎重选择推理方式。对于推理的过程,要进行详细的论证。

(四)关于法律论证

相比法律发现、解释和推理,法律论证是法律方法中的新内容,它的主要作用在于使法官作出正当、合理的判决。论证的本质在于“商谈”,其目的不是去追求一个唯一确定的答案,而是给出某种理由,将一种主张予以正当化,并且说服可能提出的反对意见。法律论证在每一个案件的审理中都存在,但疑难案件因其复杂、新颖、社会影响大等原因,进行法律论证就显得更有必要。法律论证贯穿整个说理过程,以上所列三种方法都可能运用到法律论证。比如,在一个案件中,为什么选择非正式法源而不选择正式法源,需要法官去论证;对一个法律条文进行解释,为什么选择这种解释方法而不是另一种,也需要法官进行论证;在法律推理时,为什么要越过形式推理而进行实质推理,依然需要法官进行论证,这些都是法官进行实质考量的具体体现。

法律论证没有固定的形式,不同法官论证的方式也不尽相同,法官的生活经历、教育背景、知识结构等,都有可能影响论证的结果。论证可以涉及到价值衡量、法理情的关系等实质性因素,因此,笔者认为,在此处所列的法律方法中,法律论证是最能体现实质考量的一个环节。

(五)小结

通过从理论和实践梳理疑难案件的解决方法,笔者认为,实质考量就是法官综合运用法律方法的过程。法律发现、法律解释、法律推理和法律论证的各个环节都在体现实质考量。法律方法的作用在于,它不仅承载着实质考量,也约束着实质考量。各级法官应该努力提高理论水平,丰富办案经验,在审理疑难案件的过程中,合理而有智慧地运用以上方法,在法治要求的范围内,充分行使自由裁量权,实现个案正义,树立司法权威。

四、结语

疑难案件有其特殊成因,决定了对这类案件的审理并非易事。法学理论与实践都证明,法官进行实质考量是解决此类案件的必要条件。实质考量其实就是法官在面临疑难案件时,在个案正义的要求下,为实现法治的形式与实质目标,运用法律方法规范司法裁判的过程。因此,各级法官在审判实践中要善于运用法律方法,努力让人民群众在每一个判决中感受到公平正义。由此,各级法官都应该不断提高理论水平,丰富实践经验,在个案的审理中践行法治的要求,推动我国的法治进程。

参考文献：

[1]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流,译.北京:法律出版社,2004:200.

[2]刘建国.读懂胚胎之争背后的法律价值[N].法制日报,2014-9-21.

[3]袁丁.宪法学视野中的胚胎权属纷争——以“无锡冷冻胚胎监管与处置纠纷案”为例[J].河南大学学报：社会科学版,2015(4):10.

[4]谢晖,陈金钊.法律:诠释与应用——法律诠释学[M].上海:上海译文出版社,2002:99.

[5]英格伯格·普珀.法学思维小学堂[M].蔡圣伟,译.北京:北京大学出版社,2011.

[6]齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹,译.北京:法律出版社,2009.

[责任编辑：岳林海]

Substantive Consideration in Hard Cases

FU Jie

(Law School，Shanxi University , Taiyuan 030006 , China)

Abstract：Due to their particularity, hard cases have drawn wide attention from the society. Therefore, whether such cases can be heard well is essential. Hard cases are generally divided into three types: no application of law, unclear application of law and the conflict between applicable law and law value. Wuxi frozen embryos disputes supervision and disposal of case, Xu Ting case and the custody dispute case from surrogacy are the typical hard cases appeared in recent years. In order to draw a convincing judgment in the trial of such cases, the judges usually need to carry out substantive consideration, while the exact ways of the substantive consideration reflected in the integrated use of legal methods such as the legal discovery, legal reasoning, legal interpretation and legal argumentation from the judges.

Key words：hard cases; substantive consideration; legal methods

中图分类号：D926.2

文献标识码：A

文章编号：2096-1901(2016)02-0019-05

作者简介:付洁(1990-),女,山西汾阳人,山西大学法学院法学理论专业2014级硕士研究生,研究方向:法理学。

收稿日期:2016-02-26