吴 越

（中国政法大学人文学院，北京 海淀 100088）

1.“探亲条款”与法律和道德的平衡

2007年，已经实施十年的《老年人权益保障法》开始修订。这次修订的一大亮点在于注重老年人精神层次的需求，把子女回家探亲这一伦理道德倡导的行为用法律确定下来。《老年人权益保障法》于2013年完成修订，并于当年7月份正式施行。新修订的《老年人权益保障法》第二章第十八条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人；用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”①这一规定被称为“探亲条款”。

对于“探亲条款”的出现，媒体倾向于将“探亲条款”以 “法律规定不回家探亲将构成违法”、“常回家看看是道德义务，怎能被法律所强制”等观点解读。这样的解读是出自老百姓视角，体现的是媒体在法制宣传上的不专业。“探亲条款”被大部分媒体误读，其立法本意是用法律的强制力对道德观念进行确认和倡导，承认法律主导地位的同时不应割裂法律与道德的内在联系。

作为法律实证主义的支持者，哈特在1958年发表的《实证主义与法和道德的分离》一文中认为，实证主义的基本立场应当包括：一，法律就是人们下达的命令；二，法律与道德之间或者法律实际上是什么与法律应当是什么之间，并不存在着必然联系；三，应当对法律概念采取分析性研究方法，并且这应当同 “依据道德、社会目的、功能等方面批判或评价法律”区分开来；四，法律体系是封闭的逻辑体系；五，道德判断无法同事实判断一样，可以通过理性论证、证明或证据进行确立和辩护[1]。对于法律实证主义者而言，只有法律与道德之间不存在必然联系这一分离命题和法律是有某种决定所产生的社会事实、而非超出人类控制范围之外的事物这一社会时事命题才是实证主义的根本特征。但这并不等于分离命题彻底反对法律与道德的联系。法律实证主义的继承者并不像哈特那样否认伦理可知论、否认道德评价对法律的意义，因此这种观点也受到了后人的批判。法律实证主义的继承者只是不想让道德随意进入法律规范的领域左右法律，进而给一些人随意破坏法律的确定性和可预见性的可能；法律实证主义的继承者并不是非道德主义者，当然也不可能是反道德主义者；虽然法律实证主义继承者仍然会对人类的道德本身抱着批驳和审慎的态度，但是他们也并非完全从旁观者的中立角度看待法律，也并不认为法律或者某一具体法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对[2]。正是这个消极意义上的分离命题才成为法律实证主义最为重要的命题，才成为将法律实证主义与其他法律理论形态相互区分的重要标志。虽然伦理道德与法律的分离是有必要的，但法律与道德的彻底分离是无法被人类接受的。

对法律实证主义者来说，道德与法律并非绝对分离，对于自然法理论的支持者来说，道德更是法律的重要渊源，他们认为道德规范应当向法律规范转化，这种转化常有发生；因为道德与法律具有共同的价值取向，他们有着共同的内容，在调整范围上也类似。道德可以并经常转化为法律。道德应该与真理相吻合，它是善意的生活的道德、卓越的道德和充分展示人类的力量与美的道德。道德应当引领人类社会的正面价值观念，判断人们的行为是否符合社会利益，它的出发点是人类能达到的最高境界[3]。从自然法理论的支持者角度看，法律与道德不存在明显的、绝对的界限，他们之间只有相对的界限，并且这个界限会根据事实情况的变化而改变。法律与道德的关系是相互趋于交融的，并非越行越远。“法与道德相辅相成，道德的发展程度影响着立法的发展程度。法律的价值基础是并且只能是道德，法律应该促使道德在社会上广泛传播”[4]。随着社会生活水平越来越高，各种社会问题层出不穷，法律会越来越关注人类的义务的道德，确立使人类社会有序发展或者帮助人类社会达到特定的目标的基本规则。同时，随着人们物质条件的满足，人们的精神层次也是越来越高，在过去被认为是卓越的道德表现，在现今有可能变成最普通的道德要求，并被纳入法律。道德入法是法律与道德关系的现实体现，法律中存在的道德伦理可以灵活地填补法律规范所不能覆盖的地方，他们存在的意义是补充性的，而不是替代性的。当然道德要入法首先要满足既有的要求，例如人们对该种道德伦理具有普遍认知；社会上的确存在缺乏道德感的行为；道德对人们的行为约束越来越困难；法律对某种行为有规定上的缺失，而道德所体现的价值与法律基本原则不存在冲突等等。“探亲条款”体现的正是道德在道德法制化中对法律的作用。我国人口老龄化和空穴老人的社会问题比较严重，“探亲条款”宣传的道德精神的确面临着很多现实需要，这也成为我国法治进程中的应有改革。

2.对“探亲条款”的实例分析

2013年《老年人权益保障法》甫一修订，江苏省无锡市北塘区人民法院就开庭审理了以此为依据的第一案。当年4月3日，无锡市北塘区人民法院接到储某的起诉，称在2009年3月她就与老伴及一对儿女签订了协议，协议中约定老两口将房产卖掉，卖得的房款交给女儿使用，今后老两口的住宿由女儿单方面安排，并且由女儿给老两口养老送终。2009年8月储某的老伴去世了，自此储某与女儿一家一直关系不好，最终储某从女儿家搬走。储某自行解决了租房问题，要求女儿负担房租并且定期登门看望老人。但自2012年起储某女儿一家就再也没有看望过储某。为此，储某提出了要求女儿每月向其支付住房补贴及医疗费、每月定期及在传统节假日到其住所看望问候的诉讼请求。对于最后一项诉讼请求，北塘区人民法院根据新修订的《老年人权益保障法》判决原告储某的女儿马某应当于本判决生效之日起每两个月需至少到原告居住处看望问候一次，元旦、端午、重阳、中秋、国庆节，应当至少安排两个节日期间内予以看望，除夕夜至元宵节的春节期间，应当至少予以看望一次[5]。本案中，审理法官自己也认为尽管新法将“探亲条款”写入法律，但对于如何监督执行并没有作出具体规定；此次的判决具有尝试性，对当事人、对社会会造成何种影响还需要更多的实践和时间来检验。

本案凸显的问题是，我国养老保障体制，尤其是对老年人精神需求进行满足的相关规定的发展水平仍然落后于现实需求。搜狐网公益频道发起的一项网络调查显示，受访的16260人中，58.22%的人认为 “空巢老人”面临的最大问题是“心理孤独寂寞”。这一点在北塘区人民法院接到“探亲条款”相关起诉如此之快的事实中也得到了印证。调查显示，2011年在北京市延庆县法院受理的五十一起赡养纠纷案件中，超过半数的当事人提出子女“每月回家一次”的诉讼请求；而在北京市的其他区县法院，近年来受理的“精神赡养”诉讼案件也呈逐年攀升的态势。例案中高龄老太将子女诉至法院，儿女不尽孝固然是原因，人民政府对老年人精神需求不够重视也是原因。养老不只是子女的责任，也是人民政府的责任。每项公民权利的背后，隐含着的不仅是个人义务的履行，也包括在现实社会条件下，人民政府为保障公民权利实现而应当承担的职责。无论是人民政府还是人民，权力与责任、权利和义务都应是对等的。如果人民政府未能尽到自身的基本职责，从而导致公民权利不能实现，那么政府应当为此承担责任[6]。

从国家发展纵向角度考察养老保障体制的发展规律可以看出，当一个国家处在低收入国家行列时，养老保障通常是维护社会安定和补救国民生计的工具。目前我国养老保障体制的特点是：首先，农村养老保障制度涵盖范围还很小，农村老年人中只有少数有退休金保障。这一问题在农村涌出大量青壮年务工人员的现今显得尤为突出，这一问题是对农村老年人口养老困难的忽视。其次，在没有退休制度保障生活的老年人中，有相当一部分老年人仍在继续劳动，并且自己劳动收入占老年人全部收入的比重较大，老年人自养是养老保障的一个重要形式。再次，子女供养仍然是养老保障的重要组成部分，就大部分老年人，尤其是农村老年人口而言，子女供养是其基本生活来源。最后，国家供养和社区帮助只是补充形式，养老保障机构未能充分发挥应有作用、履行应有职责。可以看出我国养老保障制度的特点几乎全部体现为其缺陷，造成这种缺陷的原因固然有社会经济因素及历史因素，但更重要的还是法律规定的执行力不足。在“探亲条款”刚刚问世之时，舆论争论的焦点在“探亲条款”是否有可执行性上。许多独居老人、留守老人认为“探亲条款”的存在是有必要的，是对在外工作的子女表达的督促和盼望。然而法律界人士则认为“探亲条款”由于条文十分简单，许多问题没有量化的界定，容易导致法官在自由裁量上的较大差异，因此不具备可执行性，只是对道德的重申和强调。“探亲条款”文本的模糊性使其在发挥“以法治孝”功能时存在许多不确定，作为法律，“探亲条款”缺少的是确定性和可预测性，这无疑是该条款执行的阻碍。立法者对“探亲条款”寄予的促进养老保障制度与时俱进、促进社会安定和谐的愿景在司法解释未出台之前实现的可能性很小。

3.“探亲条款”的现有内涵及应有内涵

我国人民的生活水平在不断提高，人民的物质与精神需求都得到了极大的满足。与此相反，由于社会压力的加剧，我国老年人群体的精神需求越来越得不到满足。孝道是我国几千年文化的积淀成果，在这一基本道德要求上法律应当给予保障，从这一方面来看子女对长辈的孝是一种义务，而长辈要求子女尽孝是一种权利。如果连最基本的孝道都不能保障，那么现今社会将如何进步，法治的以人为本精神、道德伦理又要在何处体现呢？“探亲条款”的制定是基于法律的功能。即便在发达国家已经成熟的法治社会，法律也不是万能的，法律无法规制的范围需要有道德来作用。但同时道德也有其自身的局限性，例如“探亲条款”作为法律中道德的体现，其对于孝顺儿女的影响作用巨大，但对于不孝儿女就显得形同虚设。法律的一个重要特征是国家强制性，尽管通过提起诉讼来解决老年人精神需求问题是我国传统文化所难以接受的，但同时也是非常必要的救济保障。若法律对老年人的精神需求不重视，那么孝道这一基本的道德要求就会缺乏社会的强制性承诺，在遇到此类案件时法官只能通过调解来解决问题，而调解又具有很大的随意性，如果调解未能达到目的，子女拒绝尽孝，老人孤独度日的现状就不能改变。之所以要将伦理道德写入法律，就是要从权力的角度保证社会基本道德的实施，加快社会主义精神文明建设[7]。法的规范作用包括五种，即指引作用、评价作用、教育作用、预测作用和强制作用。让道德入法就是在发挥法律的指引作用和教育作用，法律可以调节的范围内由法律去调节，法律规范缺失的地方则可以吸纳伦理道德，用强制性手段促使具有普适性的伦理道德得以施行。

法律具有确定性，这是它的基本特征，也是立法者应当遵循的原则。但法律的确定性并不意味着原则性规范不能存在于法律之中。法律中的原则性表述与法律原则虽然有差异，但也具有联系。法律原则必然都属于原则性的表述，与此同时一部分原则性表述会被写入法律，成为原则性规范。作为相互联系着的法律概念，法律原则规范和法律的原则性表述都或多或少地向被社会广泛承认的道德规范致敬，这是维护社会公平、正义的必然要求，体现的是法律与道德的共同精神[8]。法律中的原则性规范可以同时保证法律的确定性和灵活性，它为法律的确立、实施和执行留下了必要的调整余地。“探亲条款”目前可以看作是原则性的条款，它的优点是能够契合具体案件事实，使法律的适用不再死板，同时与社会发展方向逐渐趋同，符合社会主义精神文明建设[9]。由于法律具有滞后性，它必然不能完全跟上社会发展的速度，而正是由于这种滞后才促使立法者更加注意社会矛盾，促使相关法律法规尽快面世。与此同时，立法也需要具有一定的超前性和引导性，要尽可能主动地解决社会矛盾，促进法治社会的发展。吴邦国曾在讲话中发表过这一观点：“对实践经验比较成熟、各方面认识也比较一致的，规定得具体一些，增强法律的可操作性。对实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范的，先规定得原则一些，为引导实践提供规范和保障，并为深化改革留下空间，待条件成熟后再修改补充。”[10]

4.“探亲条款”的未来

“探亲条款”的出现不是偶然，而是必然。《老年人权益保障法》自颁布实施以来已经过了近二十年，随着我国人口老龄化问题的日益严重和社会养老保障制度的变化，1996年颁布的《老年人权益保障法》已经无法适应现代社会对养老保障的需求。“探亲条款”是否适合作为法律虽然仍然处在争议中，但其首次对精神赡养作出明确表述，把老年人的精神需求提升到与物质需求相同的高度，这是对社会道德重建的呼吁，也是现代社会物质生活极大丰富、精神生活亟需提高的体现。该条款的出现顺应的是社会主义精神文明建设的潮流，不能片面地认为“探亲条款”是道德干涉法律、法律代替道德的条款，其存在对于老年人权益保障是非常有必要的。

“探亲条款”规定，“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人；用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”①。这里最大的缺陷是可执行性不强，因此未来应当加以完善。从其内容及实施后的社会反响出发，本文有如下几点改进建议：

首先，“探亲条款”中规定的“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”是整个条款中最具有现实意义和操作性的部分。我国现行的探亲假政策已经有29年的历史，这也正是我国经济转型的时期。在国家经济飞速发展，人民生活水平普遍提高的同时，国家的经济体制、休假制度、交通工具等等都发生了巨大的变化，探亲假政策出现了实施对象的不公平性、范围的模糊性和内容的不适应性[11]。国家需要根据留守老人的迫切需求和中青年人的实际需要改进我国探亲假政策，从法律层面给予明确规定，保证用人单位不成为满足老年人精神需求的第一道障碍。

其次，“探亲条款”中对于“经常”、“忽视冷落”、“分开居住”等量化概念的界定十分模糊，这也是“探亲条款”被诟病为“书面条款”的主要原因。在法律条文的具体化上，应当首先对“经常”做出合理解释和界定，虽然用法律硬性规定常回家看看的次数稍显僵化，但是划定一个合理的、底线性的标准还是有可能且有必要的。有关子女如何履行定期看望长辈的量化标准，如果有先进的国外经验我们就应当予以关注，如果没有相关经验，我们也应当在合情合理的基础上予以规定。例如将“经常”细化为每月，不“忽视冷落”的标准细化为每周至少与父母通话或上门拜访两次，“分开居住”的标准细化为子女与父母的住址距离为100公里等等。

最后，“探亲条款”虽然是原则性、引导性法规，但为了更好的实施效果，“探亲条款”应当通过增加惩罚性规定来确保该条款不致在法院判决后仍然得不到执行。在本文的例案中，法院虽做出了“每两个月需至少至原告居住处看望问候一次，元旦、端午、重阳、中秋、国庆节，应当至少安排两个节日期间内予以看望，除夕夜至元宵节的春节期间，应当至少予以看望一次”的判决，其子女是否真正履行判决书没有实质意义上的保障。本文建议法院在做出进行精神赡养的判决后通过亲属、朋友、邻居甚至工作关系对判决的执行进行监督；如果有警告之后的不履行情况，可以给予相当于老年人前月实际生活费双倍的罚款，用于聘请专业的家政服务人员或陪同人员，对老年人进行精神上的补偿。

5.结语

当今社会的巨大发展使得人们在满足自己物质文化需求时极为便利，这就凸显了精神文化需求的必要性和紧迫性。要解决如何使老年人精神文化需求得到满足的问题，要付出努力的是他们的后代，但要承担责任的则是国家机关。在立法层面、司法层面和执法层面，道德与法律的关系都是应当得到重视的基本关系，法律应当保持订立和适用的独立性，同时也不能忽视价值取向的高尚性，只有良法才能保障最广大人民的权利。

注释：

①摘自《老年人权益保障法》第二章第十八条。

[1]何日升.分离命题如何证成：以哈特理论为视角[J].经济研究导刊，2010，（4）:180.

[2]徐显明.法理学原理[M].北京:中国政法大学出版社，2009:127.

[3]曹京柱.道德是什么[J].学习月刊，2004，（5）:3.

[4]肖年华.论法律与道德的互补性[J].考试周刊，2010，（18）:12.

[5]司马童.“常回家看看”入法后第一案宣判[N].甘肃法制报，2013-07-04（3）.

[6]王永.伦理道德问题的入法争议及其法理审思：以“常回家看看”入法争议为例[J].理论导报，2012，（2）:56-58.

[7]杨雪瑛.浅析道德法律化的合理性论证[J].法制与社会，2010，（4）:23.

[8]（美）罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，吴玉章，译.上海：上海三联书店，2008:159-163.

[9]陈蕊.浅谈立法和司法实践中法律原则的作用[J].学理论，2010，（21）:12.

[10]新华网.吴邦国:中国特色的立法之路最重要的经验有五条[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/politics/2011-03/10/c_ 121170613.htm，2011-03-10.

[11]李小英.职工探亲假制度研究[D].北京：中国社会科学院研究生院，2010.