李璟钰 田凯音

(1.郑州大学 法学院，河南 郑州 450001；2.河南省豫东监狱，河南 商丘 476000)

对破坏广播电视设施罪中“破坏”之解释路径的反思
——兼对实质解释论的审慎思考

李璟钰1田凯音2

(1.郑州大学 法学院，河南 郑州 450001；2.河南省豫东监狱，河南 商丘 476000)

最高人民法院2011年发布的《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“非法占用频率”行为解释为“破坏”，这是实质解释论的观点。但实质解释论并未实现裁判的有效决断，它过分重视文义，而忽略了文字本身的犯罪定型意义。我们应该慎重对待实质解释论，注重人权保障，在犯罪定型的规制下适当考虑刑事应罚性。

“破坏”；实质解释；有效裁判；犯罪定型；人权保障

最高人民法院2011年发布的《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“非法占用频率”行为解释为“破坏”，这种解释结论明显是遵循了实质解释论的“效用侵害说”路径。采用这种解释路径固然解决了这种危害行为的入罪问题，然而，这种解释路径却在其他相似罪名的认定中带来了更多的疑难问题。本文试图将这些疑难之处展示出来，以此对实质解释论的思维路径加以反思。

一、理论梳理：实质解释理论的解释路径

近年来，实质解释论和形式解释论的争议成为我国刑法解释学界争论的热点。虽然两派学者争议的内容繁杂，但总结起来，形式论者与实质论者有意识地围绕三点分歧展开：一是先进行概念的文义解释再进行应受刑罚惩罚性的判断，还是应以值得惩罚的法益侵害性来指导对刑法规范的解释(该争点被形式论者归结为形式判断与实质判断之间的位阶问题)；二是是否容许作不利于被告人的扩大解释；三是如何看待以及如何填补刑法漏洞[1]。 在笔者看来，这三点可以用一句话来总结：实质解释论者更擅长“透过文字看文义”，从而以刑法的功能和目的来指导自己“跨越文字的那座山，寻到文义的那片海”；而形式解释论者则恰巧相反，他们主张“文字本身就是文义”，在文字的这座大山里，哪怕“不识庐山真面目”，也要“待在此山中”。

这种倾向在实质解释论和形式解释论面对“可能性文义”的态度上体现得尤为明显。在实质解释论者张明楷看来，“任何一个用语都可能具有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释方向与目的，就不可能对构成要件作解释”[2]。并且，绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。”[2]可见，在对于刑法条文“可能性语义”的态度上，张明楷教授持一种能动的态度。这种能动首先表现在对任何法条都需要解释的认识上，其次表现在可以在妥当性的指引下对刑法条文作扩大解释。相对的，形式解释论者陈兴良则主张在刑法解释中，应当以“可能性文义”作为解释的限度，在寻找可能性语义时明显采取了一种克制的态度：“在对刑法规定进行语义解释时，如果某一行为并未被通常语义所包含，则需进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所包含，但存在多重含义时，才需要采取其他各种方法最终确定其含义。”[3]并批判在实质解释论那里，“可能的语义并不能成为刑法解释的边界，而恰恰是处罚可能性决定可能的语义。”此时，目的解释完全超越可能的语义，成为最有优先力的解释方法[3]。由此可见，在对待刑法条文“可能的文义”上，陈兴良采取一种克制的态度。这种克制首先表现为对语义解释优先性的强调，其次表现为在需要对“可能性语义”进行探求时，强调文义解释方法的优先性。

采用实质解释论的解释路径不难发现，当面对需要解释的“可能性文义”时，其往往首先关注待解释的条文背后刑法所要保护的社会利益，并以社会利益是否受到了危害为标准来进行解释。对于其认为受到了危害的，应当由刑罚处罚的情况，其将通过解释方法的适用入罪。如果将刑法解释活动视为拉近法律与事实的过程，实质解释论者更强调法律的能动，主张法律向事实的靠近。

比如，在故意毁坏财物罪中“毁坏”的认定上，有物质的毁弃说、有形侵害说、效用侵害说。物质的毁弃说认为，从物质上(物理上)破坏、毁损财物的一部或者全部，因而侵害财物的本来的效用的行为，才是毁坏；有形侵害说认为，通过对财物的有形的作用，毁损财物的无形的价值，以及毁损财物的物体的完整性的行为，就是毁坏；效用侵害说认为，凡是有害财物的效用的行为，都属于毁坏。其中，一般的效用侵害说认为，有损财物的效用的一切行为，都是毁坏。本来的用法侵害说认为，毁坏是指物质性地损害财物的全体或者一部，或者使物达到不能遵从其本来的用法进行使用的状态的行为。

实质解释论者张明楷支持一般的效用侵害说。其指出，“毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少，不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或减少(使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔入海中、低价抛售他人股票)，而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少(如将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具)；不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对财物占有的丧失(如将他人财物隐藏，为了报复泄愤将他人的现金仍入水沟)等情形。向他人的美术作品泼洒脏物，涂黑他人的广告牌内容的，也属于毁坏财物”[4]911。

二、理论应用：实质解释路径下“破坏”的认定

这样的一种解释路径当然在实务中得到了应用。最高人民法院在解释破坏广播电视设施罪中的“破坏”时，就采用了这种思路。最高人民法院2011年发布的《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定：“采取拆卸、毁坏设备，剪割缆线，删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，非法占用频率等手段，破坏正在使用的广播电视设施，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏广播电视设施罪处三年以上七年以下有期徒刑……”其中采取“拆卸、毁坏设备，剪割缆线”的方式属于物理性的破坏，当然应当被解释为“破坏”。但“删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，非法占用频率”的行为则属于非物理性破坏，只是因为导致了电视设备系统的效用损坏，就解释为“破坏”是否可以，在当时就存有争议。

同时本文认为，且不论这种非物理性损害是否可以解释为“破坏”，“频率”是否可以被解释为“电信设施”，同样也是存有疑问的。根据《新华字典》的解释，设施有两种含义：第一是“安排布置；行事。见孔明如此设施，其中有计；故其设施，因任自然”。第二是“为某种需要而建立的机构、组织、建筑等”。可见，在传统认识中，设施必须是一种有体物。而频率作为广电中的一种虚拟的存在，是否可以被解释为“设施”还是存有相当大的疑问的。

然而，相关司法解释的权威解读并非就“频率”是否可以被解释为“设施”进行解释，而就“非法占用”频率是否可以被解释为“破坏”作了解读，我们不妨来一探究竟。“关于非法占有频率，有意见认为，《刑法》规定的破坏广播电视设施罪应当以对设施的实质性破坏为必要条件，仅仅是外部的干扰，在干扰因素消除后，设备如能正常运行，不能理解为《刑法》中的‘破坏’，对于以上行为，可以扰乱无线电通讯管理秩序罪论处，或者根据非法节目内容的性质处理。经研究认为，当前利用高科技手段非法占用频率插播节目的现象增多，多由敌对势力实施，且绝大多数节目内容为非法，尽管此类行为没有对广电设施造成现实的物质性损坏，但是影响了正常节目的播放和设施功能的正常发挥，危害着国家的政治、文化安全，根据广电设施的功能特点，应将此类行为认定为‘破坏行为’，予以惩治，故本解释将‘非法占用频率’明确为破坏广电设施的一种行为。”[5]128如此而言，正是因为“影响了正常节目的播放和设施功能的正常发挥，危害着国家的政治、文化安全”，才将“非法占用”解释为“破坏”。这明显是一种效用侵害说的思路。也就是说，最高人民法院在解释破坏广播电信设施罪中的“破坏”时，明显循着实质解释论的观点。

而循着实质解释论的观点，笔者的疑问甚至也可以得到解答：“频率”自然可以被解释为“设施”。因为无论是有形的设施，还是无形的频率，只要是被扰乱、被占用，都会影响到正常节目的播放和功能的正常发挥。既然刑法需要保护相关的社会利益，那么解释为入罪也就符合正义观念，也不会超越刑法可能的文义，所以应当是合理的扩大解释。

三、理论追问：实质解释真的实现了裁判的有效决断了吗？

那么，这样的一种解释路径真的就是符合正义理念并且没有超越刑法可能的文义，是其宣称的一种合理的扩大解释吗？笔者持否定态度。笔者认为，实质解释论和形式解释论背后是实质理性与形式理性的冲突，这是一个庞杂而烦冗的命题，如果陷入其中，将会陷入无休止的争论中。我们不妨回到刑法解释最初的目的上去，探求实质解释论达到的效果。

刑法解释最初的目的是实现正义，正义是刑事裁判追求的终极目标。但回到实践中，我们也应当认识到，终极正义只是我们的一种理想。毕竟，司法作为一种社会性的活动，很难说是为了寻求终极真理而存在的，而只能是为了接近终极真理而存在——不会有哪个当事人哪怕是法院在某一件或者某一类案件中孜孜以求地寻求正义的含义，因为这会导致案件被无限期拖长，毕竟“迟来的正义亦不是正义”。更加现实的状态是违法犯罪导致了矛盾的爆发，而法律作为维护社会系统运行的重要组成部分，需要发挥其司法裁判的作用，从而保证社会的生存与发展。因此，司法裁判的过程与追求真理的过程虽然都是人类的思维过程，但是司法裁判会要求我们必须找到一个阻断机制，能够截断思维无限深入或者发散的过程(这种思维过程是追求真理的过程)，在规定的诉讼期限内形成裁判结果。刑法解释理论也并不例外，作为一种法律方法，其存在的意义绝不是为了通过解释将裁判复杂化，而是更加快速有效地寻求解释结论。正因为如此，我们将以刑法解释的目的——裁判的有效决断来作为衡量解释路径科学与否的标准。

那么，我们不妨依然采用实质解释的路径，通过“一般的效用侵害说”背后的解释路径来思考下面的案件。

众所周知，在广播电视转播时经常会有移动信号车的存在，而移动信号车往往承担着信息传输的重要任务，如果移动信号车不到位，很有可能影响到广播信号的正常传输。而移动信号车被解释为“广播电视设施”也是合理的。那么试想这样一种情况：甲为某移动信号车司机，在某次面对全球转播的大型体育比赛中，由于对单位领导心存不满，在明知开走汽车会造成电视转播中断，影响播出的情况下，依然将汽车开走。结果造成了电视转播中断一小时，产生了极坏的社会影响。但事后甲即将汽车归还，汽车没有任何损坏。试问，甲是否构成破坏广播电视设施罪？

相似的案件还有这样的情况：将枕木放在铁轨上，却没有对铁轨造成任何损坏；将棺材放在国道上，却没有对道路造成任何损坏。这两种情况是否可以构成破坏交通设施罪呢？

当然，如果按照实质解释论的解释路径，上述情况都应当入罪。按照“一般的效用侵害说”的理论，“毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。”按照这种思维路径，破坏当然也可以采用“效用侵害”的结论了。事实上，从上述司法解释的精神中我们已经看到，只要是对功能发挥上造成了破坏，当然就可以是破坏。那么司机甲将汽车开走，确实是影响到了汽车本身作为移动信号车应当发挥的功能，那当然也就应当被解释为“破坏”了。毕竟“占用频率”这种对虚拟物的影响都可以入罪，对实体物的转移又有什么不可以呢？同样的，铁轨和国道都是交通设施，具有交通运输的功能，那既然将枕木和棺材放在铁轨和道路上，当然影响了交通设施背后的功能，当然也应当入罪了。

难道真的可以吗？笔者持否定意见。如果凡是功能性的破坏都可以被认定为本罪意义上的“破坏”，那么破坏的含义就太广泛了。而这样一种广泛的含义最终可能导致罪名体系的混乱。众所周知，高铁上最核心的部分是计算机控制系统，它设计有一套严密的故障导向安全措施。当列车的某一个部件发生故障时，这套故障导向安全系统就会自动采取降速慢行、停车等紧急措施。而某一地区的高铁网络又是一个典型的联网系统，如果某一辆高铁发生故障，就会影响到一个地区的高铁运输。那么某人利用电脑漏洞，侵入高铁的控制系统，将高铁速度上升至600公里/小时①，使得高铁具有了倾覆甚至毁坏的危险，这种情况究竟是构成破坏交通工具罪，还是破坏交通设施罪？按照实质解释论的观点，这种情况首先是符合破坏交通工具罪的，这并不复杂。然而关键是，由于我国高铁联网，某一辆高铁忽然以此等高速运行，势必会影响到铁路轨道交通秩序，那么也是否当然可以被解释为破坏交通设施中的“破坏轨道”呢？按照实质解释理论，当然也是可以的，毕竟也通过影响交通工具影响到了整个交通运行秩序。那在这种情况下，究竟适用哪一个罪名呢？

相应的，在破坏广播电视设备罪的认定问题上，正是采用了实质解释论的意见，结果导致“扰乱无线电通讯管理秩序罪”的无法适用，在立法有明确规定的情况下却通过实质解释将立法条文旁置，难道不是对罪刑法定原则的违反？

由此可见，如此的一种解释路径不仅没有实现裁判的决断，反而造成了罪名适用的混乱，甚至有违反罪刑法定原则之虞，并不足取。

四、根源追问：过分重视文义，而忽略了文字本身的犯罪定型意义

在本文看来，实质解释论之所以会出现上文所谈到的这些问题，从根本上来讲正是过于重视刑法背后的社会关系，而多少忽视了刑法本身的行为定型意义。换句话说，实质解释论者的解释路径上存有瑕疵——其采用的是先确定文义，后反思文字的思路。这种解释路径可能从一开始就已经过分扩大了文字的边界，而以一个已经扩大的文字边界考察是否超出可能的文义范围，不又是一种循环论证吗？

这样一种循环论证之所以会发生，正是由于在刑法解释限度的认识问题上过于能动。当下关于刑法解释限度的学说，主要有五种观点，分别是从法的犯罪定型中去寻求的犯罪定型说；从法条文的语义中寻求的法文语义说；一般人的预测可能性中寻求的预测可能性说；通过对“与语言的本来意义的距离”这样的形式要素和“处罚的必要性”这样的实质要素之间的比较衡量来为被允许的解释范围划界的形式—实质衡量说；设定合目的性这样的制约原则的合目的性说等[6]367。

在这里，我们并不试图对每一种观点都作一评析，我们依然紧紧围绕实质解释论者的思路进行分析。从我国实质解释论者的表述来看，更加倾向于“形式—实质衡量说”。

“形式—实质衡量说”是日本学者前田雅英的观点，其主张：“解释的实质的允许范围是与实质的正当性(处罚必要性)成正比的，而与法条文通常的语意之间的距离成反比的。”在解释允许范围的判断中，对于语言的本来的意义(核心部分)的距离与处罚必要性之间的衡量是必要的。于是，为了实质的正当性的客观化，需要进行犯罪论的体系化、法益保护的分析以及社会必要性的检讨等措施。具体来说：设①代表“谁都能从这个概念想到的内容(核心部分)”；②代表“该概念虽然可以涵盖这样的内容，但是一般人认为是该概念的边缘部分”；③表示“介于①和②的中间部分”。对于②来说，否定其构成要件该当性；对于①来说，原则上在承认其构成要件该当性的基础上，应该考虑限定的例外处罚(包括限定的合宪解释等在内)；对于③来说，依据从保护法益的正面论述的处罚必要性来判断。与罪刑法定原则的关系最为重要的是有关②的判断[7]79。

实质解释论的代表者张明楷明显采用了这种思路，其指出：“绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断。就一个行为而言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小；其受处罚的必要性越高，被解释为犯罪的可能性就越大。”[4]45并明确引用了前田雅英的观点：“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法文通常语义的距离成反比。”[4]46又指出：“所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度； 处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。”[2]51由此我们可以得出结论：实质解释论者中的张明楷采用的正是“形式—实质衡量说”。

然而，“形式—实质衡量说”从一开始就将形式化的刑法条文实质化了，这样一种对待刑法条文的能动思路明显会对刑法条文的犯罪定型作用产生巨大冲击。那么在这里，我们就必须再回到刑法解释限度理论中的“犯罪定型说”进行比较。

犯罪定型说将形式的定型性与类型性作为刑法解释的边界。主张“对于有关犯罪以及刑罚的规定来说，不允许对行为者施加不利的类推解释。特别是，对于构成要件的规定来说，不能够允许超越各法条预想的法的犯罪定型范围的类推。即便是从刑事政策的角度来看该行为如何具有处罚的适当性，但这也只是立法上的问题。可是，同样，绝不意味着对于构成要件的规定仅能进行形式的文理解释，毋宁说各法条的预想的法的犯罪定型要通过进行合理的解释才能发现，依据不同的场合必须对规定进行文理的限定的解释。另外，依据不同的场合在定型的范围内必须进行扩张解释的情况也是存在的”[8]58。而犯罪定型说与实质化并非彼此相矛盾，社会心理乃其前提条件，一般人的经验法则是其真正意义上的理论基石。

笔者认为，“犯罪定型说”与“形式—实质衡量说”在两个方面上有巨大的差异。一是犯罪定型说更加注重刑法条文的文字表述，而“形式—实质衡量说”更加注重刑法条文背后的意义。在犯罪定型说看来，构成要件的意义就在于将归类可能性限定在定型化的事实范围内。在自然意义上，生活中侵犯某种社会利益并值得处罚的行为有各种具体类型，但凡是经过规范化的抽象之后，就成了规范意义的犯罪定型——即构成要件。而在刑法解释活动中，就必须尊重这种犯罪定型，不能随意跨越构成要件而直接考虑应罚性。二是犯罪定型说强调构成要件是一种抽象的、一般的判断，故而强调构成要件的独立地位，这显然与实质解释论主张的将构成要件判断合并在“违法·有责”两阶层的判断中是不同的。

总之，犯罪定型性由于强调对刑法条文的犯罪定型作用，主张对构成要件本身进行抽象的、一般的判断，而在违法性和有责性阶段才进行个别的、具体的判断。这从起点意义上就尊重了刑法条文的稳定性，同时，在整个犯罪认定过程中，又通过违法性和有责性的判断为实质判断预留了空间。这种思路的优势即在于，不至于像我国实质解释论那样，从一开始就扩大了可能文义的边界，然后再回头证明自身没有超出可能文义的范围，从而发生循环论证的问题。

五、结论：慎重对待实质解释论

形式解释论可能确实平凡，因为它过分注重了文义本身和行为的定型性，从而失去了对意义的追求。但是，形式解释论对于罪刑法定和人权保障具有基础性的重要意义，所以，我们不能因为追求刑事可罚性而忽略了对于刑法基本原则和宗旨的贯彻。

注 释：

①目前南车青岛四方机车车辆公司已经将我国高铁的试验速度提高到了每小时605公里。但高级主任设计师李兵透露，目前这个605公里的时速是在试验台上跑出来的，实际的线路试验还需要一系列的考核。整个过程将分阶段实施，一步步获取各种技术参数。并且即使线路试验成功，也不意味着新的高铁可以很快“上马”。早在2003年，日本JR东海公司的磁悬浮列车就在试验中创造了581公里的时速，但10年过去了，时速500公里以上的磁悬浮列车，目前还没有正式开通运营。参见中国广播网：《中国试验时速605公里高铁 专家称高铁提速大势所趋》，http://china.cnr.cn/yaowen.2014-01-19.

[1]劳东燕.刑法解释中的形式论与实质论之争[J].法学研究,2013(3).

[2]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010(4).

[3]陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学,2010(4).

[4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.

[5]人民法院出版社法规编辑中心.解读最高人民法院司法解释:2011年卷[M].北京:人民法院出版社,2012.

[6][日]关哲夫.论禁止类推解释与刑法解释的界限[C]//王充,译.陈兴良.刑事法评论:第20卷.北京:北京大学出版社,2007.

[7][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京：东京大学出版会,2006.

[8][日]团藤重光.刑法纲要总论[M].东京：创文社,1990.

【责任编辑：李维乐】

2015-07-18

李璟钰(1990—)，男，河南鹤壁人，硕士生，主要从事刑法学研究。

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1672-3600(2015)10-0102-05