廉 睿

(中央民族大学 管理学院,北京 海淀100081)

冲突与整合
——“国家法”与少数民族习惯法在现代民族国家中的博弈

廉 睿

(中央民族大学 管理学院,北京 海淀100081)

在构建现代民族国家的进程中，需要妥善处理好“国家法”与本土资源之间的关系。少数民族习惯法作为本土资源的典型代表，具有自身的特点和价值。少数民族习惯法中的部分内容与“国家法”所倡导的精神具有一致性，这体现为两者之间在少数民族地区的良性互动上。但与此同时，少数民族习惯法与“国家法”之间也存在着冲突的一面。因此，在建构社会主义法制体系的过程中，仍需要“国家法”对少数民族习惯法的有效整合。在冲突中寻求整合，在整合中解决冲突，方为建设社会主义和谐社会的有效路径。

“国家法”；少数民族习惯法；互动模式；整合

一、问题的由来

新中国成立至今，中国的社会形式和社会结构发生了巨大的变化，特别是改革开放以来，各种思潮和思维模式伴随着现代化的进程不断输送到我国。作为一把双刃剑，现代化一方面塑造出了崭新的社会面貌，并对社会结构产生了很大的影响。另一方面，现代化也给我们带来了无尽的困惑和不解。现代意义上的法律一词，渊源于欧陆，并伴随着欧风美雨的洗礼和市场化的进展而入驻我国。当然，在构建现代民族国家和现代法律体系的过程中，我们必须借鉴外来经验，重视现代化的立法和立法文化，这是毫无疑问的。但与此同时，我们必须对根植于中国本土的各种民间法和民间法律文化予以足够的人文关怀[1]112。少数民族习惯法作为我国的本土法律资源之一，也就是从这个层面上开始进入公众视野。在“国家法”所主导的现代法律体系中，少数民族习惯法的命运如何？它是否还有生命力和生存的土壤？假如有，那么它又怎样同“国家法”进行博弈？这正是我们所要关注的问题。

二、少数民族习惯法的基本理论

作为典型的“地方性知识”，我国的少数民族习惯法种类繁多，内容丰富[2]2，几乎各个少数民族聚居的地区都有习惯法或者习惯法文化的分布。因此，要想给少数民族习惯法下一个统一的定义，的确是有难度的，但大体上我们可以从以下几个角度来理解我国的少数民族习惯法。

(一)民族性

作为民族文化的典型代表，民族性毫无疑问地成为少数民族习惯法的首要特征。不同的少数民族具有不同的民族文化，不同民族之间的民族法文化当然也不尽相同。无论从法律内容还是纠纷解决机制上看，各个少数民族习惯法之间存在着一定的差异性。比如，在摩梭族的社会中，走婚制是为大家所普遍接受的，即“一妻多夫”是合乎摩梭人习惯法的，具有合法性[3]22；但是，在苗族人的世界里，普遍提倡“一夫一妻”，一个丈夫和一个妻子才是他们理想的婚姻模型，假如出现了多夫或多妻的现象，不但会遭受舆论与社会的谴责，而且还会遭受苗族习惯法的制裁。当然，我们在这里无须对各个民族习惯法内容的优劣进行评判，并且这种评判也是毫无道理的。因为不同少数民族的习惯法都体现了本民族特有的民族特征和文化习惯，从这个角度而言，它们已经演化为某种“民族符号”，也就都具有了正当性。

(二)自发性

与“国家立法”所采用的人为建构模式相比，少数民族习惯法是自发形成的，无过多的人为参与。在法律史上，习惯法先于制定法产生，并且是现代制定法的法律渊源之一[4]。据史料记载，我国早在商周时期就存在着大量的“祭祀”习惯之规定，这些规定被统一遵守且统一适用，在后期逐渐演化成一套关于“祭祀”的习惯法文化。从这个典型的演化模式中我们可以看出，这些反复使用的习惯构成了习惯法的主要内在要素。但无论是习惯还是习惯法，都是在人们的社会交往过程中自发生成的，自发性也就成为少数民族习惯法的另一个重要特点。

(三)本土性

本土性，有时候也可称之为“乡土性”。正所谓“一方水土，一方风情”、“一方水土养育一方人”。即使是同一个民族，由于聚居的区域不同，导致其民族习惯法的内容和形式也不尽相同。比如，对于聚居于南方水泽之乡的广大回族群众而言，他们的民族习惯法中鲜有水利灌溉的管理与使用原则的规定，这是由自然因素所决定的。但对于聚居于青海和甘肃一带的回族民众来说，水是极其珍贵的，因此他们的民族习惯法中出现了大量涉及灌溉及生活用水的习惯法规定。由此可见，各个民族的习惯法在一定程度上都体现着本区域的自然特色和自然条件。本土性成为考量少数民族习惯法的一个重要视角。

(四)形式和内容的多样性

传统的法学研究认为，少数民族的习惯法是不成文的，其实这是学界的一个误区。就我国目前各个民族的民族习惯法存在形式而言，虽然大多数是靠口头相传或故事传说等方式而得到延续，但也不乏用文字记载或者制定条文等成文形式而获得传承。比如，生活在我国西南的瑶族群众，就乐于用“石牌”的形式记录他们生活中的习惯法。所谓“石牌”，就是指把习惯法用文字的形式刻在石碑上，然后把石碑屹立于村中，便于为村民知晓。而我国贵州地区的侗族民众，则用《约法款》的形式记录他们的习惯法。《约法款》的形式主要表现为“款条”，而“款条”又分为两种形式：款碑条，即一种特定石碑；款词条，把约法编成歌词，世代吟唱，口口相传。至于少数民族习惯法涵盖的生活领域和生活范畴，可谓丰富多彩。就整体而言，大概覆盖了生产与分配、财产所有权、债权、人身权、婚姻家庭和社会组织领域等，所调整的范围涉及民事、刑事以及事后程序等多个方面。

总而言之，就我国现存的少数民族习惯法而言，大多与现代化的“国家法”具有互补性，即少数民族习惯法的不足之处恰恰构成了“国家法”的优势特点，而“国家法”的弱点恰恰又成为少数民族习惯法的“过人之处”。比如，由于国家法的立法周期较长，因此不能以较快速度覆盖新出现的社会关系。但是，对于少数民族习惯法而言，即使出现了新生社会关系，它也能内化为原理或原则的方式而解决纠纷。在这一点上，习惯法具有了判例的某些性质。再比如，国家法体系清楚、内容确定，它可以很快识别纠纷，解决争端。但是，少数民族习惯法由于多采用不成文形式，且内容琐碎，因此想要利用民族习惯法来快速解决纠纷，是有一定难度的。

三、当今社会中“国家法”和少数民族习惯法的互动模式

在依照现代社会制度和现代法律体系所构建的现代民族国家中，少数民族习惯法仍然起着不可低估的作用。它是在今天仍能发挥作用的“活法”、“行动中的法”。少数民族习惯法比照法的形式，参照法的符号，并在少数民族地区群众的实际生产生活中产生出法的功效。在我国广大的少数民族聚居区，实际上存在着两大法律系统：一套系统是由现代国家立法所主导的现代法律秩序，它是一套“显性”法律体系；另一套则为各种少数民族习惯法以及其他乡土性规范所组建的“隐形”法律秩序。当这两套不同的话语体系共同汇聚在少数民族聚居地区之时，便会因其互动模式的不同而体现出不同的社会治理效果。

(一)少数民族习惯法与“国家法”之间的良性互动

此种互动模式体现在两个层面上。第一个层面即为少数民族习惯法与“国家法”所呈现出的一致性。在这个层面上，“国家法”与少数民族习惯法可以为社会治理共同发挥作用，两者体现出某种程度上的默契性。第二个层面则为少数民族习惯法对“国家法”的补足与优化。由于现代性法律所能调整的社会领域和社会范围是有限的，这就为少数民族习惯法留下了足够的生存空间。在这个层面中，“国家法”与少数民族习惯法“分而治之”，互不打扰，实现共赢。

1.少数民族习惯法与“国家法”的一致性

作为正式立法的法律渊源之一，少数民族习惯法与“国家法”存在着一定程度上的亲近关系。这种亲近关系充分体现为习惯法与“国家法”的一致性。具体而言，这种一致性体现在以下两个方面：一是目的的一致。现代法治精神的突出特点就是对于公平正义等基本社会价值的追求，由于是随着市场经济与民族国家而生，所以现代法治所追求的价值与现代市场经济所倡导的公平正义精神是吻合的。少数民族习惯法虽然产生的历史已久，但同样充满着对公平与正义等基本价值的渴望。无论是活跃在北国草原地区的蒙古族的民族习惯法，还是生活在南海之滨的黎族民众的民族习惯法，都不乏诸如惩处犯罪、尊老爱幼等内容，这充分体现出少数民族习惯法对于公平价值的追求。对正义和公平的追求，构成了我国少数民族习惯法的永恒价值取向。二是内容的一致。我国少数民族习惯法形式多样、内容繁多，其中有相当部分之内容与现代国家立法具有重合性。例如，我国的少数民族习惯法大概可以划分为涉及民事婚姻的实体习惯法、涉及刑事犯罪的实体习惯法、涉及经济环境的实体习惯法、涉及纠纷解决的程序习惯法等。这大体上与现代法律体系中的民法、刑法、经济法、诉讼法相对应。再就具体内容而言，如对于杀人、强奸等暴力行为，无论是少数民族习惯法还是“国家法”，都普遍将其定性为严重的犯罪行为，认为此种行为严重破坏了社会秩序和社会结构，应该给予严惩。

2.补足性

伴随着现代社会分工的日益细化和市场经济的飞速发展，对“法律万能主义”的迷信已经被逐渐破除。作为现实社会中的理性人，大家普遍认识到法律并不是万能的，法律所能调整的社会领域和社会关系是极其有限的，诸如情感、友谊等社会关系并不适宜用“国家法”来予以规范，即使是“国家法”对此种社会关系作出硬性规定，也难以获得有效执行，反而损害“国家法”的尊严。而少数民族习惯法则大不相同，它虽然不具有“国家法”的外在形式，但由于其根植于少数民族地区，且多为“不成文”的表现形式，所以少数民族习惯法反而具有了正统的“国家法”所不具备的优势，这表现在它具有相当程度的灵活性与适应性。对于“国家法”所不能覆盖到的社会关系和社会空间，少数民族习惯法反而能迅速进入，并从中获得生存机会。就这个角度而言，少数民族习惯法在一定程度上对“国家法”有着天然的补足性。

(二)少数民族习惯法与“国家法”之间的机制冲突

1.纠纷解决机制的冲突

就现代意义上的“国家法”而言，审判模式与“国家法”的适用相匹配，成为当今社会的主要纠纷解决机制。虽然在“法律多元”思维模式的指导下，现代“国家法”也逐渐开始从其他社会规范中借鉴了诸如调解、仲裁、和解等纠纷解决机制，并将其统筹为“ADR”(替代性纠纷解决机制)，但我们应该看到，这些替代性纠纷解决机制在现代“国家法”所营造的法律帝国中，其所发挥的作用是有限的。比如，这些机制只适用传统的民商事法律关系，而在严重的刑事犯罪领域，“国家法”仍禁止替代性纠纷解决机制的进入。即便是在允许替代性纠纷解决机制介入的法律领域，它所发挥的作用也远不及传统的审判模式。

相比而言，少数民族习惯法不但关注纠纷的有效解决，而且同样关注社会关系的恢复。因此，如何用适当的方式在解决纠纷的同时又有利于受损社会关系的尽快恢复，便成了少数民族习惯法所特别关注的主题。在这样的视角下，调解与和解便成为少数民族习惯法中所运用的主要结案方式。在少数民族习惯法的话语逻辑中，调解与和解不但可以为处理传统的民事纠纷和民事案件所运用，甚至在刑事案件中，也不乏调解与和解的影子。比如在我国青海和西藏的广大藏区，历史上对杀人罪实行的是赔命价制度，即加害方只需在中间人的斡旋下赔付受害人家属一定的财物，案件便可以了解，双方家族之间的恩怨也将一笔勾销。

2.实体内容的对抗

在实体内容上，少数民族习惯法与“国家法”的冲突，无论在传统的民事领域，还是在刑事领域，都有所体现。笔者仅从以下三个方面对此问题进行论述。

在财产所有权方面，一些少数民族习惯法所规定的财产权主体极其富有特色。在这些少数民族习惯法中，一般认定集体或者家族作为财产权的主体。相反，个人一般不被认定为财产权的主体，因此在这些少数民族习惯法的视野中，个人也不能单独行使财产的支配权。这与现代“国家法”所认定和保护的个人财产所有权是相互矛盾的。比如，在我国四川凉山地区的彝族村落中，森林和果树都被认定为整个村落共同所有，即使是位于自家门前的果树，也可以供村民随意采摘食用而不被认为是盗窃行为。

在民事婚姻领域，少数民族习惯法普遍禁止某些特定家族之间的通婚，并且仍然保留有“近亲结合”的传统，而且对婚姻成立的实质性条件也有着自己独特的规定，一般只要经过特定的仪式之后，便可认为婚姻关系已经缔结。例如，在彝族的习惯法文化中，白彝与黑彝之间是不允许通婚的，他们之间的婚姻是不被双方亲属和广大彝族社会所接受的，而且，“仪式婚”在广大彝族地区仍然普遍存在，只要经过“仪式婚”，婚姻关系便由此缔结，而无须去国家民政部门登记[5]121。这与“国家法”对于婚姻关系的种种法律规定显然不相符合。

在刑事处罚领域，各个少数民族对于各种严重的刑事犯罪行为的处罚方式也是多种多样的。比如，在广大的苗族地区，规定对于故意杀人者，可以对其进行活埋，被害人家属也可以对杀人者本人或者家属进行血性复仇，并可掠夺其家庭全部财产而作为对被害人的补偿。由此可见，在苗族习惯法中，对于杀人行为的处罚不但手段多样，而且相当严厉。这与“国家法”中对故意杀人罪的规定是大为不同的。

四、“国家法”对少数民族习惯法的有效整合

在构建现代法治国家的进程中，需要理性处理国家法和少数民族习惯法之间的关系，这将是一个复杂且敏感的过程。因此，如何在维护“国家法”尊严的同时，最大限度地实现“国家法”与少数民族习惯法之间的良性互动，有效建构二者之间的和谐关系，将会成为我们不得不面对的重大命题。但无论具体模式如何建构，我们都应该把握好这样一个原则：在照顾本土资源的同时，必须坚持国家法制的统一。毫无疑问，在现代国家体系的建构中，法律起到了独一无二的作用。早在2000多年前的古希腊时期，哲人亚里士多德就对法治给出了以下定义：“已经成立的法律得到大家的普遍服从，而大家所服从的法律本身必须是制定的良好的法律”[6]29。由此可见，法律的普遍使用性是法治社会的必然要求，任何拒绝现代“国家法”进入的方式和手段都是不可取的。但与此同时，现代法治体系的建构并不意味着对本土资源的绝对否定，对优质的本土资源，我们必须给予足够的重视和尊重，这方为对待少数民族习惯法的理性态度。

(一)“国家法”通过立法形式对少数民族习惯法进行吸收

在“国家法”的制定中，有必要对少数民族习惯法中的相关规定作出充分且全面的考察，吸取其合理成分，用立法的方式对少数民族习惯法的合理内容进行确认，给予其法的符号，授予其法的尊严。任何法律制度的存在，都必须有坚实的社会基础，否则，法律将失去其赖以生存的土壤。少数民族习惯法所规范的内容涉及少数民族群众生活的方方面面，它与少数民族群众有着天然的亲密感，并成为乡民所遵从的一套传统话语体系。“国家法”在传统的少数民族习惯法中获取资源，有助于拉近与少数民族群众的生活距离，从而最终有效实现国家立法之目的。比如，少数民族习惯法中的众多内容涉及日常生活、邻里关系等民事关系，用现代“国家法”的法律逻辑来考察的话，这些领域属于典型的“私法”范畴。而私法所要遵从的首要原则即为意思自治。早在古罗马时期，意思自治就被认为是私法自治的首要表现。只要少数民族习惯法中的这些规定不违背社会的公序良俗，不对国家利益构成危害，就应该通过国家法的方式对其进行确认和整理，以期实现“国家法”对少数民族习惯法的有效整合，从而构建起一套为广大少数民族地区群众所熟知的话语体系。

(二)“国家法”留给少数民族习惯法适当的生存空间

对于不适合现代“国家法”所调整的社会领域和暂时无法覆盖到的社会关系，国家应认可少数民族习惯法在这些领域所发挥的替代性作用，从而留给少数民族习惯法一定的生存空间。“法律万能主义”和“法律虚无主义”作为两种极端的法律思潮已经逐渐被现代社会所抛弃。对此，我们应该理性地看到，即使在积极构建现代法治国家的话语逻辑下，法律自身的弱点仍难以掩饰。由于“国家法”的立法周期偏长，对于日常生活中新出现的社会关系和社会领域，不能进行及时地覆盖，这就造成了所谓的“时间差”，即新出现的社会关系更加需要法律予以规范和调整，但法律对这些领域的覆盖却要等到下个立法周期才能完成，而下个立法周期中仍然会不断出现新型的社会关系……如此周而复始，循环往复。这显然为少数民族习惯法的生存和发展留下了剩余空间。我国的少数民族聚居地区，多处于边远地带，自身市场经济的发育尚不完善。而我国的汉族地区，自改革开放后经过近40年的发展，已初步构建起相对完善的市场经济体系。“国家法”正是在市场经济的背景下发育壮大起来的，其所覆盖的社会关系也涉及市场经济的点点滴滴，这就导致了少数民族地区社会关系与汉族地区社会关系的“不吻合性”，这种“不吻合性”恰恰为少数民族习惯法留下了适用空间。对于现代法不进入或无法进入的社会领域，可以使用少数民族习惯法对其进行调整，这种情形并不会破坏国家法制的统一，也不会弱化“国家法”的地位。

(三)“国家法”应借鉴少数民族习惯法所倡导的调解机制

在法的实践层面，现代意义上的“国家法”有必要对少数民族习惯法中的纠纷处理机制进行借鉴。在司法和执法阶段，要根据少数民族地区的实际情况，选用合理的处理模式，以便达到法律效果和社会效果的统一。具体言之：一是在处理刑事案件时，如果少数民族习惯法不认为是犯罪，而现代“国家法”又认定为犯罪的，我们需要谨慎处理。因为“国家法”的强制介入有可能会损害少数民族地区的社会关系，不利于我国少数民族地区社会秩序的稳定。对此，笔者认为，当这种行为不具有显著的社会危害性时，“国家法”可以不追究犯罪人的刑事责任。同理，当有些犯罪行为被“国家法”认定为重罪，而少数民族习惯法认为是轻罪的，则国家司法机关要遵从少数民族习惯法的处理习惯，对犯罪人减轻处罚。当然，这种“国家法”的弱化形式的适用前提是不损害国家法制的统一。二是注重国家习惯法中对调解机制的有效运用。调解作为一种与少数民族习惯法相配套的纠纷解决方式，在少数民族地区得到了民众的普遍认可和尊重。与冷冰冰的“国家法”的审判模式相比，调解模式显然温情了许多。它在处理纠纷、化解矛盾的同时，又不破坏既有社会的人情关系，因而在广大的少数民族地区被广泛采用。例如，在我国凉山彝族地区，任何社会纠纷的解决首先依靠的是“博古”的调解，这种习惯在其他少数民族的习惯法中也多有体现。因此，当“国家法”以强势姿态适用到少数民族地区时，尤其要善于借鉴这种相对柔情的纠纷处理机制，以期在化解纠纷的同时又不破坏既有的社会关系。

总之，通过整合来构建“国家法”与少数民族习惯法之间的和谐关系，是在广大少数民族地区构建社会主义法治体系的关键步骤。当然，整合并不意味着对少数民族习惯法的漠视，在整合中解决冲突，在冲突中寻求整合，方为“文化多元”视野下对待少数民族习惯法的理性态度。

[1]苏力.法治及其本土资源[M].北京:北京大学出版社,2015.

[2]梁治平.法律的文化解释[M].北京:生活·读书·新知三联书店,1994.

[3]费孝通.中华民族多元一体格局[M].北京:中央民族大学出版社,1999.

[4]廉睿.现代化背景下的少数民族发展[J].中共山西省委党校学报,2015(3).

[5]高其才.中国习惯法论[M].北京:中国法制出版社，2008.

[6]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆,2013.

【责任编辑：李维乐】

2015-07-18

廉睿(1987—)，男，山西临汾人，博士生，主要从事法律政治学、宪法学原理研究。

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1672-3600(2015)10-0089-05