花岳亮

（华东政法大学，上海 200042）

网络共同犯罪的解决路径
——以片面帮助犯为视角

花岳亮

（华东政法大学，上海 200042）

网络犯罪中大量存在准共同犯罪，从片面帮助犯的角度来论证其存在的合理性与合法性。对网络共同犯罪中的片面帮助行为进行分类，从片面帮助犯的介入阶段与片面帮助犯的作为与不作为方式来认定网络共同犯罪中有片面帮助犯存在的理论可行性与现实必要性。

网络犯罪；共同犯罪；片面帮助犯

信息时代的发展造就了网络技术的飞跃，如今网络不仅促进经济社会的发展也改变了普通人的日常生活。网络在便捷我们的生产生活的同时，大量的网络违规乃至犯罪的现象逐渐显现并对正常的社会秩序和社会的平稳安定造成了剧烈的冲击和深重的影响。如何有效地规制网络犯罪是从学术界和实务界所有法律人需要思考并亟待解决的现实性问题。

一、问题的引出

目前网络犯罪在所有犯罪中所占的比重逐年上升并大有和传统犯罪分庭抗礼的趋势。虽然网络犯罪的日益严重化，但是网络犯罪有着不同于传统犯罪的新特点，比如，犯罪主体的分散性、犯罪手段的技术性、犯罪对象的非物质性以及犯罪影响的广泛性等等。网络犯罪中犯罪主体可能彼此之间互不相识，而且人数相当的不确定，不会类似传统犯罪那样囿于空间的限制，网络犯罪的人数可能相当众多，而且现实中时空位置相当分散，这就导致了网络犯罪主体认定的困境。[1]（P13-14）网络犯罪的行为手段日益的技术化，完全不同于传统的具有剧烈的身体动静的行为，其手段行为因为依赖于先进技术而表现得异常的平和，常见的就是电脑键盘的敲击就可能造成十分严重的后果。[1]（P15）网络犯罪的对象存在完全虚拟化的趋势，异于传统犯罪的实物化，具体化和现实化，这类被侵犯对象间接带来的损害会产生相当严重社会危害性。传统的犯罪后果的波及面不大，而网络犯罪基于网络的传播速度快，辐射范围广的特点所带来的影响面相当大，所造成的社会危害性也会相应的巨大。

犯罪是一个前后联结的统一整体，网络犯罪基于网络的不受时间空间限制的特点而使得犯罪的成本更低，从而间接性地促成了犯罪量的增加。网络犯罪主体联结的便捷性使得网络共同犯罪的现象更为普遍。网络犯罪因为与网络技术相联结而不同于传统的犯罪而复杂化，而共同犯罪就是犯罪的修正形态之一，其复杂程度自不待言，而共同犯罪与网络犯罪再次联系，这对犯罪的认定以及犯罪的规制上带来的冲击和难度也就可想而知。

网络共同犯罪有着不同于传统共同犯罪的新变化。传统的共同犯罪本着主客观相一致的原则，行为人之间在主观上有事先的意思联络存在，各行为人之间对所要实施的犯罪行为有清楚的认识，对所要侵犯的法益有着清晰的认知，随后各行为人本着共同的侵犯法益的故意实施共同的实行行为或一实行一帮助的行为或一教唆一实行的行为（以最基本的共同犯罪人人数为2的共同犯罪模式为例），并造成了其预设的犯罪后果从而成立共同犯罪。而网络情境下的共同犯罪因网络技术平台的存在使

得犯罪人之间的意思联络有着时间空间上的不一致性甚至是间隔性。一行为人将意图犯罪的意思通过网络平台而广为传播并将犯罪的技术支持手段上传在网络平台上，这种类似犯意引起的行为，虽然其教唆的对象不特定，并且并没有如传统教唆犯罪那样面对面的实时地引起被教唆者的犯意。网络平台上的犯罪前置的现象普遍存在，犯意的引起者对其实施的行为（即上传应用于实施犯罪的网络技术支持手段的行为）可能引起的犯罪后果有着概括性的认识，对是否能够引起他人犯罪并产生相应的法律后果存在着放任的意思。[3]（P19）另外，网络体系内大量的网络内容服务提供商与网络技术提供商一方面对网络的日常运行提供了基础性的服务，另一方面为了追求网络上的高盈利的目的，而不尽到审慎注意的义务，间接放任甚至是放纵相当一部分的网络犯罪行为的实施，这基本上符合了片面帮助犯的行为外观。所以网络犯罪中存在大量数人共同犯罪的情形，并且这种数人的共同犯罪又不同于传统共同犯罪的固有模式，而是产生了行为人之间存在片面的意思表示的异化现象。

如何应对网络共同犯罪中大量缺乏相互间意思联络的新情形新变化既不扩大刑法的制裁面做到罪刑法定又不过分限缩刑法的打击面而放纵了大量的犯罪避免造成刑法无用刑罚虚置的现象。为了解决这一新兴问题，刑法学者们见仁见智地提出了解决的方案，有学者提出采用“共犯正犯化”的方式来解决网络片面帮助犯罪的情形；[4]（P367-368）有学者认为应将网络共同犯罪中的实行犯单独定罪而帮助犯则不定罪；还有学者主张承认片面帮助犯从而解决网络帮助犯罪的困境。笔者认为应对网络犯罪异军突起的现状，尤其是网络多人犯罪的情况尤为突出的情形之下，在刑法理论上应该承认片面帮助犯的合逻辑性与合理论性，认可其在共同犯罪理论中占有一席之地，从而为解决实务中的问题提供理论上的支撑。

二、片面帮助犯的证成

只有在理论上为片面帮助犯寻找到坚实的理论根据，奠定牢固的理论根基，才会让片面帮助犯在共同犯罪的理论体系之下以及在整个犯罪论的框架下有一席之地，为完善犯罪论的架构，更为实务中解决棘手的数人犯罪问题提供理论上的支撑。

（一）理论上的论证

1.帮助犯地位辨析

我国现有的立法中规定的共同犯罪分类上依旧采用的是以作用为主以分工为辅的方式，主犯、从犯以及胁从犯的分类完全是以犯罪人在共同犯罪中的所发挥的具体作用来分类。而教唆犯是基于分工分类而得出的一种共犯类别。[5]（P233-241）那么从我国对共同犯罪的法定分类来看，帮助犯在我国当前的共同犯罪分类之下没有一席之地。然而在理论上仍旧是承认帮助犯在共同犯罪中的应有地位，从分工的角度来看，实行犯与帮助犯以及教唆犯处在同一个层级之下。实行犯与正犯的区别在此暂且不论，因为在笔者看来两者只是名称上或者说是称谓上的区别而已，而二者所指向的对象是基本上一致的。而帮助犯在数人共同犯罪的这个整体当中所处的位置只能是从属的地位，因为从基本的文义层面来理解帮助犯的含义，“帮助”本身就是指称处在协助地位的一方为处于主体地位的行为人从事相应的行为而一定程度上方便主体行为人。所以在数人共同犯罪的分类中给以一类处在协助地位的行为人一个总体的称谓，“帮助犯”就是最佳的选择。[6]

帮助犯的存在为共同犯罪中更好地定罪量刑提供了便利，因为处于帮助犯地位的行为人必须是依靠实行犯的行为而进行相应的行为，为实行犯完成既定的犯罪行为或者达成既定的犯罪后果提供便利。所以帮助犯为清晰地界定共同犯罪中行为人各自的行为，基于共同犯罪的理论，在共同犯罪的理论框架之下，又能够根据行为人自己所实施的行为，对于自己的行为所造成的法益的侵害承担相对应的行为责任，不违背最基本的罪责自负的刑事原则。当然帮助犯在定罪的过程中，为共同犯罪的认定提出理论上的支撑，这是帮助犯在共同犯罪理论体系中最基本的价值体现。[7]因为在共同犯罪的整体行为中，处于主体地位的实行犯并未进行从犯罪预备直至犯罪结果发生这前后衔接的整体行为，而往往是帮助犯的对应帮助行为弥补了实行犯在整个犯罪链条上的部分未实行行为，从而对整个犯罪链条的完整性与前后连贯性起到了衔接的作用。帮助犯在认定犯罪上的补缺型的地位不可或缺，能够最终完成对共同犯罪行为的认定，清晰地认定造成社会法益的损害的客观上的犯罪行为。在完成定罪功能之后，帮助犯对其所处的共同犯罪行为的量刑也提供重要的指导作用，无可争议。帮助犯相比较于实行犯，其在共同犯罪中的地位是处在实行犯地位之下，更好地体现出共同犯罪的整体框架内的分工从而在量刑环节上也体现出这个分类上区别，从而层次分明，结构清晰地完成对相应行为人的量刑，对实行犯与帮助犯准确地量刑可以更好地实现罪责刑相适应的原则要求。

因此，尽管在我国现行刑法中并没有明文规定帮助犯，没有给以帮助犯法定意义上的地位，但是在理论上帮助犯很好地完善了犯罪过程中对各行为人的定位，对作为修正的犯罪论体系下的共同犯罪理论客观上行为认定的连贯性，对主观上行为人

意思的一致性起到理论支撑作用，全面地诠释了罪责刑相适应原则，所以帮助犯的地位不可或缺。

2.片面帮助犯的理论基础

在对帮助犯在共同犯罪理论体系中的地位有了清晰地认知，明确了其在共同犯罪中的不可替代的作用，那么就为片面帮助犯在理论上的证成，为其在共同犯罪理论应有的地位提供了基本的理论前提。

要为片面帮助犯寻求到理论上坚实的根基，仅在学理上论证帮助犯在共同犯罪体系中的地位远不具有足够的说服力，还必须从共同犯罪理论上，从最基础的理论根本上来寻求片面帮助犯的基本地位。片面帮助犯的基本含义就是作为主体的实行犯在进行犯罪行为的过程中，另一行为人在明知实行犯的犯罪意图并进行相应的犯罪行为时，在实行犯不明知的前提下，为实行犯顺利地完成既定的犯罪意图提供相应的帮助行为。[8]从基本的含义上来看，片面帮助犯不同于传统意义上的帮助犯的区别点在于，处于被帮助地位的行为人是否明知帮助人对其在实行行为过程给以相应的帮助行为，简而言之，就是实行犯与帮助犯之间是否存在主观上的意思联络。明确了片面帮助犯在理论证成上的逻辑纠结点，就需要倒推到共同犯罪的本质问题上来探讨，也就是在何种程度上才成立共同犯罪的问题。针对这一本质问题的争论，有犯罪共同说和行为共同说之争，[9]前者从主客观相一致的角度认为数人之间在主观上需要有一致的犯罪意图，并且客观行为上要有一致的犯罪行为，后者认为行为人之间只要有共同表现恶性的关系，就可以成立共同犯罪关系。随后犯罪共同说因为过于狭隘的定罪范围而衍生出部分犯罪共同说，虽然要求行为人之间的犯罪故意完全相同，但是对于犯罪人之间的犯罪意思联络上仍旧没有降低要求。所以从犯罪共同说的角度来看，行为人之间如果不存在犯罪意思上的联络，那么构成共同犯罪的最基本前提不存在。为此，在犯罪共同说的理论之下，片面帮助犯没有存在的任何余地。

为此只能从行为共同说的理论出发来为片面帮助犯找到依据。行为共同说注重从行为人之间共同的行为为出发点来认识和理解共同犯罪，而对该说批判最多的就是认为该说完全抛弃了犯罪主观方面的要求而只全面看重行为人之间的客观上的行为性来认定行为人之间存在共同犯罪关系。[10]但是笔者认为这只是片面地来解读行为共同说，在定罪定性过程中主客观相一致的原则是自始至终贯彻其中的，不可能只是片面地从客观方面来认定行为人之间存在共同的犯罪行为就加以定性。回到片面帮助犯的认定上，处于帮助地位的行为人主观上存在犯罪的故意，并且认识到被帮助者也在追求与其一致的犯罪意图，那么就为其提供客观上的帮助行为，这里就存在被帮助者不知道被给予帮助，主观上也不存在与帮助者的意思联络。对于片面帮助犯罪中是否存在意思联络，日本承认片面帮助犯的学者认为，犯罪人之间的意思联络是存在于行为人双方之间的，他人是无法推知这种意思联络是否存在。帮助者与被帮助者之间是否存在这种意思联络，我们无法从客观推知，也就不能说明这种意思联络不存在。其实在被帮助者实施相应的行为的过程中对帮助者的帮助行为可能在当时无法得知，但是其如果知道帮助者对其进行相应的帮助为犯罪实行行为的顺利进行提供了帮助，从主观上和客观上都是不会存在任何的排斥行为的。前述笔者也只是从侧面来为片面帮助犯是否存在意思联络提供部分逻辑上的支撑。

从理论上进一步证成片面帮助犯，在犯罪论体系中，共同犯罪理论一般被认作是基础犯罪论的修正形态，基本的犯罪论模式是一位行为人处于主观上的犯罪故意，并表达在客观事实犯罪行为上，从而造成相应的侵害法益的后果，因而基于罪责自负的原则而由行为人承担相应的刑事责任。而共同犯罪对行为人的主体上作出了修正，行为人不再是单独行为而是多个行为人参与其中，在客观行为上，行为人之间存在相互上的协助行为。为此，共同犯罪从犯罪主体以及犯罪客观行为上都做出了相应的突破，但是仍旧被犯罪论吸纳进来。根据这个逻辑思路，笔者认为同样可以将片面帮助犯看做是对共同犯罪理论上的一种修正。在犯罪意思的联络上，片面帮助犯存在外观上的片面的意思联络，但是片面意思联络尽管是单方面的意思联络，但仍旧是一种意思联络，而不是完全不存在意思联络。如果完全不存在意思联络就只是纯粹的数人各自的单独犯罪而完全脱离出共同犯罪的理论范畴，突破了最基本的共同犯罪构成要求。而片面帮助犯只是没有双方的意思联络的存在，但这种意思联络是切实存在，并在片面帮助犯罪中发生联系，并产生了相应的犯罪结果，实行犯并完成了其既定的犯罪后果。片面帮助犯的意思联络是介于数人单独犯罪与共同犯罪的双方的意思联络之间，其不可能单独自成一类，必须归类于单独犯或者共同犯罪中的一类当中。因为片面帮助犯与单独犯罪存在从犯罪主体到犯罪客观行为上最根本的差别，所以片面帮助犯是不可能归入单独犯罪一类而纳入共同犯罪的类别当中。所以可以将片面帮助犯视作为是共同犯罪的一种修正形态，而纳入在共同犯罪的框架内。

3.立法上的探讨

我国现行刑法中虽然总则部分第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此条法条中的“故意”被认为是行为人之间必须具有双方之间

的意思联络的法条基础但是在分则部分却出现了对共同犯罪意思联络上的突破，集中表现在第198条保险诈骗罪的第4款内，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。以及第191条骗购外汇罪的第3款，明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。该两款的规定被认为是对共同犯罪主观上意思联络上的突破，因为在其他的条款关于共同犯罪共犯的规定上，往往强调“同谋”，如第156条规定了，与走私犯罪同谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。该条中就明确了犯罪者之间必须存有通谋，这就契合了总则部分强调行为人之间意思联络上的重要性。而在保险诈骗罪与骗购外汇罪的犯罪共同犯罪中就没有“通谋”二字，同样是分则中规定为从犯的条文，部分条文强调“通谋”，而部分条文不强调“通谋”，那么就可以认为保险诈骗罪的共犯与骗购外汇罪的共犯的成立要件上就不需要行为人之间的意思联络，这就为片面帮助犯的成立提供了法条上的空地。虽然分则中部分对从犯的规定与总则存在理论逻辑上的冲突，但是可以视为是对传统共同犯罪意思联络的修正，也就可以视为是立法上对片面帮助犯提供的支撑，对片面帮助犯的存在进行了常识性的规定。

三、片面帮助犯在网络共同犯罪中的适用

在为片面帮助犯在理论上找到相应的逻辑上的依据，且立法上也进行了相应片面帮助犯的规定，为司法实践中适用片面帮助犯指明了路径方向。

回到开篇提到的网络环境下共同犯罪发生了相应的变异，在应用传统的刑法理论来认定相应的网络共同犯罪问题时，无法全面覆盖到所有的犯罪行为，如果加以定罪量刑则明显违背罪责刑相适应的原则，放纵犯罪甚至会危害到网络秩序的安稳。那么在为解决网络共同犯罪寻找到片面帮助犯这一路径时，在具体适用之前需要对现有的网络环境下共同犯罪进行相应的归纳，有必要将层出不穷的网络共同犯罪情形进行一定的梳理。面对当前纷繁复杂的网络共同犯罪形式，不能只是简单地就案例来分析案例，必须加以归类总结，这样在解决网络共同犯罪问题上才便意从理论上进行分析探究。

第一种情况，以帮助者在共同犯罪中的介入阶段来分类看待网络共同犯罪，可以分为事前片面帮助与事中片面帮助。事前片面帮助指的是在被帮助的实行犯在着手实施犯罪行为之前，片面帮助犯就已经明知实行犯的犯罪意图而在为实行犯提供帮助的情形。在网络犯罪中，这种事前片面帮助的情形更多的表现为犯意前置的情况。网络犯罪中基于网络传播的方便性与传播时间段的不间隔性，有着犯罪意图的行为人事前将能够为实行犯具体实施犯罪时提供方法或者技术上支持的帮助事项提前通过网络平台发布在网络上。犯罪信息、技术以及方法等等的发布者尽管自己没有亲自实施相应的犯罪行为，但是其有着犯罪的概括故意，其将便于犯罪实施的犯罪技术公布在网络平台上就是要为后续的实行犯提供帮助，方便其实施具体的后续犯罪行为。前述的这种犯意前置、犯罪方法手段技术前置的行为，尽管没有实施具体的犯罪行为，给一定的法益造成侵害，但是其通过网络平台广泛传播犯罪手段以提供技术支持手段的行为，无疑具有影响深远并广泛的犯罪危险性。有学者指出，此种犯意前置的情形中犯意与技术手段前置的犯罪帮助者与后续的实行者之间没有真正的犯意联络，没有事前的通谋，甚至在很多情况下，事前的犯意前置者并不知道后续的犯罪实行者具体实施的犯罪行为。为此，此种情形下缺乏事前的犯意联络，缺乏后续的具体犯罪实施行为上的分工以及对犯罪后果的认知，所以不能认为二者之间能够构成共同犯罪。但是网络环境下的基于网络技术的犯罪不同于传统的犯罪，有些基于网络技术的犯罪在缺乏关键的网络技术时，犯罪就根本不可能发生。此网络技术的帮助行为是整个犯罪链条上关键的一环，缺之则不存在犯罪的实行行为就根本不能够存在。从犯罪实行行为的前后连贯上来看，不将此前置的帮助行为纳入犯罪评价之中，并与后续的实行行为联结为整个的犯罪过程，则存在放纵犯罪行为且受侵害的法益得不到应有的刑事保护。如果不将在网络上随意发布可用于支持犯罪的计算机技术的行为加以刑法的评价而只是用民事行政上的处罚手段则不能起到应有的制裁作用。为事中的片面帮助行为与传统的片面帮助行为存在着相似性，都是帮助者在实行者不知情时给实行者以完成犯罪行为的帮助，促成其对法益的侵害。对这种事中片面帮助的行为必须以共同犯罪加以刑事制裁已经在前文论述。

第二种情况，以帮助者在共同犯罪中的行为方

式来分类看待网络共同犯罪，可以分为作为的片面帮助与不作为的片面帮助。此种分类之下是以作为与不作为的方式来认定是因为在网络环境下的片面帮助的行为，在很多情形下是片面帮助者尽管没有以积极的帮助行为来为实施者提供帮助，但是不作为是对其应尽的相应的义务的违反，应该以积极的作为来阻止实施者继续进行网络犯罪行为，而没有履行相对应的积极作为而使实施者的犯罪行为得以顺利地进行。[12]在网络环境下对维持整个网络运作的ISP （网络技术服务提供商）与ICP（网络内容服务提供商）的作用不容小觑。如果没有二者，网络的系统就会处于瘫痪的状态。为此，二者的重要性不言而喻，为此，二者也担负着至关重要的网络义务。对于二者的义务在我国目前的部分的法律法规中已经有了规定，并且针对网络日新月异的发展，法律法规也在不断地完善过程中。回到刑事法律的视野中看待ISP 与ICP，在很多犯罪行为的实施过程中，如果此二者能够尽到足够的审慎检查的义务则犯罪行为就根本不可能发生。那么如何在对ISP 与ICP进行刑事评价，就需要进行刑事较量与平衡。ISP 与ICP对网络环境的运行功不可没，目前网络的迅猛发展，也制约了其审慎检查的义务的充分地履行，如何在不过分苛求其履行相应的职责的情况下，又要对其部分严重不履行职责的行为加以刑事评价，既是对被严重侵害的法益的刑事保护又能够课责ISP 与ICP积极履行应尽的职责。所以，针对ISP 与ICP不积极履行职责，不及时制止犯罪行为的发生，需要ISP 与ICP主观上没有积极追求犯罪行为的实施，放纵犯罪结果的发生，但是其在能够预见到可能发生相应的犯罪结果的发生时却不采取积极的阻止行为这是一种间接故意。为此，在ISP 与ICP以及负有与此二者有类似义务的网络技术服务者以不作为的方式放纵犯罪结果的发生，就能够以片面帮助犯加以刑事制裁，尽管二者在主观上不存在事先的意思联络，但是作为帮助者的网络技术服务者对犯罪结果的发生存在意识与意志上的概括认识与放纵。

网络环境下犯罪发生了显著的变化，共同犯罪的情形更是发生近乎异化的情形，如何在刑事理论上为网络共同犯罪问题找到基础并积极服务实践中刑事制裁网络共同犯罪问题，片面帮助犯是一条可以尝试的解决路径。

[1] 于志刚，于冲.网络犯罪的裁判经验与学理思辨[M].北京：中国法制出版社，2013年版

[3] 于志刚.共同犯罪的网络异化研究[M].北京：中国方正出版社，2010年版

[4] 于志刚.传统犯罪的网络异化研究[M].北京：中国检察出版社，2010年版

[5] 王志远.我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思[J].法学评论2006（6）.

[6] 刘宪权.刑法学[M].上海：上海人民出版社，2008年版.

[7] 张伟.帮助犯概念与范畴的现代展开[J].现代法学2012(4).

[8] 郑延谱.网络背景下刑事立法的修正[J].法学论坛2012（4）.

[9] 林亚刚，赵慧.论片面共犯的理论基础[J].法学评论2001(51).

[10] 尹彦品.片面共犯成立之根据探析[J]河北法学2005(11).

[11] 田鹏辉.片面共犯根据论[J].当代法学2004(6).

[12] 张伟.不作为帮助犯研究[J].法学论坛2013(2).

(责任编辑 杜华)

The Solving Path of Cyberspace Mutual Crime——A Perspective of Unilateral Accessory

HUA Yue Liang
(Graduate education school, East China University of Political Science and Law, ShangHai 200042，China)

There are many mutual crimes in the cyber crime and the rationality and legitimacy could be testified fromthe perspective of unilateral accessory. The practice of unilateral accessory in the cyberspace mutual crime could beclassified into several ways. The theoretical feasibility and realistic necessity of unilateral accessory in the cyberspacemutual crime could be identified from the intervening stage of unilateral accessory and action and negative action ofunilateral accessory.

cyber crime； mutual crime； unilateral accessory

D924.3

A

1004—1877（2014）04—100—05

2014-06-06

花岳亮（1989-），男，江苏人，华东政法大学2012级法学硕士研究生。主要研究方向：刑法学。