论造船合同项下物的瑕疵损害赔偿——兼评NEWBUILDCON35(b)条款<br/>

论造船合同项下物的瑕疵损害赔偿——兼评NEWBUILDCON35(b)条款

2014-03-22梁赟

大连海事大学学报（社会科学版） 2014年6期

梁赟

(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

实践中广泛使用的造船合同范本NEWBUILDCON于35条约定了建造方就船舶质量“缺陷”所负之担保责任，并在35(b)款明确了“缺陷”的损害赔偿。在英美法下，合同的质量担保通常为默示条款，违反默示担保，依照英国法，买方一旦接收货物，则仅可请求减少价款和损害赔偿，不得解除合同;而依照美国法，可以解除合同。［1］英美法下的损害赔偿贯彻着“restitutio in integrum”(复原原则)，以金钱使受损方复原至合同被履行的地位。［2］而在大陆法系，买卖合同、承揽合同和租赁合同都规定了“物的瑕疵担保责任”，违反瑕疵担保须承担诸如修理、重作、减价、解除合同和损害赔偿等瑕疵担保责任。我国《合同法》也规定了“物的瑕疵担保责任”，但是此种责任的性质、损害赔偿范围等问题与其他大陆法系国家立法模式不尽相同。因此，对造船合同范本NEWBUILDCON第35条(b)款的条款性质，在大陆法系和英美法系背景下就有着不同的理解和界定，而在我国现行法律合同法理论与实践中，对NEWBUILDCON35(b)的损害赔偿范围进行解释亦是一个兼具理论与实践价值问题。

一、造船合同性质辨

大陆法系的“物之瑕疵担保责任”主要可以分为“买卖物的瑕疵担保责任”和“承揽物的瑕疵担保责任”，分析造船合同项下物的瑕疵担保问题，首先需要明确造船合同的法律性质。造船合同是一个非典型合同，各国对造船合同法律属性的认定也各不相同。英国法下，造船合同被视为买卖合同，并适用英国1979 年《货物买卖法》(Sale of Goods Act)。［3］89而德国、日本等大陆法系国家则通常将造船合同视为承揽合同，适用承揽合同的法律规定。我国学者在买卖合同说和承揽合同说之外，还提出了“建设工程合同说”［4］和“混合说”［5］。

笔者认为，我国《合同法》规定的“建设工程合同”是一个有名合同，并且在第269条将其明确定义，①《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”主张造船合同是“建设工程合同”不尽合理。造船合同是一个标的额大、周期长、内容特殊、法律关系复杂的合同，其既有买卖合同的属性，又有承揽合同的特征，对其性质的界定不能单一而论，从实践的角度看将造船合同作为一种混合合同看待更加有利于解决合同纠纷(日本学者我妻荣将其称之为“加工物供给契约”［6］)。一般的造船合同纠纷不仅涉及买卖中的相关制度，还有船舶建造带来的诸多技术性和专业性较强的问题。

造船合同作为一个买卖与承揽混合合同，一方面表现出船舶作为买卖合同项下的标的物，其风险负担、价款支付、标的物交付、所有权归属等反映出的买卖之特质，另一方面则表现出其作为承揽合同，强调船东对造船厂技术上的信赖以及船舶“建造—试航—配备”的生产流程中一系列建设之特质。因此，将造船合同视为一种混合合同，结合合同当事人的意思和合同所处的不同阶段确定造船合同纠纷所应适用的法律是较为有益的。

由于本文重在探讨造船合同项下物之瑕疵担保，从瑕疵担保责任的具体形式、船舶质量瑕疵的承揽特性来看，以承揽合同的角度分析船舶瑕疵损害赔偿将更为符合大陆法系物之瑕疵担保责任的理论体系，因此本文指称的物之瑕疵担保若无特殊说明，均指承揽物之瑕疵担保。

二、大陆法系中物的承揽瑕疵担保责任之定位

承揽瑕疵担保责任源于罗马法，古典罗马法时期简单的瑕疵担保与危险负担合二为一，承揽人依据技术规范和合同约定的规格完成工作，如果工作存在瑕疵，承揽人未依照债务的核心意旨履行其义务，［7］定作人有权拒绝受领，但无权解除合同或请求减价(这两种救济是罗马法买卖物之瑕疵担保责任中规定的“市政官救济”)，定作人仅得基于货主诉权请求损害赔偿。［7］定作人如果承认承揽人完成之工作，除非承揽人恶意不告知瑕疵，否则承揽人对所有瑕疵均不负责。［7］

1.德、日民法中的承揽瑕疵担保责任

《德国民法典》第633条至635条规定了承揽瑕疵担保的主要内容，其规范意旨贯彻了罗马法承揽之概念以及金钱赔偿之原则。德国2002年《债法现代化法》修正了旧法中瑕疵承揽担保的构建体系，以相同的规范构造及法律原则处理买卖及承揽瑕疵问题。［7］新法第633条规定承揽人有义务完成无权利瑕疵和物之瑕疵的工作，第634条则规定了定作人的权利。当瑕疵可以修正时，定作人得:(1)请求补正，此时承揽人得选择修理或重作;(2)自行去除瑕疵并请求除去之必要费用;(3)定期催告后解除合同或请求减少报酬;(4)请求代替给付之损害赔偿或请求偿还费用。当瑕疵无法去除时，定作人得:(1)解除合同或请求减少报酬;(2)请求代替给付之损害赔偿或请求偿还费用。①Section 634 Rights of the customer in the case of defects.If the work is defective，the customer，if the requirements of the following provisions aremet and to the extent not otherwise specified，may:1.under section 635，demand cure，2.under section 637，remedy the defect himself and demand reimbursement for required expenses，3.under sections 636，323 and 326(5)，revoke the contract or under section 638，reduce payment，and 4.under sections 636，280，281，283 and 311a，demand damages，or under section 284，demand reimbursement of futile expenditure.而德国2002年《债法现代化法》就承揽瑕疵担保责任统一归入债务不履行体系，承揽人应付损害赔偿责任仅限于过失责任，并且该损害赔偿责任为民法债务不履行之规范，其责任回归到债编通则性之规范。［8］

日本民法中的承揽瑕疵担保责任主要规定在日本民法第634条至第640条。日本民法第634条规定定作人对承揽人得约定一定期限请求修补瑕疵，但瑕疵不严重、修补费用过高时不在此限，定作人还可以不请求修补瑕疵而请求损害赔偿或请求修补同时请求损害赔偿。②第六百三十四条請負人の担保責任仕事の目的物に瑕疵があるときは、注文者は、請負人に対し、相当の期間を定めて、その瑕疵の修補を請求することができる。ただし、瑕疵が重要でない場合において、その修補に過分の費用を要するときは、この限りでない。2注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる。この場合においては、第五百三十三条の規定を準用する。日本民法较德国民法而言在承揽瑕疵损害救济方面并没有规定减少报酬请求权，在体系构建上并未直接将承揽瑕疵担保责任归入债务不履行，然学界主流观点依然认为其属于债务不履行体系。［7］日本民法学界对于买卖承揽瑕疵的性质之辨有着针锋相对的两派观点——法定责任说(代表为鸠山秀夫和我妻荣)和债务不履行说(代表为五十岚清、北川善太郎和星野英一)，［9］但是在承揽瑕疵担保方面主流观点始终坚持认为承揽瑕疵救济为不完全履行的特则，瑕疵担保责任为无过错责任。日本学者梅谦次郎则认为“承揽人瑕疵担保责任系以工作完成义务不履行为理由，第634条损害赔偿之规定亦以承揽人之过失为要件，显然采债务不履行说”［7］。由此可见，作为无过错责任的瑕疵担保责任，在日本面临着损害赔偿是否以过失为要件的问题。关于此，我妻荣主张不以过失为要件，［6］来栖三郎则从整合买卖瑕疵与承揽瑕疵构成要件的角度提出损害赔偿须以出卖人有过失为必要。［10］至于下一步日本民法修正时如何处理承揽瑕疵担保中存在的这一矛盾问题，有待持续关注。

以比较法的视角而言，德、日两国对于承揽瑕疵担保的实证规范，日本法在很大程度上是对德国法的继受，德国法于2002年修订之后将瑕疵担保责任归于债务不履行体系下，日本则未将买卖瑕疵与承揽瑕疵进行统合。在日本，虽然通说将瑕疵担保责任作为不完全履行之特别规定，但其救济途径较德国法而言仍然略显单一，德国法通过区分瑕疵的性质，构建了一套相对完备的瑕疵损害救济体系，而日本规定的救济方式则显得较为松散和无序。

2.中国《合同法》中规定的承揽瑕疵担保责任

关于“物的瑕疵”，我国学者崔建远认为其“是指出卖人所交付的标的物在品质上不符合合同预定或法律规定的标准，致使该标的物的用途和价值降低或消失”［11］387。我国《合同法》关于“物的瑕疵担保”在买卖合同一章和承揽合同一章中均有规定:《合同法》第155条规定了出卖人的瑕疵担保责任，①《合同法》第155条规定:“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”第262条规定了承揽人的瑕疵担保责任，②《合同法》第262条规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第111条则规定了瑕疵履行的违约责任。③《合同法》第111条规定:“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”此外，租赁合同一章也有瑕疵担保之规定，在此不予展开。

我国《合同法》下，承揽物之瑕疵担保责任是一种违约责任，因为，第111条明确规定了“可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，第262条也明确规定瑕疵损害的救济为“定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。关于此，学者崔建远提出异议，其主张瑕疵担保责任独立于违约责任，并指出“假如瑕疵担保责任制度设置不理想，那也属立法政策的缺失，并非法解释学的问题”［12］。学者韩世远则主张在我国合同法下，物的瑕疵责任被统合到违约责任中，“我国法奉行的是违约责任‘单轨制’，违约责任应当作统一的解释”［13］。

关于物的瑕疵担保责任的性质之辨，不仅在我国，曾经在德国和日本都有过较为激烈的争辩，而德国民法历经100余年的实践，经过新法修订后物的瑕疵担保责任性质之争终于尘埃落定，日本正值修法之际统合的呼声较为高涨。我国民法体系很大程度上是对德、日民法理论和制度的继受，基于现行《合同法》之规定，应将物的瑕疵担保责任统合在违约责任的体系中加以解释，因为损害赔偿对过失要件的要求并非瑕疵担保责任制度所能解决的，这涉及整个债法原理的根基问题。因此，《合同法》第262条明确了承揽瑕疵损害的救济方式:修理、重作、减少报酬和赔偿损失。承揽人此时承担的责任为违约责任——无过错责任。

3.造船合同项下的承揽瑕疵担保责任

造船合同中通常都会约定关于质量担保的条款，如SAJ合同在 Article IX中规定“Guarantee，Notice of defects，Remedy of defects，Extent of builder’s responsibility，Guarantee engineer”，NEWBUILDCON在35和36条分别规定了“Builder’s Guarantee＆Guarantee engineer”。合同通常约定交船后12个月为质量担保期，发生质量担保项下的缺陷时，船厂负责修理或负担修理费用，但通常不包含其他的结果性损失。这种合同约定的质量担保往往是船厂所做的唯一担保，并且会排除其他合同约定。④See BHP v.British Steel(2000)2 Lloyd’s Rep.277.正如May大法官所言:“...additional rightsand obligations requiring the contractor or supplier to undertake additionalwork to rectify defectswhich appear within a defined time after completion usually withoutadditional payment.Theymay be seen as benefiting both parties...Without a clause of this kind，the contractor or supplier would normally have no right to do work after completion...”这种质量保证条款，在大陆法系合同法下即所谓的瑕疵担保责任，根据上述条款，造船合同中的建造方应当承担物的瑕疵担保责任，在质量保证期内对于买方提出的不符合合同约定的质量瑕疵有义务进行维修、重作、减价和赔偿损失。

NEWBUILDCON中定义“缺陷”是指建造方或其分包商在设计、建造、原材料和/或工艺方面存在的任何不足或缺陷。针对“航速缺陷”、“油耗过量”、“载重量缺陷”和“舱容缺陷”等质量方面的瑕疵，可以根据相关条款调整合同价格，约定违约赔偿金，继而在35条中还专门规定建造方的担保:“(a)建造方应担保本船避免产生任何缺陷，倘若该缺陷是:(i)于该船交船后表格20(保修期)中规定的月份发现的;(ii)发现缺陷后应尽快地通知建造方，且最迟于保修期到期后30天之内对产生的缺陷予以尽可能实际的描述。”⑤NEWBUILDCON 35:“(a)The Builder shall guarantee the Vessel against any Defects provided such Defects are:(i)discovered within the number ofmonths stated in Box 20 after delivery of the Vessel in accordancewith Clause28;and(ii)notice thereof is given to the Builder as soon as reasonably possible after the discovery thereof and latest thirty(30)running daysafter the expiry of the Guarantee Period describing such Defects so far as reasonably practical.”这一条约定了质量缺陷(瑕疵担保)的通知义务和期限。条款还约定了瑕疵担保的赔偿:“(b)建造方应自费质保缺陷或由该质保缺陷直接导致的本船损害。”⑥NEWBUILDCON 35:“(b)The Builder shallmake any necessary replacements to rectify any Guarantee Defects or damage to the Vessel caused as a directand immediate consequence of such Guarantee Defects.Such repairs and replacements shall bemade at the Shipyard at the Builder’s cost and expense.”条款(c)至(g)则具体地规定了建造方维修与更换、支付合理费用的责任，买方返还部件的义务以及质保期的相关具体说明。除了造船合同中明示条款的约定外，还有一些船厂作为卖方承担在1979年《货物买卖法》下的默示保证，这些默示保证分别是:“货物应符合描述或样本、货物要符合满意质量、货物要适合买方的特别用途。”默示保证无疑大大加重了船厂的责任，因此多数船厂综合考虑从“合理性”角度去排除默示条款的适用。①默示条款的具体讨论参见文献［3］第342—346页。

笔者认为，造船合同项下物的瑕疵担保责任构成要件一般有:

第一，建造之船舶必须存在瑕疵。王泽鉴教授认为瑕疵为“所交付的标的物不符合当事人约定的品质，致使灭失或减少其价值或效用时，即具有瑕疵”［14］。造船合同项下船厂交付的船舶不符合合同之约定或者不符合法律法规确定的质量标准，②参见《合同法》第153条和第154条。出现了约定的一项或多项“缺陷”，是船厂(建造方)承担瑕疵担保责任的首要条件。

第二，瑕疵在风险转移给买方时已经存在。船舶的缺陷须是在风险转移时已经存在的，这种缺陷可以是明显的、直接的，也可能是潜在的，需要经过一段时间的使用买方才会发现的，这一方面是给予卖方合理机会补救或除去给付之前标的物业已存在的瑕疵［11］389，另一方面是设定一个合理的保证期间，让买方经过一段时间的使用去发现某些潜在的缺陷或是难以发现的缺陷。至于“潜在”的标准应以船舶建造的技术标准去要求和限制。

第三，买方是善意的且无重大过失。造船合同不同于一般承揽合同或买卖合同的重要特征就在于买方的高度参与。船舶设计方案图纸、船舶建造的部分原料、船舶上的重要机器设备都有可能是买方提供或指定的，如果由于买方的重大过失导致船舶存在缺陷，则不可以此缺陷向船厂主张瑕疵担保责任。

第四，买方及时履行通知义务。买方须在保修期内就瑕疵向船厂发出通知，并就出现的瑕疵进行实际描述。买方的通知义务是实现瑕疵救济的前提条件，因此买方须按照合同之约定履行瑕疵通知的义务。

综上所述，造船合同项下物的瑕疵担保责任是对买方所购之船舶质量的重要保障，同时也是买方面临缺陷之损失时进行救济的重要手段。因此，从以上四方面考量造船合同建造方是否承担瑕疵担保责任对于双方而言都是较为合理和谨慎的。

三、不同法系下物的瑕疵损害赔偿范围之比较

1.大陆法系下物的瑕疵损害赔偿范围

罗马法古典时期法学家Julian认为“出卖人故意不告知瑕疵且欺骗买受人时，不仅标的物价值之减损，所有因给付标的物有瑕疵所生之损害(扩大损害或瑕疵结果损害)均在买受人诉权值范围内”［15］。德国民法继受了这种理论，直到2002年《债法现代化法》确定瑕疵损害赔偿请求权不再区分瑕疵损害与瑕疵结果损害，统一适用债编总则义务违反损害赔偿一般规定。［16］瑕疵损害通常指瑕疵对标的物本身之损害，包括工作价值之减损及其修复费用或因无法使用而另行租用所支出的费用等，而瑕疵结果损害则为瑕疵对标的物以外的其他法益，特别是对人身及物(固有利益或完整利益)所致之损害。［17］

日本民法第634条第2款的损害赔偿是否包括瑕疵结果损害，在学界亦是颇具争议的，日本民法并未如德国民法一样不再区分瑕疵损害与瑕疵结果损害，究竟如何界定二者的界限着实是一个困扰民法学者的议题。

类似情况在我国台湾地区也体现得淋漓尽致，邱聪智教授认为台湾“民法”第495条(承揽瑕疵担保之规定)规定的损害赔偿是指因不完全给付所生损害之赔偿，还包括瑕疵经修补的延迟损害、未经修补的替代赔偿和加害给付之固有利益赔偿。［18］刘春堂教授亦认为此损害赔偿为承揽人不完全给付所生损害之赔偿，具体类型有瑕疵给付与加害给付。［19］黄茂荣教授认为损害赔偿请求权范围包括信赖利益、履行利益及固有利益，并认为这是积极侵害债权的明文规定。［20］杨芳贤则认为范围包括工作瑕疵损害和因工作瑕疵所生之其他损害。［21］

有关物的瑕疵损害赔偿的范围应是何种利益之损失，《德国民法典》第249条规定了“负损害赔偿者，应回复损害发生前的原状”，第252条第一款规定“应赔偿的损害也应包括所失利益”［22］。法国民法将损失分为直接损失和间接损失，直接损失即实际损失，间接损失即可得利益的损失［23］。对于直接损失应全部赔偿，对于间接损失则合理赔偿。日本民法的损害赔偿规定于民法第416条，其损害赔偿的立法原理借鉴德国民法的“相当因果关系说”，采完全赔偿主义。［9］但是这在当今民法学界争议颇多，主要围绕两点:其一，限制赔偿主义不断发展，基于英国判例法(Hardley V.Baxendale，1854)依据“预见可能性”划定赔偿范围;其二，“相当因果关系说”松动，“事实因果关系、损害赔偿范围、损害金钱评价”三要素区分说的主张日益兴盛，对于特别损害需要过错一方有预见之可能，所以“可预见性”很大程度上影响着损害赔偿的范围。［24-25］

由此观之，在大陆法系下承揽瑕疵损害赔偿通常包括了所谓的瑕疵损害和瑕疵结果损害，但是在确定具体损害赔偿范围时，也需要考虑可预见性因素，排除不合理的结果损失。反观我国《合同法》第113条关于损害赔偿范围之规定，其范围涵盖了履行利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。①《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

2.普通法下损害赔偿的方法和范围

普通法下损害赔偿是常用的违约补救方法，其目的在于对受害人尽可能以金钱补偿的方式，使其立于如同合同义务在正常履行之情况一样。通常，受害方只能就当事人双方事先可以预见到的因违反合同所引起的损失，要求得到赔偿，损害赔偿不能太间接或与合同违约无甚关联。［26］

在合同没有明确约定违约赔偿金等条款时，确定和计算赔偿数额主要有三种方法:预期利益方法、信赖利益方法和返还，除此之外还会考虑间接损失和精神损失。预期利益是指合同顺利履行将会给当事人带来的利益，信赖利益是合同当事人一方基于信赖他方会履行合同发生的逐项费用。还有一种损失成为附带损失或结果性损失，只要这些损失与违反合同能建立因果关系，并且损失不太间接，就应得到补偿。［27］至于什么样的因果关系才能算作“不太间接”就要依靠不同案例的具体情况而定。此外，利息和筹集资金的费用也可以请求赔偿，只要当事人可以预见到违反合同会产生这种利息和费用即可。

因此，普通法下的损害赔偿主要发挥了“可预见性”规则的作用，严格审视违约行为与损害结果之间的因果关系，其赔偿范围一般涵盖了履行利益、信赖利益以及其他可以证明“预见性”和“因果性”各项损失。

四、NEWBUILDCON35(b)之评析

NEWBUILDCON35(b)中约定了违反质保义务须赔偿“该质保缺陷直接导致的本船损害”，但是如SAJ等造船合同条款约定不赔偿质量缺陷带来的结果性损失(如船舶无法营运带来的损失或时间损失)，由此观之，NEWBUILDCON对物的瑕疵担保责任损害赔偿范围要比传统造船合同更为宽泛，而船厂所需要承担的责任大大增强了，这可能会给船厂带来非常严重甚至不可预测的结果。［3］347

NEWBUILDCON35(b)约定的损害是一种直接的、立即的损害，即由于船厂质量瑕疵导致的直接的损害。这种直接的、立即的损害可以理解为物的瑕疵担保责任下对买方所造成的实际损失。而进一步需要明确的是，由于瑕疵所导致的船舶无法经营所受之损失(或时间损失和机会损失等)，是实际损失还是可得利益的损失?笔者认为，上述损失实为间接损失，即可得利益之损失。合同明确约定的“直接的”和“立即的”非常清晰地界定了这种损失就是承揽瑕疵担保责任下的“瑕疵损害”，而不包括“瑕疵结果损害”。这一方面是合同明确约定的，而另一方面，此类间接损失是否为我国《合同法》第113条所指“合同履行后可以获得的利益”，也是值得商榷的。从“可预见性限制”的角度来看，违约损害责任的范围不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约而造成的损失。［28］因此，物之瑕疵导致的损害是否是卖方在订立合同时所能预见的，是一个重要的因素。上述提及的间接损失与瑕疵之间的联系并不十分紧密，多数情况下承揽方是无法预见的，所以不能将间接损失理解为《合同法》第113条赔偿范围内的损失。

尽管在我国立法背景下，物的瑕疵担保责任被统合到违约责任之中，但是根据德、日民法理论，瑕疵担保的情况下损害赔偿范围是信赖利益，而违约责任损害赔偿的范围是履行利益。［29］因此，基于物的瑕疵而承担的损害赔偿应解释为由瑕疵导致的直接损失或实际损失，例如瑕疵导致人命伤亡损害、瑕疵导致配套机械设备报废、瑕疵引发的更大的不安全损害等，基于瑕疵产生的预期利益的损失不在瑕疵赔偿损害的范围内。NEWBUILDCON35(b)关于损害赔偿的约定应当理解为基于物之瑕疵产生的直接损失之赔偿，而不应包括船舶的经营损失、时间损失等间接损失(可得利益损失)。实践中，如果定作人因承揽人交付的船舶质量有瑕疵而要求承揽人在修补瑕疵后承担船舶未能按计划经营的经济损失、机会损失等，承揽人有权拒绝定作人的请求，承揽瑕疵担保责任的制度设计也并非将瑕疵产生的所有风险和不利都课以承揽人承担。

因此，合理解释NEWBUILDCON35(b)“直接、立即损失”之含义，按照法律和合同约定对赔偿范围进行限定，那么这一款规定并不如杨良宜先生所担心的那样严重，虽然没有“不包含结果性损害”这样明确的文字，但只要厘清“直接损害”的内涵与外延，依然可以得出同“不包含结果性损害”一样的解释结论。但仍需值得注意的是，如果合同明确约定了使用英国法律，船厂就需要在订约时更加谨慎小心了，毕竟英国法下的损害赔偿制度更加灵活，适用“可预见性”规则时也极有可能对船厂不利。在订立造船合同时最好能对本条进行更为具体的解释或约定，明确物之瑕疵担保责任的赔偿范围，尤其是船厂应当注意此条款所蕴含的巨大风险，用法律和尽可能完善的合同合理防范风险，避免日后可能面临的巨额损失。

五、结语

我国《合同法》下承揽瑕疵担保责任已被统合到违约责任中，瑕疵损害发生时，定作方可以请求承揽方修理、重作、减少报酬和损害赔偿，损害赔偿范围应当限定为信赖利益范围内。NEWBUILDCON35(b)约定了损害赔偿为“直接的、立即的损失”，这种损失应当理解为在可预见的范围内的实际损失，不包含间接利益损失和结果性损害。虽然我国目前民法没有德国式统合性瑕疵担保制度，也没有日本式乃至英美法系下侧重损害赔偿“可预见性”的法律机制保障，但是依托我国法律环境，船厂在签约时依然可以在承揽瑕疵担保的理论框架下合理、审慎地缔约，保障自身利益不受损害，更希望我国未来能以“民法典”的出台为契机，健全和完善瑕疵担保制度，并将瑕疵担保制度与一般债务不履行或违约制度进行较好的协调和衔接，促进实践中瑕疵损害赔偿问题的解决。

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