周 辉

(国家行政学院 法学部，北京 100089)

互联网技术与社会文化生活的结合催生了网络文化这样一个全新的文化形态，已对国家的政治、经济、社会以及国际交往、国家安全产生了极为深刻而重要的影响。互联网催生了新的文化生产和传播方式，形成了特色鲜明的网络文化，成为民众特别是青少年精神文化生活的重要组成部分，也成为各种思想文化交汇和意识形态较量的重要平台。互联网突出的特点是技术更新快、发展普及快、信息扩散快，新型网络传播手段不断涌现，加强网络文化建设和管理十分重要。

一、网络文化建设和管理的理想型

1.作为建设和管理对象的网络文化

关于网络文化的概念，从不同方向、不同角度、不同的侧重点出发，会有不同的理解。有学者就曾概括为网络决定论、联姻论、数字化论、实践生成论等不同观点。［1］但是，作为政府建设和管理对象的网络文化必须是具体的、特定的，可以从以下几个角度来理解:

第一，网络技术是网络文化衍生的导火索，网络文化的建设和管理必须落实到对网络技术的具体把握上。只有把握好特定网络文化现象背后的网络技术特征及其运行原理，才能把握好不同网络文化的运作规律。

第二，网络文化离不开文化这一本质属性。网络文化产品就是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品。《互联网文化管理暂行规定》第二条规定:“本规定所称互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品，主要包括:(一)专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧(节)目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品;(二)将音乐娱乐、游戏、演出剧(节)目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品。”只是不同的网络文化产品会因为借以生产、传播和流通的网络技术不同，才会与现实空间中文化产品的生产、传播和流通机制存在或多或少的区别。但在新规则发现和创设之前，可以充分借鉴和利用既有文化建设和管理的规则。

第三，建设和管理网络文化必须综合考虑其文化特质和网络特征，不可偏废。一方面，不能忽视网络环境下文化范畴的新内涵，必须创新建设思路和管理手段;另一方面，也不能为网络环境所“障眼”，迷失方向走邪路，建设和管理网络文化必须坚持社会主义文化建设的正确方向。

第四，网络文化建设和管理的切入点是网络环境下的社会主体及其行为。任何文化活动都是社会主体实践的产物，网络环境下的文化活动也同样如此。网络文化具有鲜明的网络化、数字化和代码化特征。受这些特征影响，社会主体的文化需求会更加多元和广泛，新形式的网络文化实践日益涌现。建设和管理好网络文化，必须在充分尊重社会合理的网络文化需求基础上，做好网络文化内容和网络文化行为的规范和引导工作。

综上所述，当下必须把握网络新特点，坚守文化正能量，在新形势下运用法治思维和法治方式推进社会主义网络文化建设和管理。

2.网络文化建设和管理立法的理想型

从德国著名社会学家马克斯·韦伯提出的理想型［2］这一研究方法出发，可以将网络文化建设和管理立法分为以下几个方面:

第一，网络文化安全立法。网络文化安全不同于网络运行安全，是国家文化安全架构中的重要内容。一方面，在国际互联网上，英语是主导性语言，不仅电脑操作和网络操作的命令是英语，而且绝大部分信息也是用英语发布的。由于美国在互联网技术上的优势，这就造成国际信息在很大程度上是单向流动的:即从发达国家流向发展中国家，从强国流向弱国。［3］因此，网络文化安全立法关注重点之一，就是如何避免他国的文化不正当地通过互联网跨边界传播，侵害本国的基本价值和主流文化。另一方面，从国家内部治理的角度来看，文化安全强调的是对国家根本政治制度和社会基本价值的维护。互联网的非中心性，是对传统集权式中央等级式组织的解构，同时也是无政府主义在技术上的温床。互联网的普遍匿名制，以及网络活动难以追踪的特性，使得一些网民在相当程度摆脱现实社会中法律观念与伦理关系的束缚，淡化社会责任感与道德感，容易放纵自己的行为。［4］以互联网无政府主义为代表的文化现象是对国家安全和社会稳定的重要威胁。因此，网络文化安全立法关注的另一重点是确保互联网应用过程中国家基本政治制度和社会公共秩序的维护。

第二，网络文化服务监管立法。网络文化服务市场是当前文化市场的重要组成部分。伴随网络文化服务市场的迅速发展，冲击社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的行为也屡屡出现，网上诈骗、网上赌博、网络色情、网络暴力、网络水军等网络违法活动时有发生。网络文化服务监管立法的重心是通过对网络文化服务市场主体及其市场行为的规范和网络文化服务营业场所的治理等手段，实现网络文化服务市场的健康、可持续发展。

第三，网络文化权利保护立法。在互联网环境下，参与文化活动的个人、法人和其他组织合法权利的保护会遇到许多新的挑战。一般权利主体所享有的自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、知识产权等，无论是在权利客体，还是在权利内容上都有了新变化。网络文化权利保护立法应重点回应互联网环境下传统文化权利的新特点和新挑战，在避免权利滥用的同时，实现权利的积极有效保护。

第四，网络文化促进立法。网络文化产业是新兴产业、朝阳产业。为把网络文化建设成社会主义先进文化、大众文化的精品，加快形成结构合理、比例恰当、发展均衡、健康规范的网络文化应用格局，提升我国互联网核心竞争力和互联网发展整体水平，实现我国互联网“从大到强”的转变，［5］网络文化促进法应重点通过加强顶层立法设计加快培育新兴业态和新的市场需求，抢占网络文化传播的制高点，通过建立健全有关规划制度科学布局网络文化产业，通过系统的扶持制度和激励制度推动优秀传统民族文化瑰宝和当代文化精品的网络传播。

二、中国网络文化建设和管理立法进程

从我国网络文化建设和管理的发展历程来看，网络文化建设和管理立法可以分为三个阶段。

1.第一阶段

1994年至1998年原信息产业部成立的这一时期是网络文化建设和管理立法的起步阶段。1994年，我国正式接入国际互联网，互联网的文化之门逐步向中国公众打开。顺应国际数字革命蓬勃发展和国内信息网络产业改革，九届全国人大一次会议审议批准了国务院机构改革方案，正式批准在原邮电部和电子部的基础上组建中华人民共和国信息产业部。信息产业部的成立，标志着作为网络文化建设发展基础的信息网络行业开启了新的征程。

伴随着我国网络基础设施和资源建设的逐步展开，网络文化建设有了初步发展的硬件和软件基础。这一时期，在我国整个网络立法体系和文化立法体系中，网络文化的建设和管理业处于初步探索阶段。与网络文化建设和管理立法相关的主要是计算机软件著作权保护和计算机信息安全相关，比如《计算机信息系统安全保护条例》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等。受网络文化发展阶段限制，网络文化建设和管理环节的关键立法尚未全面铺开。

2.第二阶段

原信息产业部成立至2011年5月国家互联网信息办公室设立之前的这一时期是网络文化建设和管理立法重点推进的大发展阶段。在这一时期，网络基础设施建设迅速推进，各类新型网络文化应用层出不穷，网络文化繁荣发展，网络文化建设和管理日益成为国家和相关部门的关注和管理重心。网络文化建设和管理部门顺应网络文化的快速发展趋势，大力探索、积极履职，逐步构建覆盖了网络文化建设和管理关键环节的立法架构，网络文化建设和管理立法进程不断加快。

这一阶段最重要的立法是九届人大常委会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)。《决定》是我国网络文化建设和管理领域第一部专门性法律。虽然其立法重点在于互联网安全，但基本上从法律上明确了网络文化建设和管理立法的基本原则和关键环节。围绕“兴利除弊，促进我国互联网的健康发展，维护国家安全和社会公共利益，保护个人、法人和其他组织的合法权益”的总要求，有关信息网络传播权保护、互联网出版、互联网信息服务、电子出版物、网络游戏、互联网上网营业场所等的立法相继出台。

最高司法机关也积极推进有关领域的司法解释工作，进一步明确了网络文化建设和管理中的法律适用。有关司法解释从广义上也是网络文化建设和管理立法的组成部分。例如，2000年12月22日，最高人民法院发布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》;2010年1月18日，最高人民法院审判委员会第1483 次会议、2010年1月14日最高人民检察院第十一届检察委员会第28 次会议通过了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

3.第三阶段

从2011年5月国家互联网信息办公室设立起的这一时期是网络文化建设和管理进一步完善发展的阶段。2011年5月，为进一步加强互联网建设、发展和管理，加强统筹协调，形成并完善法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育相结合的互联网管理体系，提高对网络虚拟社会的管理水平，国务院批准设立了国家互联网信息办公室。国家互联网信息办公室的设立意味着网络游戏、网络视听、网络出版等网络文化领域业务布局规划的协调指导工作和网络文化阵地建设的规划和实施协调工作进入了一个新时期。

2011年10月召开的党的十七届六中全会是我国文化发展史上具有里程碑意义的重要会议。全会审议通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，针对互联网等新兴媒体快速发展的新情况新挑战，提出了发展健康向上网络文化的重要战略任务，并作了专门部署，提出了许多新举措新要求，是当前和今后一个时期推进网络文化建设和管理立法完善发展的重要纲领，为加强网络文化建设和管理、更好地探索中国特色社会主义文化发展道路指明了方向，提供了遵循。［6］

2012年11月26日，最高人民法院审判委员会第1561 次会议通过了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。这是2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》实施以来审判实践不断积淀基础上的最新成果(此前2004年、2006年，最高人民法院先后已经做过修改)。

2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第30 次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《关于加强网络信息保护的决定》)。《关于加强网络信息保护的决定》是国家当前网络内容监管领域决策和政策法制化的集中体现。其在一定程度上填补了当前网络文化建设和管理立法的空白，就网络信息的收集、使用和安全保护，网络信息的发布、侵权的救济及有关处置措施做了原则性规定。

三、中国网络文化建设和管理立法问题分析

1.网络文化安全立法

现有的网络文化安全立法位阶既有法律、行政法规，也有部门规章，在法律效力方面层级相对完善。但整体来看，在网络文化安全立法领域还存在着以下问题:

第一，有关网络文化安全的立法更多的是对内层面意义上的网络文化安全的内容，但是，有关对外层面意义上的网络文化立法还比较缺失。面对发达资本主义国家通过互联网实施的文化渗透，尚未有效构建出推动主流文化和民族文化通过互联网积极传播的法律制度体系，作为国家文化安全构成的网络文化安全还处于被动应对阶段。

第二，有关维护国家基本政治制度和社会公共秩序的制度多是作为不确定法律概念的禁止性规定，从立法技术和法律实施的角度来看，需要进一步细化。清晰明确的法律依据不仅有利于执法部门有效执法，避免不同部门间相互推诿，也有利于增强法律的可预见性，降低公民、法人和其他组织的守法成本。

第三，虽然《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》是由全国人大常委会通过的法律，但是与一般的国家立法体例还存在着较大差异，在法律形式上与网络文化安全领域的龙头法还有一定距离。

2.网络文化服务监管立法

网络文化服务监管立法是网络文化建设和管理立法中数量最多的部分。伴随着网络文化的繁荣发展，我国的网络文化服务监管立法也在逐步大力推进。现有立法基本涵盖了网络文化服务监管立法的若干重点环节和重点领域，但整体来看，还存在以下几个方面的问题:

第一，在某些关键环节和重点领域，网络文化服务监管还有一定的立法空白。网络文化服务是一个非常广泛的概念，只要是能够在互联网领域实现的文化服务都可以构成网络文化服务。一方面，在现实空间中存在的文化服务监管问题也会折射体现在网络文化服务监管领域;另一方面，出现了网络空间中新类型网络文化服务的监管问题。这两个方面的立法都存在着缺失的地方，前者如《反垄断法》和《反不正当竞争法》在互联网领域里的适用尚未在立法中明确，后者如网络赌博、百度竞价排名的广告法律规制等特殊法律问题尚未有明确的法律规则来规范。

第二，某些网络文化服务监管领域行政许可的设立与《行政许可法》的规定存在冲突。《行政许可法》规定部门规章不得设立或者变相设立行政许可。但是，在网络文化服务监管领域，不少部门规章在无上位法明确依据的情况下径行规定相关审批、备案、许可等内容，与社会主义法治理念和社会主义市场经济发展方向不符。

第三，网络文化服务监管领域重许可审批、轻动态监管的现象仍然存在。从现有的网络文化服务监管立法来看，动辄设定准入门槛，但进入市场后的监管手段却非常有限，有关市场退出机制尚需完善。

第四，网络文化服务监管部门立法的弊端尚未消除。网络文化服务市场过于庞杂，不可避免地涉及现有不同职能部门。一项网络文化服务要迈过多道准入门槛，不同部门间为利争权、为责推诿的情况仍然存在。

第五，与WTO 国际市场规则的协调性有待进一步加强。为了保障我国网络文化市场安全，有些法律文件未遵循我国在有关国际条约中的国民待遇承诺，设定了国有资本或者国有控股资本的条件要求，受到了外国政府和跨国企业在WTO 等国际组织中的质疑，不利于维护国家在国际市场中的形象，也可能造成在国际贸易谈判中的被动。

3.网络文化权利保护立法

近年来的立法逐步将网络环境下私权的保护作为一项重要议题，互联网环境下公民权利的保护取得了长足的进步，《关于加强网络信息保护的决定》也初步勾勒出网络信息权利的保护框架。但是网络文化的发展日新月异，网络文化权利的内容、形式和侵权方式日益复杂，现有立法在广度、深度上仍然滞后于实践发展的需要。整体来看，当前针对互联网环境下公民权利保护的专门立法或者专门法律规则仍有缺失:一方面，我国在网络环境下的个人数据与隐私保护方面的法律规范明显不足，《关于加强网络信息保护的决定》有待出台配套法规规章进一步细化落实，公民网络文化权利的法律保障仍有发展空间;另一方面，在具体的救济规则上仍存有不少争议，比如将著作权领域的“通知-移除”规则扩展到整个民事领域是否妥当?网络服务提供者的指导具体内涵是什么?又如何判断?

4.网络文化促进立法

网络文化促进立法的突出问题是立法缺失。为推动网络文化事业和网络文化产业大发展大繁荣，有必要从税费减免、市场准入、市场监管、基金补贴、产业规划、人才培养等多领域、多角度健全激励制度体系。

四、中国网络文化建设和管理立法完善的路径选择

1.维护网络文化安全，积极保障网络文化权利

维护网络文化安全是捍卫国家文化主权的重要内容，也是规范和促进网络文化健康、可持续发展的重要基础。健全和完善网络文化安全立法，应当善于利用WTO 等多边条约以及双边条约下的规则，加强国际合作，通过网络文化立法扶持和培育本国主流文化和民族文化走出去，强化国家软实力;通过国家标准的国际化，争取战略主动权，谋取国家的竞争优势和国际话语权。下一步应当结合国内外网络文化建设和管理的新形势、新问题，在现有《关于维护互联网安全的决定》和其他既有法律法规实施经验的基础上，统筹国内外安全两个大局，兼顾运行安全、硬件安全和文化安全，细化有关法律规则，研究制定网络安全领域的综合性龙头法，将《关于维护互联网安全的决定》发展成为《互联网安全法》。

维护网络文化安全与保障网络文化权利是两项并行不悖的课题。只有维护好网络文化安全，才能实现好网络文化权利;只有保障好网络文化权利，才能营造和谐有序的网络文化环境。实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，落实到网络文化发展中就是要通过积极立法保障好广大人民群众的网络文化权利，尤其是要充分比较借鉴美国和欧盟的立法经验，着力解决好当前问题比较集中的隐私权、个人信息保护等。

2.以发展促建设，在发展中完善管理

网络文化发展历程已经有20 个年头，但仍处于繁荣上升阶段，新生文化现象会继续出现。网络文化发展速度很快，监管的手段和力度很难赶上其步伐。这是客观规律也是客观现实。不能一味追求管得严、管得全、管得紧，面面俱到，既不现实，也不利于网络文化这一新生文化现象的培育和成长。

在网络文化建设和管理领域，要冷静观察、加强调查、认真研究，在把握发展规律的基础上再采取有力的建设和管理措施，在发展中不断完善法治措施和手段，逐步提升监管水平。网络文化市场日益成为一个全球化的市场，国内的风吹草动都会对本国网络文化市场在国际上的竞争地位和竞争策略产生影响。对于有利于本国网络文化竞争优势的立法要大力推进，对于可能影响本国网络文化竞争优势的立法则要审慎推动。要借鉴美国奥巴马政府在网络隐私白皮书中所采取的国家战略，让网络文化管理更好地服务于网络文化发展。

3.推进顶层设计，完善监管体制，避免部门立法弊端

网络文化建设和管理涉及面广，牵一发而动全身，在建设社会主义和谐社会的背景下更是如此。要吸取美国、俄罗斯、日本等国的网络战略经验，通过推进顶层设计布局产业发展，明确发展方向，制定系统化、有针对性的监管措施。对于稳定、成熟、需要固化的制度措施，可以尽快推动制定法律、行政法规;对于应急性、临时性的监管措施，在法律允许的范围内，可以通过制定政策和技术标准等替代性手段解决问题。

监管体制设计是顶层设计中的重要环节。应当着眼大局和长远，进行网络建设和管理体制立法，形成灵活、高效、协调、统一的监管机制。在该发展建设的领域，各部门形成合力推动支持;在该管理监督的领域，各部门要互相配合严防监管真空。通过对现有各部门规章立法评估的基础上，最大限度地节约立法资源，通过高位阶立法整合相关制度，消除“部门立法”的弊端。

4.以间接管理为重点，降低管理成本，提高管理效率

放松管制是当今世界政府治理的发展趋势，直接管理成本高，副作用大，效果难以长远。减少、合并不必要的审批、许可，鼓励多方参与，形成政府和各种社会力量的良性互动、共同治理格局，既符合互联网权力分散格局的技术架构，也顺应当前国际治理走向。有关网络文化建设和管理的立法，除涉密事项以外，都应当大力推行开门立法;在监管手段的设定上，要充分发挥互联网服务企业和社会组织的作用和优势;在主流文化和民族文化的网上宣传中，要注意发挥公众意见领袖的正面影响力，引导、鼓励和支持其发挥反对谣言、推动慈善、凝聚社会共识、服务改革发展大局的积极作用。

放松管制并非放弃管制。将重心从网络文化市场准入移出的同时，要通过立法建立和加强网络文化市场事中和事后监管。通过提高监管能力、丰富监管手段，在降低监管成本的同时，提高监管效率，推动网络文化建设和管理的法治化。

5.把握平衡立法原则，加快立法进度，填补法律空白，修改完善部分立法

考虑到网络文化的固有特性，在网络文化建设和管理立法的过程中，还应把握好网络文化建设和管理立法的平衡原则。平衡立法原则指的是，在网络文化建设和管理立法过程中，平衡好网络文化主权保护和网络文化市场国际化，在适应网络文化市场国际化趋势与特征的同时，坚守网络文化主权保护的边界;平衡好网络文化行为、内容监管与网络文化权利保障，在加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行的同时，尊重和维护公众的网络文化权利，以法治思维和法治手段尊重、满足和实现好公众的网络文化需求;平衡好网络文化事业繁荣与网络文化产业发展，在加强和改进网络内容建设，唱响网上主旋律，繁荣网络文化事业，释放网络文化正能量的同时，采取积极有效制度措施做大、做强网络文化产业，增强国内网络文化产业的自主创新能力、应对国外网络文化产业挑战的竞争力、开拓国际市场推广中华文化的软实力。

与网络文化发达国家相比，我国网络文化建设和管理立法还有一定差距，在国际上的影响力也有待进一步增强。下一步要顺应国内外网络文化发展趋势，下大力气围绕网络文化安全、网络文化服务监管、网络文化权利保护和网络文化促进四大主题推动立法工作，借鉴吸收国外立法经验教训，着力解决好目前仍然存在空白的关键环节和关键领域的立法工作。例如，可进一步加快电信法修订进度，争取早日提请审议;［7］在《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》框架下，加快配套行政法规和部门规章的起草制定或者修订。

在网络文化建设和管理立法工作中，也要两条腿走路，逐步改善网络文化建设和管理立法文件以部门规章和规范性文件为主的现状。针对目前网络文化建设和管理立法中的突出问题，既要做好某些立法项目的研究探索、经验积累工作，也要抓紧做好有关立法的修改完善工作。

［1］李长春.关于《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》的说明［EB/OL］. (2011－10－27)［2014－08－15］. http://news. xinhuanet. com/politics/2011-10/27/c_111127812.htm.

［2］韦伯.经济与社会:第1 卷［M］.阎克文，译.上海:上海人民出版社，2010:109－111.

［3］张骥，齐长安.网络时代中国文化安全面临的冲击与对策［J］.社会主义研究，2001(4):62.

［4］陶文昭.网络无政府主义及其治理［J］. 探索，2005(1):49.

［5］钱小芊.实现中国互联网从大到强转变［EB/OL］.(2011－08－23)［2014－08－15］.http://news.xinhuanet.com/politics/2011-08/23/c_121899405.htm.

［6］钱小芊. 推动网络媒体新跨越 促进网络文化大繁荣［EB/OL］. (2011－11－21)［2014－08－15］. http://news. xinhuanet. com/politics/2011-11/21/c_111183893.htm.

［7］全国人民代表大会财政经济委员会.全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第一次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告［EB/OL］. (2014－01－02)［2014－08－15］. http://www. npc. gov. cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_182 3354.htm.