邢玉霞

(山东政法学院民商法学院，山东 济南 250014)

从经济学角度，一切有商业价值的财产(有形或无形)都可以作为资本以赚取商业利润;从法学的角度，要保障那些能够作为资本的财产公平公正地实现商业价值，以促进社会财富的积累。随着市场经济的纵深发展，财产的种类逐渐丰富，一些曾经被忽视的无形财产及相关权利逐渐走进资本市场，成为摆在法律面前的现实问题，商号出资即是其一。从法学理论上剖析商号的性质及商号出资的价值，从实务操作中提供相应的具体法律措施，是实现商号出资的法律保障。

一、商号出资的理论基础

在理论层面，商号能否出资的探讨，需要澄清以下三个基本法律问题:

(一)商号的内涵

“商号”一词，目前各国的立法规定不一。在国外的立法中，商号大多被界定为“商主体的名称”，如《德国商法典》第17条将商号界定为“商人以其进行营业和进行签名的名称”，［1］P417不仅适用于商人(经营营业的人)，还适用于所有的公司企业。《日本商法典》第11条、《日本公司法典》第7条规定商号是商主体的名称。［2］P26、28在我国的法律中，无论是《民法通则》还是《企业名称登记管理规定》都没有明确商号的概念，只是在《企业名称登记管理规定》的第7条规定的企业名称组成部分中出现“商号”一词。因此，国内学者对商号概念的理解存在分歧，大致有两种观点:一种观点认为商号就是字号，“商号是指企业以及其他商业主体表明不同于他人的特征而使用的名称，也称字号”［3］P8-9;另外一种观点认为“号”即名称，“商号”就是企业或商业名称，区别于行政机关、事业单位等其他民事主体的名称，“商业名称，又称‘商号’，是指商主体在从事商行为时所使用的名称”。［4］P36显然，如果按照第二种观点的解释，由于企业名称中行政区划、行业或经营特点和组织形式三部分不具有可转让性，也没有可转让的价值，因此在商主体存续期间，商号不具有可转让性。如《韩国商法典》第25条规定:“只有在废止营业或者与营业一并进行时，商号方可转让。”［5］P282《日本商法典》第 15 条也规定:“商人的商号，仅限于与营业一起或者废止营业时可以转让。”［2］P35《德国商法典》第 23 条规定:“商号不得与使用此商号的营业相分离而转让。”［1］P18根据我国《公司法》第 27 条的规定，股东出资需同时满足“用货币估计”和“可以依法转让”两个条件，显然如果商号只有与营业一起才能转让，显然不能用来出资;而如果按照第一种解释，商号仅仅是企业名称中的字号部分，商号就具有可转让性。

法律意义上的商号不能单纯依字面解释，而必须满足整个法律体系的要求和社会实践的需求。其一，《企业名称登记管理条例》第7条已经明确“商号”是“企业名称”的组成部分，说明二者的不一致。其二，《民法通则》第99条明确规定企业名称可以依法转让，由于我国实行企业按照行政区划注册登记管理制度，在一个行政区域内，不可能在名称中冠以别的行政区域(除非是其在本行政区域建立的分支机构)。例如，如果在山东省工商行政管理局注册登记一个公司，公司名称中不能冠以陕西省、湖北省等别的省份，只能是山东省。如果山西省一家企业想把企业名称转让给山东省的一家企业，根本不能完成注册，我国《民法通则》第99条企业名称的依法转让无路可走。因此，商号不能等同于企业名称。其三，从转让价值而言，企业名称中的行政区划、行业或经营特点和组织形式三部分属于共性的识别标记，只要满足一定的标准和要求，谁都可以使用，而且可以重复使用，不存在侵权或专属权，因此不具有转让的商业价值，实践中也根本没有哪家企业会花钱去买一个谁都可以用的名称。故而，商号不同于企业名称，而是企业名称中具有独创性、特殊标记性的那部分，如山东瑞康医药股份有限公司是企业名称，“山东”、“医药”、“股份有限公司”三部分没有独创性和专属性，只要满足条件，哪家公司都可以使用，唯独“瑞康”具有独创性和专属性，具有转让价值。因此，商号是“瑞康”。

综上，商号和企业名称都是商主体的一种识别性标记，但商号不等同于企业名称，仅仅是企业名称中具有独创性和专属性的那部分。商号相同，企业名称不一定相同。如山东蚂蚁搬家有限责任公司和山西蚂蚁搬家有限责任公司是不同的企业名称，但商号都是“蚂蚁搬家”，依据我国目前的法律法规的规定，这两处“蚂蚁搬家”都是合法存在的。由于企业名称作为识别标记的专一性，决定了企业名称的不可相同性，因此企业名称不可转让，除非连同商主体一起转让(这实际上是营业转让，而非本文探讨的名称转让)。而商号的相同不会导致企业名称的相同，因此商号可以脱离商主体单独转让，商号具备了可转让性。商号自身的独创性价值加上其可转让性，使得商号具有了出资的条件。

(二)商号权的性质

商主体对商号的专属权即商号权，商号权的内容是否包括对专属商号的转让权?这与商号权的性质密切相关。传统民法理论认为，民事权利中的财产权可以转让，而人身权(或人格权)涉及民事主体的尊严，因此不可以转让。因此，关于商号权是财产权还是人格权的性质，直接关系商号权能否出资转让。

理论界对商号权性质一直存在争议:主张商号权是人格权或人身权的学者，是因为商号是企业名称或企业名称的组成部分，名称权是人格权或人身权;①主张商号权是财产权的学者，是因为商号具有商业价值，凡是有商业价值的东西都会进入流通领域，这是不以人的意志为转移的，商号权是企业主体的一项财产权;②主张商号权是知识产权的学者，是因为知识产权的人格权和财产权的双重属性。另外国际世贸组织也把“企业标识”作为知识产权来进行保护的。

上述观点，不难看出传统民法理论对商事行为的干预，人们习惯于从民法理论的角度来审视商事行为，这本身就存在代沟:民法是传统的，公序良俗的，商法是前卫的，创新高效的，用传统理论试图为不断突破创新的商事行为找到理论支撑，显然是滞后的。如前所述，商号是企业名称的组成部分，是伴随企业主体成立并同时产生的，如果没有企业名称，工商部门不会准予一个企业主体成立，而财产权和知识产权都是企业主体成立后可以取得的权利，单从这一点已经决定了商号权的人格权属性。正如有学者所言:有一点是必须肯定的，人格权作为最晚出现的一种权利，不可能再回头转变为财产权，尽管它可能具有财产性因素，但其基本属性是人身性的权利，而且人格权与知识产权也差别较大，如将那些具有财产性因素的人格权视为无形财产权也是不妥当的。［6］P127如果商号权属于知识产权，那么商号是谁创造的?商主体?显然不是，因为创造商号的时候商主体还没有产生;发起人?也不可能，因为如果认定商号是发起人创造，商号权是发起人的知识产权，这就好比自然人的姓名是父母创造，姓名权就是父母的知识产权一样滑稽。因此，商号权即使有财产因素，也不会影响其作为标识独立人格的人格权属性，更不会因为其独创性而成为知识产权。和人格权相比，财产权和知识产权都是下位权利，是不可能平等的权利。德国著名哲学家尼采精辟地指出:如果财产成为主人，财产的拥有者就变成了奴隶，这将违背其最内在、最根本的需求。［7］P412

至于人格权的不可转让属性，则是传统民法理论从自然人的自然属性和社会属性出发，为使人人都成为法律面前平等的主体而设定的，人生而平等地享有人格权，不能转让、抛弃和继承。但随着自然人主体参与商事行为和企业主体的产生，一些人格标识逐渐具备了一定的经济价值，必然会受到经济规律的支配而进入流通领域。人们逐渐认识到，如果一些具有公开价值(Publicity Values)的人格标识不能被有效出售，那必将大大减损其蕴含的经济价值，甚至会全部毁损。［8］P212因此，从法律上正视和保护人格权的商品化，并不是对人格权的贬低和践踏，而是以人为本理念在法律上的体现，是权利时代对私权自治的法律要求。从法律上支持和保护企业人格权中具有财产价值的部分得以实现，是对企业财产的一种积极保护和利用。如果因为商号权的转让而把商号权界定为财产权或知识产权，是对企业主体人格的贬低或否认。因此，商号权的人格属性，并不会遏制商号权的出资和转让。

(三)商号出资的方式

通过上述商号和商号权的分析，可以得出:具有专有或专属性的商号和商号权，也都具有可转让性，也就都具有拿来出资的条件。因此，理论上从出资的方式来看，商号出资大致可分为两种:一种是出资人把自己的商号作为出资标的，转让给新成立的主体使用，出资人丧失商号——商号(所有权)出资;另一种是出资人把自己的商号权作为出资标的，授权转让给新成立的主体使用，出资人不丧失商号——商号权(使用权)出资。

实践中，这两种方式是否都可以作为出资的方式，取决于法律对商号转让是否具有限制性规定——是否允许商号脱离企业主体单独转让?世界各国的立法不一:考虑到商号是一种识别性标识，一般与特定主体的营业相联系，因此多数国家法律规定，除非在营业废止时商号可以单独转让，否则必须同营业一起转让，如德国、日本等，［4］P40商号出资只能采取第一种形式;而有的国家就对商号转让不做限制，单独转让和随营业一起转让都可以，如法国，商号出资第一和第二种形式都可以采用。我国法律并没有对商号转让和出资做出明确具体的规定，除了《民法通则》第99条笼统性地规定企业名称可以转让外，就是《企业名称登记管理规定》第23条企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让的授权性规定。这两个规定都采用“可以”一词，并没有禁止单独转让的表述，因此理论上存在“可以单独转让”和“只可以和企业一起转让”两种方式。

由于商号权在地域和行业上的专有性，在同一工商行政管理机构的辖区内，对于相同的行业，商号权专有使用。因此，在同一工商管理机构辖区内进行商号出资，如果投资的是同行业，则不可能通过商号使用权出资的方式出资，只能是商号所有权出资，出资完成后，如果出资方继续存在，必须变更新的商号;在同一辖区的不同行业、不同辖区的同一行业或者不同行业，无论是商号所有权出资还是商号使用权出资的方式，由于不存在营业主体的混淆，所以都是可以的。

商号使用权出资不同于连锁经营。前者是一种出资投资方式，商号使用权出资后，投资方和新实体之间形成股东和公司之间的关系，没有经营上的联系;而连锁经营是一种以共同经营模式或理念、标准化的管理为特征的现代化经营组织形式，连锁经营者之间是许可使用人之间的合同关系。

二、商号出资的价值分析

价值通过利用来反映。商号既然具备了出资的条件，从法律上支持和保护商号出资，是对企业无形资本的一种利用方式，这种利用方式，能够在以下方面体现其价值:

(一)促进企业无形资本的财产化利用

一方面，“无形财产权的利用制度是连接知识产品的创造者、传播者和使用者之间利益的桥梁。通过它，个人拥有的只是产品融入社会，并最终成为人类共享的财富”。［9］P140法律作为一种社会制度，首先要保障这种制度的建立要服务于经济基础，促进社会经济的发展。一切有利于社会经济发展的因素，法律都应予以肯定并进行制度保障，这样的法律才是有价值的，反之，必将成为经济发展的绊脚石而最终被搁置或淘汰。从西方国家对公司资本限制的过程来看，在公司制度建立之初，通常强调公司资本的安全保障功能，避免滥用公司独立人格、破坏经济秩序等行为;但当经济秩序稳定后，法律则更多地转向对效率的追求。［10］P18因此，随着社会经济的稳定发展，无形资本的财产化利用成为公司法研究的主要内容。另一方面，对资源的有效利用程度取决于法律对资源利用的激励，减少资源浪费，增强资源的优化利用是法律经济效率的要求。因此，作为一种具有可转让性质的商号，“以无形财产出资，可使出资者的资源得以充分流转，出资是实现利益最大值的最佳选择”。［11］P129无论是单独出资还是以商号使用权出资，都是实现企业无形资本资源利用的方式。实现企业无形资本的财产化利用，无论是出资方还是受让方都能从中受益。

对于出资方，将自己发展壮大的商号通过出资这种方式进行再投资，可以使企业无形资本财产化，增加公司的资本，特别是在企业因为资不抵债而破产清算时，通过商号的转让还可以提高偿债能力。我国《企业名称登记管理实施办法》第31条规定，企业名称如果“与注销登记或者被吊销营业执照未满3年的企业名称相同”，不予核准登记。作为企业一项人格权的企业名称，随企业的注销而自然消灭，其中包含具有一定商业价值的商号，必然也随着主体的消灭而“殉葬”，这实在是令人惋惜的。如果建立商号的出资转让制度，则企业在资不抵债时或注销前，可以对商号进行投资或者拍卖转让，必将大大提高公司的偿债能力，促进企业资本的财产化利用，壮大企业能力。

对于受让方，通过商号出资方式合法使用他人已经相对成熟壮大的商号，不仅可以省去商号知名度市场的开拓费用，还可以实现优势资源的快捷利用，为企业实现原始资本的积累和企业的迅速发展奠定基础。

同时，通过商号出资的方式，使商号的知名度得到进一步扩展，提高市场影响力，这对于出资方和受让方是一举两得的好事，一方面企业成就了商号，一方面商号又推动了企业。目前的证券市场上，一些上市公司为了扩大品牌的知名度，开始尝试将上市公司的商号无偿授予控股股东使用，因此来提高商号的市场影响力。如唐人神集团股份有限公司将“唐人神”商号使用权无偿授予控股股东株洲成业投资股份有限公司(变更后称为湖南唐人神控股投资股份有限公司)使用、浙江京新药业股份有限公司将“京新”商号使用权无偿授予控股股东浙江元金投资有限公司(变更后称为浙江京新控股有限公司)使用。这种商号的“集团化”，必将推动商号推向资本市场，壮大商号的影响力，为打造知名品牌奠定良好的基础。

(二)防止商号滥用和冒用，规范市场竞争秩序

中国的汉字虽然很多，但好听、好记、好寓意、适合企业名字的却并不是很多，再加上一些投资者的“傍名牌”、“搭便车”心理，使得市场上商号滥用、冒用的现象频繁出现，严重影响了企业形象，扰乱了市场竞争秩序。如“康帅傅”、“娃啥啥”、“蒙牛酒业”、“南京冠生园”等。

如果说“康帅傅”、“娃啥啥”傍名牌傍得遮遮掩掩，是因为其违法，那么“蒙牛酒业”、“南京冠生园”这些名称为什么却毫不遮掩呢?因为依照现有法律法规，很难认定其违法。依据我国现有法律，商标专有权是在同行业范围内(驰名商标除外)，商号专有权是工商登记辖区内和同行业范围内，这就是说如果一个商标不是驰名商标，那么只要不与在先注册的商标所有权人的行业相同或近似，就可以使用与其相同的商标;由于我国商号实行按照工商行政管辖范围进行登记管理的制度，再加上没有知名商号保护制度，因此在商号的保护上更逊于商标，如果登记的辖区在不同行政区划内，即使经营行业相同，也可以使用相同的商号。这就是“蒙牛酒业”、“南京冠生园”可以获准工商登记而堂而皇之使用的原因所在!“蒙牛酒业”与“蒙牛奶业”行业不同，“南京冠生园”与“上海冠生园”行政区域不同，但是“南京冠生园”几近摧垮“上海冠生园”。

这些现象的背后，除了投资者的投机取巧心理之外，从法律制度方面也存在一定的问题。首先，没有建立知名商号的跨行业、跨区域保护制度，为不同行业或者不同区域出现相同商号提供了法律空白;其次，没有完善具体的商号转让使用制度，使得那些想授权他人使用商号和想合法使用他人商号的投资者，没有纳入法律的调整范围之内。这些制度的欠缺或者不完善，客观上放纵了商号的滥用和冒用。

三、商号出资的操作障碍

首先，在《公司登记管理条例》第14条禁止出资的规定中，并没有把商号列入禁止的范围之内。其次，《公司法》27条对出资条件进行了开放性立法规定，只要“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”都可以作价出资，显然商号可以用货币估价，也可以依法转让，能够用来出资。因此，商号出资并不存在法律上的禁止障碍，但是在具体操作过程中，依照我国目前现有法律法规的规定，完成商号出资面临以下障碍:

第一，商号注销、变更、保留障碍。依据《企业名称登记管理实施办法》第31条的规定，如果预先核准的商号与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的同行业企业名称字号相同，工商部门不予核准登记。这样，在同一工商行政辖区的不同行业、不同辖区的同一行业或者不同行业，无论是商号专有权出资还是商号使用权出资的方式，名称预先核准都不会出现障碍。而在出资方和受让方处于同一工商辖区、同一行业时，受让方在进行名称核准时，虽然出资方的商号还存在，也不会存在障碍，因为第31条还规定“有投资关系的除外”，商号出资方和受让方应认定具有投资关系。但是，在同一辖区、同一行业使用同一商号，显然是不能被允许的(这也是在同一辖区、同一行业内，商号出资不能采取商号使用权方式，只能采取商号专有权方式的原因)。因此，出资完成后，出资方就不能使用出资的商号，必须进行注销或变更。同时，在同一工商行政辖区的不同行业、不同辖区的同一行业或者不同行业进行商号专有权出资时，出资完成后，出资方也是不能继续使用原商号，按照出资约定进行注销或变更。而我国现行法律法规并没有对商号出资后的注销或变更问题进行规定，这就给受让方带来风险:如果出资方不进行商号的注销或变更，商号专有权出资不能实现。

如前所述，商号出资可以分为商号专有权出资和商号使用权出资两种情况。如果用商号专有权出资，商号作为一种资本，必须实现专有权从出资方向受让方的转移，因此，出资方在完成商号出资以后，丧失对商号的专有权，而由受让方取得。但是，在商号使用权出资的情况下，商号使用权作为一种资本，并不排除出资方的商号专有权和使用权，这就必然面临出资方和受让方共同使用一个相同商号的情况。依据我国现有的《企业名称登记管理规定》第23条“企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称”的规定，显然商号使用权出资面临商号保留的障碍。

第二，责任障碍。商号具有公示效力，很多商主体在进行商事活动时，往往只认商号，而忽视行业、地区等主体特性，这就容易导致出资方和受让方主体关系的混乱。同时，商号还承载着一定的信誉，一个具有出资价值的商号，必然具有良好的社会知名度和美誉度。当商号出资后，如果受让方的产品或服务质量达不到出资方的标准，这显然会使消费者的利益受到损失，也干扰了正常的市场交易秩序。在出资方和受让方之间，也会因为商号出资转让合同、转让效力、相互之间的权利义务等具体问题产生纠纷，在我国法律还没有对商号出资做出具体规范的情况下，势必会影响商号出资的顺利进行。

第三，估价障碍。无形资产的出资都面临估价问题，其蕴含的市场潜力决定必须由专业机构在整个市场宏观层次上进行全面考虑后明确其价值，这一点非一般人能力所及，也非合作各方能左右。由于我国对无形资产保护意识比较薄弱，对商号评估的规则与法律规定也相对比较少，实践中无形资产评估可信度差，高估风险比较大。一旦商号出资价值高估，出资人得利的同时，必然带来公司资本不实、债权人利益受损等情形，为公司正常经营埋下隐患，客观上也阻碍了商号的出资或转让。

四、商号出资的法律保障

商号出资虽然会面临上述障碍，但这并不能成为禁止商号出资的理由，因为障碍如果可以通过法律制度的完善而清除，商号出资必然应该为法律所支持。

(一)商号注销、变更、保留障碍的法律对策

在商号专有权出资的情况下，商号出资完成后，扫清出资方不进行商号注销或变更的障碍，可以规定在受让方进行名称预先核准登记申请时，同时要求出资方提出注销或变更商号的申请，并公示商号出资方进行商号专有权出资的信息，名称核准登记的同时，注销或变更出资方的商号，如果出资方和受让方分属不同的工商行政管理部门，则由进行名称核准登记的工商部门向出资方所在的工商部门发出注销或变更商号的通知，由出资方所在的工商部门协助完成商号的注销或变更登记。

我国《公司法》第28条规定:“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”因此，以商号专有权出资，出资方必须完成对出资商号的注销或变更，这是出资方的出资义务，如果出资方不按照出资约定完成商号的注销或变更，这实质上属于出资违约，依据我国《公司法》第28条的规定，除应当继续完成商号的注销或变更义务外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

另外，虽然我国《公司法》第26条规定，股东认缴的出资可以自公司成立之日起两年内缴足，但是商号专有权出资必须在公司成立之前一次性完成。作为公司名称组成部分的商号，是公司成立的必备条件，如果商号专有权不能完成出资，公司名称就不能完成登记，公司就不能依法成立。所以，出资方不可能在公司成立后进行商号的注销或变更登记。

对于商号保留障碍，则是概念混淆的结果。商号仅仅是企业名称一个组成部分，如“上海冠生园食品有限公司”是企业名称，由于企业名称的主体身份认定的功能，所以一个企业只能有一个企业名称。“冠生园”是企业的商号，商号的相同并不代表企业名称的相同，所以才会出现“南京冠生园食品有限公司”。《企业名称登记管理规定》第23条是对企业名称转让的限制性规定，商号的转让不同于企业名称的转让。因此，出资方商号保留障碍，是把“商号”等同于“企业名称”。这种概念上的混淆，导致司法实践中不同工商辖区相同商号得以注册登记的现象频繁发生，甚至是相同的行业，如前文所述“蒙牛酒业”、“南京冠生园”。因此，扫清出资方商号保留障碍，就是在理论和法律规定上，理清商号与企业名称的不同，明确商号的概念。同时，要建立我国的知名商号保护制度，对那些享有一定知名度和美誉度的商号授予“知名商号”，实行跨地区、跨行业保护。对于像“蒙牛”、“冠生园”这样家喻户晓的知名商号，就不会出现跨辖区或跨行业的使用，只能通过和商号专有权人签订商号转让协议、出资协议等方式使用他人已经发展成熟的商号，这对加强企业品牌保护、提高企业的竞争能力、规范市场秩序都具有深远的意义，也为商号的转让或出资提供法律保障，实现商号的价值。

(二)责任障碍的法律对策

如果第三人因为商号的相同而将受让方和出资方混淆，是否让受让方和出资方承担连带责任?《日本商法典》在规定任何人不得以不正当目的使用可能使人误认为是其他商人的商号的同时，在第14条明确规定:“商人授权他人使用自己的商号从事营业或事业，第三人误以为是该商人的营业而与被授权人交易时，就该交易所生债务，该商人与该被授权人负连带清偿责任。”［2］P33国内一些学者也持此种态度，理由主要有三个方面:商号所标识的主体不仅是权利义务主体，还是行为责任主体;商号是信用载体之一，将商号授予他人使用，同时也是将自己的信用授予他人;如果仅由一个主体承担责任，将损害债权人的利益，增加交易风险，使交易的安全度降低。［12］P192-193

从主观意识方面，造成只认商号忽视行业、地区特性的关注的主要原因，是司法理论对商号和企业名称的混淆，导致实践中无论是工商登记还是社会识别，都忽视对行业和地区的关注，把相同商号等同于相同企业。这种习惯性的误认，通过完善商号独立的法律保护措施会逐步得以改善和清除，人们只要在观念上知道商号相同并不代表主体相同，商号通过协议的方式可以共用，就必然会关注行业、地区等主体其他特性而进行商主体的识别。

从法律规范方面，大家都知道，如果一个公司的信息是公开的，随时都可查阅得到的，并且确保真实，那么债权人就能自动进行自我利益的保护，在与公司进行交易前，债权人通过相关公开信息的查阅去判断以这样的资本构成去从事营业具有多大的风险，从而决定是否进行交易。［13］P132因此，为防止商号出资造成的商主体关系的混淆，保护第三人的合法权益，可以通过建立商号出资的公示制度进行规范:出资方和受让方都在各自所属的工商行政管理部门进行商号出资相关信息的公示。这样即使是商号专有权出资导致出资方进行了商号的变更，也只是企业名称的变更，并非企业主体的消灭，根据我国《公司法》的规定，变更前的债权债务由变更后的主体承担，也并不会使债权人的利益因为出资方商号的变更而遭受损失。对于受让方，由于在公司成立之初就进行了商号来源的公示，第三人也就知道了此商号和彼商号之间的关系，扫清了主体混淆的可能。

因此，扫清商号出资的主体对外责任障碍，首先要建立公开、完善的企业登记制度，让市场主体自己学会观察风险，而不是进行简单的责任绑定［14］。即使受让方的产品或服务质量达不到出资方的标准，甚至有以次充好之嫌，也应该交由市场来决定，毕竟商号的功能不在于保证商品质量，商号出资是因为商号自身经济利益的驱动，并不是经营转让或连锁经营，出资方和受让方是两个完全不同的市场主体，彼此不发生主体责任的对外保障义务。因此，对于那些利用商号出资粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的违法行为，不能简单地以商号出资为由要求出资方和受让方承担对外的连带赔偿责任，而要根据主观过错来认定，工商部门也有权予以处罚，直至吊销其营业执照。

从出资协议方面，出资方和受让方在签订商号出资协议时，必须明确约定是商号使用权出资还是商号所有权出资。如果是商号使用权出资，那么受让人仅仅依据出资协议取得使用商号的权利，并不因为出资协议而成为商号的权利人，也不能取得排他性的商号权利，出资方并不丧失商号权，也不负转让商号的义务;如果是商号所有权出资，那么受让人将取得或在一定区域范围内取得商号的所有权，不仅有使用的权利，还有排除或对抗他人的权利，出资方丧失或在一定区域范围内丧失商号权，负有转让商号的义务，注销、变更商号或者一定区域内不得使用已经转让的商号。另外，商号出资不同于营业转让，因此不需要在协议中约定出资方的竞业禁止义务，即不得在一定时间、一定区域内从事同一经营活动，也不存在对外债权债务的转让或清偿。

值得注意的是，商号出资仅仅是单一的授权或许可协议，与特许经营(franchise)协议不同。特许经营的对象虽然也包括商号，但并不是对商号的单一许可使用，还包括质量标准、专有技术、装修或建筑风格、服务方式等方面的许可使用。

(三)估价障碍的法律对策

无论是商号专有权出资还是商号使用权出资，都是因为商号自身的商业价值，这种价值即使通过专业的评估机构能够做出一个专业的估价，但是具体到个案中，商号出资算多少资本，很大程度取决于出资方和受让方的合意。也就是说，如果出资方认为估价较低或者受让方认为估价较高而达不成出资的合意，商号就不能通过出资的方式实现自己的价值。因此，解决商号出资过程中面临的估计障碍，需要从以下两个方面完善相应的制度:

1.完善商号评估体系

首先，完善评估机构管理制度，将评估机构民事主体化。目前，我国的评估机构主要是一些资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等，对这些机构的规范性文件主要有《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法实施细则》和《资产评估机构管理暂行办法》等行政性法律，侧重于维护国有资产权益和对评估机构的监督管理，行政色彩浓厚，使得评估机构难以实现服务于社会公证性的性质，当评估结果出现错误或者瑕疵，不能以民事主体的身份对评估方承担相应的民事权利与义务，影响评估结果的可靠性、真实性和公证性。因此，建立完善的评估机构管理制度，将评估机构民事主体化是实现包括商号在内的企业无形资产商业化利用的制度保障。

其次，建立公开公信的评估平台。在我国信用缺失的大环境下，只有实现评估体系的公开，商号的价值判断才能产生一定的公信力和约束力，保证估价的公开透明、真实可靠。对提供虚假证明文件的个人或单位纳入信用信息的警示系统，提高估价报告的可信度，这是商号得以顺利估价出资的社会环境，虽然不是对具体商号出资的市场交易价格的确定，但是有了这样一个公信的评估平台，商号以多少资本价值作价出资，选取的作价依据和评估结论全部公开透明化，保证评估价格的市场化，使出资方和受让方做到心中有数:如果受让方给的价值较低，出资方当然不愿意;如果出资方要价太高，受让方也不情愿。同时，如果受让方出于提高公司注册资本的心理，和出资方合意将商号出资做出高价对待，公开公信的商号评估体系也会起到遏制作用。这样，通过这个平台，将无形资产的变动、评估纳入市场交易体系中，实现评估结果的市场利益制衡。

最后，完善评估中的民事法律责任，规范评估机构对评估结果失实、评估机构泄露商业秘密的民事责任。评估机构基于职业信赖对评估结果负有保证真实、客观、公正的法定义务，因此如果评估结果失实，评估委托人可以向评估机构追究评估委托合同的违约责任或者因评估结果失实给自己造成损害的侵权赔偿责任，这里存在一个责任竞合的选择。由于评估结果不仅涉及委托评估人的利益，还涉及第三人的利益，因此，虽然第三人和评估机构之间没有合同关系，如果因为评估机构做出的评估结果失实而给自己造成损害，也可以向评估机构主张侵权民事责任。同样，评估机构对评估业务中知悉的商业秘密也负有法定的保密义务，如果违反保密义务，也应该对委托评估人承担侵权责任或者违约责任。在侵权责任的构成中，由于评估机构的评估专业性和市场垄断性，因此，在主观过错认定方面，推定过错能避免评估机构的过错推诿，保证评估机构和评估专家的职业义务履行，增强评估结果的中立性。

2.完善商号出资风险防范机制

商号出资和其他股东出资一样，也要完成出资的交付义务。如果是商号使用权出资，出资方在其工商部门完成出资登记即视为出资义务的完成;如果是商号所有权出资，出资方在工商部门注销商号即视为出资义务的完成。商号不仅是一个标识，某种程度上也是一种权利，因此商号出资应当保证商号权利上无瑕疵，第三方对出资的商号不会提出任何权利要求。如果第三人提出对商号权的质疑或者商号被宣告无效或撤销，如江西省兴国县一“红军饭店”因为“红军”字号属专用名词，在使用了5年之后，被法院判定为“红军”不能作为企业名称使用，要求其到原登记注册机构申请企业名称变更，这样势必影响商号出资的安全性和有效性。

按照风险负担规则，合同一方由于不可归责于己的事由而无法完成给付义务时，即可免除其给付义务。但这一规则对股东出资这种特殊的法律关系却不甚合理。因为股东出资不仅涉及股东之间的合同关系，还涉及股东和公司之间的出资关系，如果出资义务免除，不仅会使公司的资本减少而影响资本充实，更重要的是会给信赖公司资本的第三人带来损害，为公司设立欺诈行为埋下隐患。因此，我国公司法明确规定了即使因不可归责于出资人的原因而使得出资标的灭失，也不免除出资人的出资义务，规定了出资不实或者不到位时出资人的差额填补义务，即继续提供同类或类似的相同价值的财产，以确保资本充实;为防止设立欺诈行为，还规定了公司设立时其他股东的连带责任义务。

但这些义务是建立在资本充实原则下，对第三方利益的保护为目的，公司法并没有对合作各方之间的权利义务做出规范。因此，商号出资最具有实际意义的是当事人之间在订立出资协议时，明确约定当出资的商号出现瑕疵，企业是否继续经营、如何经营、由此造成的损失如何分担等具体条款。

注释:

① 杨立新教授认为:商号既然是商事主体用来区别其与其他商事主体营业的标志，商号权就有了人身权的专属性特征和象征意义。虽具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。

② 王利明教授认为:由于商号与商誉密切相关，不可分割，从而使商号权因商誉所具有的财产性质而具有了财产权的性质。(“红军”一词不得作为商号使用——专家提醒慎用专用名词注册，http://shangbiao.lawtime.cn/sbshiyong/2011082580581.html，访问时间，2013年12月18日。

［1］杜景林，卢谌译.德国商法典［M］.北京:法律出版社，2010.

［2］刘成杰译.日本最新商法典译注［M］.北京:中国政法大学出版社，2012.

［3］欧阳恩剑.论商号权［D］.广州:华南师范大学硕士学位论文，2007.

［4］覃有土.商法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2011.

［5］周玉华.韩国民商事法律汇编［M］.北京:人民法院出版社，2008.

［6］［德］弗里德里希·尼采.人性的，太人性的［M］.杨恒达译.北京:中国人民大学出版社，2005.

［7］马俊驹.人格和人格权理论讲稿［M］.北京:法律出版社，2009.

［8］韩锋.公民文化权利与文化事业立法体系建设［J］.齐鲁学刊，2013，(4).

［9］吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究［M］.北京:法律出版社，2005.

［10］冯果.现代公司资本制度比较研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2000.

［11］赵旭东等.公司资本制度改革研究［M］.北京:法律出版社，2004.

［12］程合红.商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护［M］.北京:中国人民大学出版社，2002.

［13］孙培福，黄春燕.法律方法中的逻辑真谛［J］.齐鲁学刊，2012，(1).

［14］刘艳.不动产登记与事实物权的法律判断［J］.齐鲁学刊，2013，(5).