法人类学视角的法:静态与动态

2014-02-05谢晖

政法论丛 2014年3期

关键词：规范

谢晖

(中南大学法学院，湖南长沙 410083)

作为法学的基础性概念，法是什么?这是法学研究中的一个永恒话题，同时也是学者们议论纷纭、但又莫衷一是的话题。恰如在哲学研究中，哲学是什么，在文化学研究中，文化是什么一样，是个极具诱惑力，但又让人深感“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的问题。站在分析实证主义视角，抛开国家法的法概念，便觉空洞无物;站在自然—价值法学立场，则舍弃自然法或价值关照的法，可谓非法;站在社会学法学立场，法主要不是纸面的规则，而是行动中的规则(法)……如此等等，不一而足。那么，法人类学视角的法又是什么?在一定意义上，这是奠定并进一步开发法人类学的基石概念。

一、法人类学需要法的概念吗?

作为一种只关心有关初民社会法律的事实并加描述，而不太关注对事物(法)定性的学问，法人类学是否需要法的概念?这是颇有争议的问题。把法律仅仅当作事实的观点，强调无须给法律下什么定义，只需要阐明事实，让事实自己张开嘴巴“为它自己说话”就行。但主张在事实中抽象出一般理论问题的学者则主张，尽管对法人类学而言，事实永远是言说的基本根据，但能否在事实中对法律给出一个定性的描述，仍然是法人类学研究到一定程度后需要面对的问题①。当代法人类学的著名学者霍贝尔在研究初民的法律时，就持后一种立场，并对法人类学视角的法律给出了一个基本的界定。

这种争论给我们的启示是:一方面，事实果真会自己说话吗?众所周知，无论是在法人类学视野所观察到规范事实，还是在其他视角观察到的事实，都是经过了主体主观过滤的事实。纯粹客观的事实并不像人们开口说话，也不会自我开口自说自话。只有经过了主体主观世界过滤的事实，才能经由主体替它说话。因之，抛开主体的观察、加工和语言提炼，事实只是一种自在的存在，不会变成一种自觉的存在。这样的常识，在古典中国的哲学论辩中，特别是有关心物之辩中，已有较为充分的展开②。

不但如此，在当代诠释学视野中，不带有前见的理解是不存在的，甚至前见是理解得以成立的前提。即便所谓摒弃了先入为主的人类学视角的事实描述，也不可避免地是带有前见的一种理解形式。例如在研究样本的选择上，一位人类学家究竟着眼于研究哪个民族、哪个地方或哪个部落的法律问题，往往并非随机的，而是有计划的结果。同时，对不同民族、不同部落或不同地方用以解决纠纷的机制，运用现代人所熟知的法律这样的词汇命名，本身表明前见在法人类学者采取研究行为之前即有的作用。而法人类学者展开研究的知识素养、专业基础等等，都构成他们理解法律的重要基础——为什么法人类学者视角的法，与价值法学者视角的法、或者规范法学者视角的法会轩轾冲突?原因或许就在于其知识基础和前见的差异。所以，法律人类学同其他一切理解形式一样，不可能不带有人类主观因素对事实的过滤。法人类学者所能描述的，仅仅是对自己看到、听到或观察到的事物的描述，不可能如空想主义者那样虚构事实进行描述，这已经证明了法人类学追求纯粹事实描述、让事实本身说话的虚妄，反而表明法人类学者操纵事实，并让事实代替其说话的真实，即前见的真实。

所以，笔者想在此借用伽达默尔对前见的正名(尽管伽达默尔本人把前见二分为合理的和不合理的，但笔者以为，即使不合理的前见，对一位具体的理解者而言，仍然支配着他对事物的理解)，说明不带有前见的纯粹事实的描述，或者让事实说话本身的空想。同时阐明法人类学对法概念的需要——法人类学视角的法概念不是由法的事实所表明的，而是由人类学描述和理解的事实所表明的，既然如此，为何不能进一步在本质上得出一个法人类学视角的法概念?请看伽达默尔的如下论述:

“在理性的绝对的自我构造的观念下表现为有限制的前见的东西，其实属于历史实在本身。如果我们想正确地对待人类的有限的历史的存在方式，那么我们就必须为前见概念根本恢复名誉，并承认有合理的前见存在。”

“实际上前见就是一种判断，它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被寄予的。在法学词汇里，一个前见就是实际终审判断之前的一种正当的先行判决……”

“所以，前见……并不意味着一种错误的判断。它的概念包含它可以具有肯定的和否定的东西。”［1］P355

由此可见，只要事实被装置于主体的大脑，经过主体认知的过滤，则对法律从事实世界概念领域的提升，就是不可避免的。或者说，概念本身是学者描述事实的方式，任何事实描述都是带有概念前理解的描述，对法律的理解也不例外。当霍贝尔把伊富高人的亲属关系规则概括为其私法、把阿散蒂人的公共交往结构及其规则概括为其“君主立宪政体和公法”③时，谁能说这些概括全系事实说话，而不是借用事实说作者自己带有前见的话?

法人类学需要法概念，不仅在于法人类学者的研究，总是把人类学所观察到的事实代入其主观世界过滤和加工的活动，也不仅在于法人类学者的研究总是带有前见的研究，还在于法人类学者的研究，绝不仅仅是对人们规范行为事实的白描，而是深深地打上了研究者推敲、分析和明辨烙印的描述。所谓纯粹的白描，一方面不可能，即便利用现代录音和录像技术对一个特定事件的描述，也只能是遗漏一系列细节的描述，因此，很多时候“有图未必有真相”。而画面背后的人物心理、人际关系路线、规范运作的较量等等，更是画面不可能呈现的领域，更何况文字对事实的描述，只能是挂一漏万的。为了取得文字描述的效果，就更需要法人类学者在诸多事实中，选择最有典型意义的事例予以描述和展开。在这个意义上，选取何种事例本身就说明作者有关法的界定和立场。

即便如此，法人类学也不满足于对典型事证的简单或详尽的描述，反之，在描述过程中加入描述者的判断和推理，是法人类学者习见的叙事方式。对此，我们在马林诺夫斯基的《初民的习俗与犯罪》中不难看出。例如他在非常简要地叙述了新几内亚一带居住的一支马来人部落的生活环境和习惯之后，紧接着就浓墨重彩地来讨论马来人的生活究竟是共产制的还是其他制度的问题。他在介绍了他人有关马来人的共产生活的观点后批评道:“说他们什么都可以，决不能指其为共产。马来社会里，支配财产的制度，很有许多混合而复杂的，但绝对不是什么共产主义或社会主义。近代的股份公司，有时也叫做共同企业，但事实上，如果我们以近代的经济状况和政治思想为根据强把一班生番的组织，归纳于甚么共产主义资本主义或是股份公司等名词，我们一定犯了很大错误了。所以要解释他们的法律思想，我们只有将具体事实来证明。”［2］P14值得注意的是，他在文中的几乎所有描述都伴随着分析和评论，可谓夹叙夹议的典例。因此，全文所表达的，绝不仅仅是他对所观察的原始人规范行为的一般描述，反而通过夹叙夹议，向世人呈现了一个清晰、有理念、有概念的初民社会的犯罪与习俗世界，同时也把其纳入到法律的分析视界，并最终给出了研究初民社会法律的一般方法以及初民社会的法律含义。

费氏对初民社会法律基于人类学视角的分析，具有典范意义，但又不是孤例。被人普遍称道的霍贝尔的《初民的法律》一书，是这种夹叙夹议的又一典型范例。在没有文字可藉规范的初民世界，霍贝尔每描述他所研究的一个原始部落及其法律事实之后，总要以成文的方式、借用他所归纳、总结的前提进行逻辑推论，提纯其规范世界。这里分别看看他对爱斯基摩人司法方式和科曼奇人生活方式的两条前提归纳、总结和推论:

1、有关爱斯基摩人司法特征的前提和推论(选一):“前提1:由于一切动物都拥有灵魂，神灵鬼怪也具有同人类相类似的情感。推论1:某些行为会使它们愉悦，而其它一切行为则会惹怒它们。”

2、有关科曼奇人生活方式的一个前提和推论(选一):“前提1:个人在一切事物中是至高无上的。前提2:男人在不断立取战功、搜罗马匹和女人的奋斗中实现自我。前提3:女子在性生活和经济生活中的作用为社会所需要，其他地位低于并隶属于男子。推论1:丈夫对其妻子性的权利，限于他自己和他的兄弟之间。”［3］P73

霍贝尔的上述推论，皆建立在对爱斯基摩人和科曼奇人规范生活的事实描述基础上，但一方面，由这些前提和推论可知，霍贝尔在描述上述初民社会组织的规则时，不仅仅着眼于描述事实本身，而是透过事实的归纳和总结，得出有关法律的结论。另一方面，这些规则前提和推论的得出，尽管出自爱斯基摩人和科曼奇人的规范生活，但他们的规范生活本身没有给出这种学理上的规范总结。可以预料，他们通过日常行为践行者“行动中的法”，但作为文字描述的学理总结不能满足于描述“行动中的法”本身，而需要借助语词、逻辑和修辞等的力量，把散乱的日常生活世界归类为有序的文字规范世界。因此，法律人类学在这里不是复制人们规范交往中行动的事实——尽管对相关事实的描述如此重要，法律人类学必须在描述规范性交往行为的事实基础上，抽象出一套相关的文字规范系统，甚至描述本身也是这一抽象过程。其实这个过程，是一个对象与命名的关系过程，是一个“物与词”的关系对应体系，或者用中国传统的哲学术语，乃是一个实与名的关系问题。

所谓名，在本质上就是概念，它既是人们认识事物的结果，也是进一步认识事物的起点和基本单位。离开了名，人们尽管也可以认知事物，但这种认知不可避免地会蹈入对事物的重复认识中。借用简单再生产和扩大再生产的经济学概念，弃名而循物的认识方式，不过是知识的简单再生产过程，它使只是处于简单循环状态，无法形成知识的积累和扩张。而循名责实、进而再循实命名的认识路线，既是知识的继承过程，同时也是知识的创造过程和扩大再生产活动。它意味着人类对对象的认识越深刻，相应地表述对象的符号系统也越复杂。在这个意义上，没有离开命名(概念)的所谓白描。即使一个人借助录音和录像对事实的展现，也在表达着其主观认知活动。

如果说法人类学对人们规范交往的事实之白描本身业已透露着法人类学家对于法的主观认知及其界定的话，那么，通过专门的概念——诸如什么是法这样的问题的描述，就更是法人类学得以建立的基础性概念。或以为，法人类学的基础就是初民或异民族人们规范交往的事实④，因此，什么是法这样的问题或结论并不构成法人类学的基础性概念。对这样的观点，笔者持谨慎的保留态度。初民也罢、现代人也罢，人们规范交往的事实本身虽含有学问因素，但它并不是学问。它只是人们交往行为中的一种生存智慧，只有对它予以恰当的命名，才能为进一步的研究和升华奠定基础，也为建立法人类学奠定并提供基础性概念。不对法本身是什么做出法人类学视角的界定，或者一味把法界定为价值法学、规范法学或社会法学视角上的概念，而排斥从人类学视角对法做出界定，这两种情形都会严重地掣制法人类学作为一门学科或一种学问体系的建立。前者使法人类学只能停留在材料的搜集和整理中，后者则把法人类学的粗狂材料任由精细的剪刀不断剪裁，反倒丧失了法人类学立足的基础，结果如恩格斯的著名结论一样:“在氏族制度内部，还没有权利和义务的分别;参与公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的;在印第安人看来，这些问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。同样，部落和氏族分为不同的阶级也是不可能的……”［4］P159于是，法律只能被界定在如下范畴内，从而法人类学也皮之不存，毛将焉附!“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”［4］P159

正因如此，所以，法人类学者一般地还是要给法律以人类学视角的界定，以满足法人类学研究和学科建设的基本需要。

二、法人类学的法概念之梳理

在法人类学演进中，该学科的代表人物们在法人类学视角对法律作出了并不相同的界定，即便很不相同，但重要的是他们大都对法律作出了概念性的描述。这在事实上既回答了前述法人类学需不需要对法做出概念性描述的问题，同时也在不同的论者立场上解决了法人类学对法律的本体性认知。从而让法人类学在描述之外，秉有了反思性提升的理论气质。下面笔者以马林诺夫斯基、霍贝尔、吉尔茨等学者有关法律的界定为例，予以说明。

1、马林诺夫斯基:法是互助合作的相互性规范

马林诺夫斯基在谈到“人类学之法律定义”时这样指出:“法律这个东西，一方面的人对于他感到束缚的义务，一方面的人对之又感到应得的权利。这是他所以异于其它条文之点。法律并不仅心理的动机，也由于一种社会机能的拘束。我们知道的，这是基于互助的原则，相互义务之平等的分配，把这种权利连合起来就成为重复的关系性。同时举行这些事体时，又必用一定的仪式，使社会对制度无批评之可能，更可以促进他的拘束力。”［2］

马氏的上述界定，乃是基于对一支马来人法律生活的观察而得出的。但是笔者想，他绝不仅仅是针对这一支马来人的规范而对法下定义，而是基于人类学的立场对法律下一般的定义。这样的定义，不仅适用于分析马来人的规范(法律)生活，而且对理解现代发达社会的法律生活也具有适用性——毕竟人类的一般生活，在最基础部分是永恒地传递并可沟通的。

如果拆解一下马氏的法律定义，可以看到几个关键词:其一是义务和权利。法律对于人而言，既是义务之束缚，也是权利之享有。或者法律就是用以在交往主体间分配权利和义务的规范体系。因此，权利和义务就构成法律之为法律，而不是其他规范的基石范畴。即便在初民社会，法律分配权利和义务的功能也毕现无遗。这种对法律的界定，难道不能同样适用于我们对现代社会法律的分析吗?或以为，这种结论是马氏作为一位来自西方的学者，按照近世西人的法律传统照猫画虎地处理初民社会的法。固然不能否认马氏或有这种前见，但只要这一前见能够妥适于对马来人的分析，又有何关系呢?以这种对法律的人质，反观上世纪末法学界有人主张的前资本主义法是“义务本位”的，资本主义法是“权利本位”的，社会主义法是“新型权利本位”的⑤，虽然能够感受到论者理论创新的勇气，但也不难发现游谈无根的想当然——失却权利义务相互性的法律，不但是跛脚的，而且在人类历史上是缺乏事实根据的。

其二是相互性。法律是因人类交往的相互性而设定的规则，因此，离开相互性而理解法律，只能使法律退到主权者命令的单向度强制境地。所谓相互性，在本质上缘于个体的人需要合作以获取更大、更高、更多的需要。针对人的合作或者“群”，荀况曾指出:“人力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也?人能群而彼不能群也。人何以能群?曰:分。”⑥这段两千多年前的经典分析，剖析了人之所以为人的根本所在，同时也说明人际交往相互性的基本道理——任何个体(分)的人，不可能单独满足其全方位的需要，于是，和他人结成群体就是实现这种需要的基本途径;同时个体存在本身又是实现群体交往(合作)的前提和资本，因此，个体存在和群体合作交往，是人类两个不可或缺的面向，也是人际交往相互性的基本宗旨。法律秩序的安排，是为确保这种相互性得以用理性的方式呈现，而权利义务就是相互性的基本规范形式。

如果说相互性贯穿于人类组织社会的全过程的话，那么，商业社会的贸易活动，更淋漓尽致地反映着人类交往行为的相互性，因此，法律对相互性的安排，也更能够发挥用场。科斯在强调交易成本的时候，恰恰是在交易活动的相互性意义上论述的。在一个交易的社会，我们无可避免地面对相互性，所以，针对其在《社会成本问题》中开宗明义提出的问题，他以批判和反思的语气深刻地指出:“传统的方法掩盖了不得不做出的选择实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是:如何制止甲。但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”［5］P4正是社会交往及其利害得失之间具有相互性，所以，法律对具有相互性的社会关系之安排——权利义务的分配必须小心翼翼、谨小慎微。这不论在初民的简单社会、小型社会，还是在现代的复杂社会、大型社会，并无例外。如果一个社会失却了相互性而堕入单向度状态，就既无须计量成本，不在乎所谓“数目字管理”⑦，同时，也纯粹靠命令调整就足矣，法律也就堕为纯粹的命令了。

其三是拘束力。法律既体现着释欲的权利规范，也表达着节欲的义务规范。因此，它既不能纵欲，也不能禁欲。尽管释欲及权利如此重要，但无论从心理感觉还是事实表现看，法律之所以有拘束力，恰恰在于通过义务而满足节欲的需要。所以，如果说权利和释欲要求法律的普遍性，那么，义务和节欲更要求法律具有普遍性。进而，法律的拘束力不仅仅来自纸面的节欲义务，而来自社会结构本身，这种社会结构即前述人类交往行为的相互性。所以，法律所依赖的社会本身是个犬牙交错、相互制约的体系，而不是单向度的制约体系。法律作为社会关系的调节者，其拘束力也主要来自社会结构本身的特征。当然，法律的拘束力还来自人们对它的自觉，这主要通过法律的日常的仪式化运作来实现。在这样的运作中，法律获得了社会主体的信任和依赖。可以说，这种依赖就是法律对人的异化——人创造了法律，人却作茧自缚地缩回到法律的网罗中。所以，庄周对法律的批判是根本性的，但人类、社会和法律都不会循着庄周走。

2、霍贝尔:法是基于社会公认的特许权的强制性规范

霍贝尔在论及“法是什么”时，对法做出了如下的界定:“法是这样一种社会规范，当他被忽视和违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制。”［3］和马林诺夫斯基的法律定义相比较，霍贝尔在这里并没有对法律给出一个较为完整的定义，毋宁说他对法律的看法，就在于其对几个初民部落纠纷解决和规范生活的描述、研究和推论中。上述对法律的基本界定，也和其所研究的初民社会法律的相对简单状况适成对照。不过尽管如此，和马氏相较他对法律的界定仍能补充法律效力或有力的另一个重要来源，即法律背后社会公认的特权和强制。因此，笔者愿在这里把它作为马氏法律定义的补充来论述。

在这个简短的法律界定中，霍氏强调了法律的社会规范、社会公认、权威主体及其特许权、以及在权威主体主导下的强制保障力等属性。法律的社会规范属性，在本质上就是法律的权利义务属性，因为法律就是借助权利和义务的双重规范交互作用而调整社会关系的;社会公认，在此不仅是对权威主体的公认，而且也指向对法律这种社会规范的公认。因为权威主体的设立，其实质是为了满足或保障法律规范的运行。这种公认其实也是一种接受，是法律拘束力或有效力的重要基础和一般保障，这一情形，在马氏的法律定义中也不难发现。

因此，霍氏该定义的核心所在，在于权威主体及其特许权对法律的强制保障，或者在强制保障机制下，法律有效的另一重因素。法律固然因为人们的公认而获得合法性，也获得其通行无阻的效力，但仅仅停留在人们的公认层面，尚不能确保法律遭违反时来自公共(公认的)强制力的必然应对措施，从而法律只能被耽空。法律尽管不惟强制力，但没有强制力作保障的法律，恰如拔掉牙齿的老虎。在这个意义上，强制力是法律有效的另外一个重要决定因素。我们可以把法律有效的力量分为两翼，一翼是人们对法律的认可和自觉，它只能作用于人们合乎法律的日常交往行为或者即便违背法律，也能自觉按照违背法律的责任履行的场合;另一翼是对法律的强制保障，它作用于人们违背法律，且不能自觉履行违背法律义务的场合。对于法律的有效而言，尽管前者是确保它的基础性和前提性因素，但后者更能凸显法律的有效和有力。为什么?因为这种强制力量适用于法律日常的调整路线遭遇挑战之际，即它作用于法律的非常状态。如果把法律调整过程喻为一出戏，则社会冲突和纠纷是这出戏的高潮部分，因此更容易博得社会主体的格外关注。而强制性则主导着这出戏的高潮走向，从而担当着这出戏高潮部分中的关键角色。

法人类学所面对的法也是如此。未深入异文化、特别是初民社会中法律世界的人们，很容易耽入一种想象:在初民社会，一切规则的执行，都靠人们的自觉。在一定意义上，这虽然不假，但可以肯定这很不全面。对此，只要放眼我国农村地区、少数民族地区和边远地区社会纠纷的处理及其强制力量的作用，就不难发现。总之，霍氏从人类学视角对法律的界定，有效补充了马氏法律定义的不足，但由于两种定义间的补充性质，笔者把其放在一类定义模式中加以论述。这和后文吉尔茨在人类学视角对法律的界定相比较，是完全不同类型和不同方式的界定。

3、吉尔茨:法律是“地方性知识”

人类学家吉尔茨在其《地方性知识:事实与法律的比较透视》中多次强调指出:“我始终认为……法律就是地方性知识，地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色(accent)，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识”;

“依据地方性知识(直觉和直接个案)认识法律，或主张法律本身就是地方性知识……反对用社会共识来解释法律的实际效力，而倡导用寻求意义的方法对之加以解释;深信法律多元化趋向不是一条转眼即逝的歧路，而是当下社会的核心特征;认为自我理解与他人理解在法律之中，一如在其他文化领域，都具有内在勾连性。”［6］P126

透过吉尔茨在法人类学视角对法律的命题，能否推出如下几个方面?

第一、法律的地方性。这是吉尔茨有关法律命题的基础认知，虽然他强调法律的地方性不仅指“空间、时间、阶级和各种问题”，但毋庸置疑这些问题是地方性知识中的应有之义。或许作为地方性知识的法律会有跨越空间、时间、阶级的相似性⑧，但无论如何，这些都不影响对法律作为地方性知识的界定。或以为，地方性这个说法是靠不住的，因为人毕竟是善于迁徙的动物，地方及其法律总是因人的迁徙而扩张或限缩，甚至有时一个族群会对先前生活的地方彻底放弃。那么，这时地方性知识中的“地方”在哪里?

其实吉尔茨在文中的讨论，恰恰在回答这样的疑问。所以，他才强调地方在“空间、时间、阶级和各种问题”之外的意蕴。尽管如此，尽管人是善于迁徙的动物，但人照例也是喜欢怀旧的动物。故土难离不仅是农耕民族的多愁善感，也一样是商旅民族、游牧民族无法释怀的乡愁，因为毕竟“在路上”的人，都在苦苦地追求“诗意地栖居”、寻求“存在的家”。因此才有“人生自古伤离别，更那堪冷落清秋节”的慨叹!因此，作为地方性知识的法律，离不开对一定空间的划界，对一定时间的区隔和对一定阶级阶层的类分。毕竟什么山上唱什么歌，什么时代说什么话，人以群分、物以类聚。这些我们耳熟能详的格言，不正是对法律之地方性的典型描述吗?因此，抛弃上述地方性因素而谈论法律的地方性，终究给人游谈无根的印象。要真正把握法律是地方性知识，坐实“地方”本身的限度，无疑既必要且重要。

第二、法律的文化性。尽管“法律是地方性知识”的命题，直观地给人们透出了法律和作为空间、时间、甚至阶级(主体)的地方的关联，但法律作为人类的造作，它和人的文化本性息息相关。无论何种地方性知识，归根结底都可归类到地方的文化符码中予以理解。所以，梁治平强调要对法律作文化的解释:“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。”［7］P11“文化解释的主旨即是要尽可能摒去误解、曲解，深入古代人的世界去了解他们独特的经验，同时丰富我们关于人类经验的认识。”［8］P63尽管在笔者看来，梁氏强调法律文化解释的向后看——“深入古代人的世界”是有所偏颇的，因为文化不会定格于生成当时，而且在流变中不断地生成。同时，即使新生成的文化(文化学者所谓的“新传统”)也有其独特的面相。但无论向前看还是向后看，对法律本身作文化的关照和解释，是人们在历史本体意义上观察法律时所逃避不了的宿命。例如法律移植，表象上看不过是域外法律规则的简单移植过程，但实质上，却是根据特定的文化理解去消化和稀释的过程。

所以赵旭东这样总结作为文化的法律:“在今天，不仅是人类学家自己，甚至连他们所研究的本土的人民都在强调把法律秩序与文化体系结合在一起。并以此为基础提出进一步的民族认同的诉求。在这些本土人的思想中，法律的认同是以文化的认同为前提的。”［9］P28因此，虽然我们已经无可避免地面对一个籍由经济的全球贸易、政治的全球对话和文化的全球交流而带来的法律的全球化⑨，但具体到不同民族、不同国家、不同宗教的世界，法律全球化一定是一个在不同文化体系下再理解和再阐释的过程，是一个从一般性向个别性、文化性回归的过程，唯其如此，我们才能在全球化的“法律一元结构”中寻见丰富多彩的人类智慧和规范生活方式，并由之继续增益于动态行进中的法律全球化。作为地方性知识的法律的文化性，所提示的正是对法律运作的事实的关注，因此，它不热衷于和概念流俗，而执著于和事实共舞。只有这样，法律作为地方性知识，才能获得人们认知的属性，才具有知识本身的价值，才从经验事实升华为本体结构，而不囿于空间、时间或一定的阶级。这样，尽管吉尔茨反对用社会共识来解释法律的实际效力，但他却极力主张并积极推进法律作为地方性知识的共识。

第三、法律的多元性。经由法律的文化性，一个合乎逻辑的推理是法律的多元存在。不仅如此，这也是法律存在的一个事实。法律的这种多元存在，在比较法意义上更有价值，因为任何比较法研究都立基于不同国家、甚至同一国家内部法律的不同或差异，否则，皮之不存，毛将焉附?然而，这样的法律多元观念，仍然属于法律实证主义的逻辑。

法人类学在文化和意义视角强调法律多元，对此，千叶正士有多视角的独特分析:“法律多元即是在基于一个国家法律文化之上的统一的国家法之下，每一个社会—法律体关于保存和重新阐述其法律文化所进行的内部斗争和决定”;“在国家法和国际法文化之间的关系中所提出的是基于法律文化的另一种法律多元，其中国家法应被理解为扩展到国家法律文化”;“我们就法律多元可以得出概略的结论，它包含有次级法律文化、国家法和国际法律文化组成的三重结构，而不限于流行的二重结构。”［10］P222显然，这是个对法律多元之宏观结构的阐述。如果放在微观的视角，完全可以借用作者所引用的弗里德曼有关法律多元的论述，即把法律多元划分为横向的以对等文化区域为界度的法律多元(水平的)和纵向的以隶属性文化区域为界度的法律多元(垂直的)，尽管弗里德曼着眼于“非西方”视角的观察⑩，但只要这一观察具有普适性，又何尝不能扩展开去?重要的是，从人类学视角对法律多元性的观察，并不止于法律多元本身，而且关注法律多元由文化决定性导向普适性。这里的普适性有两重含义，一是法律的文化性适用于理解和解释所有法律现象——无论西方的还是非西方的，无论发达国家的还是发展中国家的，无论基督教世界的还是伊斯兰教世界的，也无论高级社会的还是初民社会的;二是作为地方的、文化的和多元的法律，具有对话性和可沟通性。这是下文要讨论的问题。

第四、法律的可沟通性。在前述引文中，吉尔茨已经表达了多元法律或者法律作为地方性知识的可沟通性。即“自我理解与他人理解在法律之中……都具有内在勾连性”，笔者认为，这种内在勾连性，就是法律作为地方性知识的可沟通性。法律是地方性知识既源自法学家们经验的观察，同时也需要法学家展开来，在“多元知识”之间比较并扩展，进而验证和提升这一结论，从而在更高处发现人类规范生活的相互交流和共同提高的姻缘所系和动力所在。

“任何一个文明和社会都只能以他自己的方式去经验世界，而这意味着他同时失去了以另外一种方式经验世界的可能性。这种经验的有限性无疑是人类生存的真实状况，然而同样确定的是，正是这种有限性构成了作为整体的人类经验无限丰富和多样的源泉，使我们不至因为智虑枯竭而丧失应对未来的能力。”［8］梁治平的如上结论，既可以看作地方性、文化性、经验性和有限性的法律，如何被结构在整体性、一般性的人类长远发展目标中。这里其实隐含着沟通的可能性和必要性。尽管法律是地方性知识，但这不是说对法律的认识以及法律自身的发展就局限于地方，反之，在比较、沟通与合作中，通过地方性知识之间的斗争、博弈、对话与合作，法律的地方性、文化性和多元性，有助于提升人们在法律智慧库中寻求应变未来世界发展和变化的能力。当今世界的对话格局以及在此基础之上逐渐成型的“对话的法律全球化”⑪，或许是对法律作为地方性知识的这种可沟通性的有效诠释。当然，这也意味着法律作为地方性知识，作为地方性、文化性和多元性的存在，只能是、并永远是法律全球对话的前提，而不能因为全球对话的结果而一劳永逸，消除法律作为地方性知识的判断。

以上是法人类学有关法律概念的几种主要表述，笔者引述它们并分析其内在含义，既在介绍之，也在解释并说明之。但是停留在法人类学自身关于法律的界定而展开，尚不足以深刻领会法人类学关于法律的界定。把它和其他法学流派有关法律的概念作些比较分析，既可以深入领会法人类学的法概念，也可以在更广阔的思想视野中看待法律。

三、法人类学的法概念:静态与动态

尽管不少法人类学家在其各自视角都对法得出了定性的结论，但笔者以为，为了更符合汉语世界读者的阅读和理解习惯，给出一个法人类学视角的完整的法概念，既是必要的，也是可能的。那么，这样的表述应是什么?法人类学视角的法，是指这样一种规范:在一定的文化空间里，被社会—文化主体所普遍接受的、具有规范内容(权利义务分配)的、对交往主体具有普遍拘束力的、并可据以裁断人们纠纷的(可诉性)行为规范。对这个概念，可以在静态和动态两个视角予以剖析处理:

1、法人类学视角的法概念:静态的理解。

在静态视角，法人类学视角的法概念涉及四个关键词，即接受、规范、拘束和可诉。

第一，主体属性:接受。接受或可接受性是定义法人类学视角的法律时，需要首先考量的静态因素，因为它表达了法人类学视角法概念的主体维度。法的基本目的和功能，是为人的相互性所准备的，即为人的交往关系所准备的，所以，脱离人的交往关系，抛开人际关系的相互性，法律也就失却了目的、丧失了功能。尤其是初民社会、乡村地区、边远地区和民间社会的法，并不是为了某种意识形态的宣示而存在的，而是长期生活经验的总结，因此，被生活在其中的主体所接受，乃是法更有效地发挥作用的前提。

但接受在事实上通过多个向度来实现:例如因为强制。在人类历史上，大量的法之所以被接受，是因为社会的强者借助强力推动的结果。并且一般的情形是:每种新规范的产生，常常经由强制的力量来推动。今天新加坡的严格法治之所以被人们普遍遵行并接受，就在于强力推行的违法重罚制度。法人类学的观察也不时提供这样的例证。例如盛行于黔东南苗族地区的对违法行为“罚三个100”(或“罚三个120”)的规定⑫，就以强力推进了人们对法的接受。

然而，纯粹的强制并不能生成人们对法的自愿的接受，因之，借助温馨的教化机制以达到接受的目的，仍是法接受的一种选项。例如中国明清之际的乡约，常采取教化的方式得以贯彻⑬。如今我国一些地方仍存在的“歌唱的法律”，如一些苗族地区的“议榔词”⑭，就具有明显的教化功能。不过深入剖析，这种教化的实质，仍是一种心理的强制。它与行为的强制一里一表、相互作用，共同施压以收法的接受效果。

法的接受还可因为传统或者习惯，所谓习惯成自然对理解法的接受不无价值。强制或者教化之所以能生成接受的效果，在于长期的坚持会让人习惯成自然。而行为的相传和模仿这种自然的社会机制，会更进一步潜移默化地强化人们对法的接受。费孝通在《乡土中国》中的相关结论生动地描述了对法的这种接受机理⑮。

当然，最终意义上人们对法的接受，还需要法本身能够满足人们的利益需要。这就涉及法的其他属性，特别是规范属性——法对权利义务的分配属性。

第二，内容属性:规范。规范是在法人类学视角理解法的第二个静态属性，它表达着在法人类学视角理解法的内容维度。规范属性就是法对人们权利义务的分配属性。不少观点以为，权利义务模式的法观念，乃是近代以来的产物，在初民社会、乡土社会、边远社会或者民间社会，法中尚不存在明确的权利义务观念，实际的规则，只体现为义务，并无权利可言。那么，人类学研究中法的事实果真如此吗?

只要人们关注舅权制，就会发现，即使在初民社会、乡土社会、边远社会或者民间社会，法中照例存在权利的内容。在汉族地区尤其体现在红白事中，对舅舅及舅家的来宾必须以高规格的仪式迎接。在红事中，其隆重程度只有新娘娘家人可以媲美，而在白事中，对其迎接的隆重程度可谓最高。在我国一些少数民族地区，舅权不仅体现为权利，而且具有权力的属性⑯。特别是在以“走婚”驰名天下的摩梭人的实践中，舅权在当地民众中拥有崇高的地位和权威，就是家庭权威的最高象征。

而在古代社会盛行的契约、在当今一些民族地区仍然通行的用来标记权利的工具——“草标”和界桩、界碑(“埋岩”)等，都无不彰显着权利的内容，当然，把其置诸特定的社会关系中，也隐含了义务的内容，因此它们仍具有权利义务的规范属性。

因之，尽管在初民社会、乡土社会、边远社会和民间社会，法的规范性尚没有体现为现代法律那种严谨有致的安排，但其规范内容不但具有义务制约，而且也有权利赋予则是不争的事实。甚至在奴隶制度中，在奴隶人身依附的背后，也预示着奴隶主保护奴隶不被外人掠夺的义务，也预示着奴隶不被流离失所的权利。在雇佣关系中，照例预示着对依附于土地的农民，地主要保障其在雇佣期间生活和收益的权利⑰。所以，权利义务的规范属性，不仅属于现代发达社会、复杂社会，而且也适用于不发达社会、简约社会，并适用于在人类学视角界定法。

第三、功能属性:拘束。法人类视角的法，同样强调法对一定时空范围之内的全体主体的拘束功能。这是在功能视角理解法的静态属性。法对主体的拘束性，是由前述法的接受和规范两个属性所导致的必然结果。法的接受属性，决定了法具有一定契约的特征。对一定社会的全体成员而言，法就是一种公共约定。对它的遵循，不仅表达着对约定的承诺，而且是一种高尚道德的行为展示。在这个意义上，法及其对主体的拘束性，以及人们对这种拘束性的态度，又必然表现着法的道德使命。

如果说法的接受同时决定了接受法的拘束的道德向度的话，那么，法的规范属性对法的拘束而言，则提供了技术可能。法律作为社会控制的方式，其基本要求在于有可操作性，而可操作的基本根据，就是法律中对人们权利义务的安排和分布。所以，规范属性提供了法律拘束的技术标准，让人清晰地在可做(选择和放任)、必做(强制)、不做(禁止)之间进行选择。因为选择根据是规范，因此，选择的拘束力本身也来自规范的技术维度。

作为法的静态特征，拘束可分为强制的拘束和自觉的拘束两个方面。强制的拘束所针对的自然是违法行为，这时法律需要源自法律授权的公共主体的保障。而笔者以为，这又涉及法的可诉性问题，因此，笔者将在下文中展开阐述。因为公共主体的保障来自自上而下的强制力量，所以，在传统的法概念中，强制也是法律的属性。其实，根据这里的论述，强制只是法律的选择性要素，不是必然性要素。如果把它当作必然性要素，则意味着法律对主体而言，只是外在的，而不是和其生活交往息息相关的。因此，主体对法律的拒绝也就不难理解。同时，主体对法律的自觉及自觉的拘束力在逻辑上也难以呈现。

自觉的拘束力则体现为一定时空范围内的主体对法的自觉运用(权利)、自觉遵守(禁止性义务)和自觉履行(必行性义务)，也意味着对一切具有法律效力的约定(契约)、政令和事实等所体现出的权利义务关系状态的尊重。自觉的拘束力是法律主体自觉地把其结构于法律规范的过程，从而也是法律内化为主体心理和行为的标志。对法律的运作而言，它显然可以大大节约成本，促进效率。因此，在法学上关注并强调法的自觉的拘束力，比一味强调强制拘束力可以事半功倍地促进法律调整的目的。

第四，保障属性:可诉。可诉或可诉性是人类学视角上法的又一特征，它表明法律有效的保障维度。可以说，有法律就必然有违法，就有涉法争议，因而也就有诉讼。所以，无论违法、涉法争议还是诉讼，都是法律预设的必然结果。只要有纠纷，且法官或共同体权力组织能够根据法而裁断纠纷，这样的法可谓真正的有效力的法。否则，尽管有法的规定和外形，但法官或公权组织并不能根据这种法去解决人们的纠纷，换言之，纠纷当事人并不能根据这种法请求法官或公权组织予以救济，则可以肯定，这种法仅仅是意识形态的宣告，而不是人们举手投足、交往行为的行动准则，即这种法徒具虚名，不具实效。

因此，可诉是法的一般属性⑱。无论在法人类学视角，还是在价值法学、规范法学和社会法学视角看，这一结论都能成立。不但如此，而且可诉是法律有效的重要保障，也预示着法律强制力量的展示。前文笔者谈及把法律强制属性作为法律一般属性的否定，但同时肯定了强制作为法律选择属性的价值。在可诉概念中，既能表现法律的自觉拘束力，也能表现法律的强制拘束力，从而在可诉中对自觉和强制这两种法律的选择属性都可以得到关照。

之所以从中可以观照人们对法的自觉，在于可诉能够体现纠纷主体主动选择到公权组织解决纠纷的事实，也能够体现公权组织主动对违法行为在经过谨慎判断之后所采取的强制事实。所以，只要有了纠纷，有了违法犯罪，人们——不论是公权主体还是纠纷中的两造，首先想到通过公权主体依法解决相关纠纷，制止违法犯罪行为，就意味着法的可诉性，也意味着经由诉讼，法获得了主体自觉力量的保障。

之所以从中可以观照法的强制，在于一旦公权主体依法处理了纠纷——无论是什么样的纠纷，并且处理结果生效，其效力就是至高无上的，对当事人而言就是相关纠纷事实的最高和最后的法律，不能因任何理由拒绝履行。一旦有人拒绝履行，必然有公权组织的强制力跟进，采取强制履行的手法迫使当事人无条件接受。正是如上两个方面——自觉和强制，使得可诉本身获得了保障法律有效运行的职能。

或以为如上四方面，对其他法学流派的法概念而言照例可用。是的，笔者在此就是要寻求法概念的最一般的属性，并由此把法人类学的研究对象纳入法的范畴，从而回应并克服人们对法人类学以及和其紧密相关的民间法研究的责难。

2、法人类学视角的法概念:动态的理解。

在动态视角，法人类学的法概念，也涉及四个关键词，即地域、文化、多元和流动。

第一，地域表达的是法人类学之法概念在动态视角上的主体范围。长久以来，规范法学家们所强调的法律，限于国家主权观念下的地域，在国家主权之外，不存在法律。甚至连主权国家之间合作的结果——国际法也不纳入法学考察的视野，而认为它不过是实在道德。尽管如此，人们仍然坚韧不拔地寻求法律普遍适用的原理:一方面，在主权国家范围之内，法律应是统一的，除了主权者所颁布或认可的法律，再不容与之分庭抗礼的法律;另一方面，随着国际法的发展，世界法的概念和理想被提上议事日程。

但是法人类学严格地将法限于特定的地域。“法律是地方性知识”的著名结论，尽管所包含内容甚多，但地方性本身是这个结论的题中应有之义。法人类学家们的平常作业，也向来选样在小型社会做具体、深入和扎实的研究，而不愿坐而论道，做苦思冥想的功夫。他们对具体地方、民族、生活方式中法的关注和尊重，彰显着法学研究中的经验主义风格。尽管他们也不排斥透过经验，得出大胆且宏大的结论，甚至透过法律之地方性知识的努力，得出“作为宇宙哲学的法律”这样富有想像的诗意命题。法律的地域特征，不仅体现在非正式法上，而且也体现在正式法中。一方面，前述以主权国家为分界的法律概念，已经表明法的地域区隔;另一方面，在联邦制国家，法律一般体现为因地域而划界的多层级性，并且每一层级的法律，都具有完全的法律效力，所不同的，只是不同层级的法律效力的空间范围有别。这不像单一制国家那样，在法律的实践中严格设定不同法律的效力层次(而不是效力范围);第三方面，即便对统一的国家法，在运用过程中也必然有地方性的理解和解释。法律的地域特征，不是主张法律画地为牢，而是寻求法律之“地方性的普适性”。它既指“法律地方性知识”的结论可普遍适用于观察和理解人和法律，也指只有在对地方性知识了然于心的情形下，才能进行必要的比较、沟通和对话。诚所谓“入乡问俗、入国问禁”。法律就是在一定地域或时空的框架内，凸显其本身的文化主体性的。

第二，文化昭示的是法人类学之法概念在动态视角上的具体内容。说法律是地方性知识，在本质上讲，就是指法律是人们交往行为的一套文化理念和文化模式。因之，不少法人类学研究者，把法律与文化两者勾连起来，甚至法人类学对法律的研究，就是在法律这个领域探悉文化的真谛。不同地区和不同民族法律规范的内容、形式、运作的方式等之所以大相径庭，原因就在于法律所表达的文化内容之大相径庭。放弃对这些文化内容之细致入微的研究，人们只能大而化之地处理法律，无法深入领略法律世界的真正细节和感人“故事”。

同时，法律作为文化，其实是把法律带入特定的意义框架。文化即意义，但意义世界自来不像科学定理那样是一个只能如此，不能如彼的领域，反之，意义世界总是不可避免地会把特定主体的理解和偏见带入其中，因此，对意义领域，人们只能借助诠释予以处理，而不能全然根据科学的理念予以推广⑲。尽管实证主义曾力图在社会领域推进科学化的改造，但与此同时，广受欢迎的诠释学很快取代了实证主义的这种努力。这说明对文化的意义世界，人们理应抱守的态度是:意义是不同的，所以法律也是有别的。

法律作为文化，作为意义的存在，也在于凸显文化的平等性，或者进一步，也在于突出不同地域、不同民族、不同文化背景下的法律及其所代表的文化，是平等的。人类学的重要目的，就是打破从“庐山外面看庐山”的某种文化中心主义格局——尽管这会在宏观上看得很清晰，但正如诗人所言，你所看到的仅仅是庐山的“面目”，并不能明察秋毫地观察庐山的具体内容，所以要真正领略庐山，还需要深入庐山里面;同样，要真正观察法律，还需要深入不同文化背景下的法律世界。这样的理念，突出地宣示了人类学视角对法律的另一态度:只有善待不同民族、不同地域和不同文化背景下法律，人类才能摆脱文化中心主义的掣制和政治霸权主义的威胁，民族平等、文化平等、对话合作的人类规范交往才可能呈现。

第三，多元强调的是法人类学之法概念在动态视角上的表现方式。既然承认法律的地方性和文化性，就必然意味着法律的地域多元性和文化多元性。多元性在宏观上或许表现为前述千叶正士的“三重结构”，但在微观上，它是丰富多彩的。因此，不能认为只有进入法院起诉，才是纠纷处理在法律上的唯一选择。决斗(不仅刀剑决斗，也指类似《刘三姐》中所展示的歌唱决斗等)、私人协商、行会调处、村社干预、家(族)长决断等，对纠纷解决而言都照例具有法律意义。可见，法律多元表达了法律世界本来丰富多彩的事实——尽管法律要求整齐划一的秩序，但如何表现整齐划一?那是个文化的、多元的问题。

法律的多元存在也表明法律与法律之间的区别或不同。而如何看待区别或不同，恰恰是如何看待文化的问题，并进而如何看待地方主体性和文化主体性的关键所系。如果在人际交往中有求同存异的著名法则的话，那么，代议制民主制度的安排只是再现了人际交往的这一法则而已，多数决定只不过是求同存异的政治表达，而不是扼杀少数意见。同样的，在地区交往、族群交往、国家交往和国际组织的交往中，其基本前提是尊重参与交往的各个主体之法律的多元存在。可见，只有把法律置于多元的框架下时，所谓民族平等、国家平等、文化平等的宏大口号才能具象地落实为人们的行动。

还有，法律多元也意味着为法学研究的细化提供了条件和机遇。在法律一元的设定中，人的使命，就是设法如何绝对地服从法律，而法律学者的使命，就是提供人们更好地服从法律的学理。但在法律多元的理念下，尽管尊重、服从法律仍然是法律规制下的主体之使命，但这种服从每每被打上文化认同的印记，因此，服从就不是对暴力的屈从，而是人们的心悦诚服。法学家面对这样的法律，足以从事更细化、精化的学术研究，尤其在文化比较意义上从事法学学术研究。毫无疑问，这种法律观对深化和细化学术研究也提出了必然要求。

第四，流动展现的是法人类学之法概念在动态视角上的发展进化。法律固然是地方的、文化的、多元的，但恰恰是这些因素，反倒决定了法律也必须是流动的。所谓流动所强调的是:法律的地方性和文化性不是定于一律的，而是在横向交流和纵向发展中不断变化的。法律的这一属性，赋予法律以“流动的意义”。也是在这里，法律才具有生生不息地调整人们交往行为，并构造社会秩序的价值。

法律的流动性表现为两个方面，其一是地方性、文化性的法律之间因为横向交流而表现的流动性。这种流动可谓法律的水平流动。文化交流是多元文化的必然要求，也是时常可见的社会事实。法律文化也是如此。正因这样，人们在相邻的法律文化区域，常能发现不同法律文化之间的家族相似性，这说明他们之间交往和相互借鉴的频繁。因为法律文化交流的一个重要结果，就是法律文化间的融汇。这种融汇可能创生一种全新的法律文化;也可能仅仅是相互借鉴，但同时相互间相安无事地存在;当然，还有可能是一方同化另一方。相关的例证，在人类法律文化的交流中，比比皆是，恕不例举。其二是地方性文化性的法律之间因为纵向发展而表现的流动性。这种流动即法律的垂直流动。文化随着时代的变迁而大体朝向进化方向发展，法律作为文化也是一样。一方面，它在一代代地往下传承;另一方面，它也在传承过程中不断创新和发展。在这个意义上，所有的法律，既是历史流传的结果，因此必然具有传统性，并且传统性是法律合法性的一个重要来源;同时也是当下需要和创新的表达，因而也需具有现实性，这种现实性是法律合法性的基础性来源。这样，传承和创新，就成为法律垂直流动性的一体两面。

还必须指出的是，正是法律的流动性，决定了笔者在前文中提到的“对话的法律全球化”具有可能。也表明法律作为一种地方性知识、文化性智慧和多元性存在，每种法律都应具有一定的意义开放性。法律一旦失却意义开放性，则地方性意味着固步自封，文化性意味着抱残守缺，而多元性意味着坐井观天——可见，只有流动的地方性、文化性和多元性，才能保障法律的全球对话、包容对待和整体提升，也为人类秩序的合理调适提供源源不断的地方智慧、文化灵感和多元材料。

注释:

① 相关论争，参见［美］霍贝尔:《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第19—30页。

② 例如唯心的王守仁在回答友人的如下提问:“天下无心外之物，如此花树，在深山中自开自落，于我心亦何相关”时说:“你未看此花时，此花与汝心同归于寂。你来看此花时，则此花颜色一时明白起来，便知此花不在你的心外。”(《王阳明全集》，上海古籍出版社1992年版，第107—108页。

③ 参见［美］霍贝尔:《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第110—139页、238—285页。

④ 这里涉及法人类学的研究对象问题。法人类学的传统倾力于对原始人(或初民)规范交往事实的探索和研究，在一定意义上，这是对那些文明尚未进化到文字表达阶段的民族或部落的规范交往行为的研究。但如今其研究对象已经大大扩展，即便对高级文明中的规范交往，也可从法人类学视角予以研究(参见谢晖:《法(律)人类学的视野与困境》，载《暨南大学学报》2012年第2期)。

⑤ 参见张文显:《权利本位之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型权利本位法》，载《中国法学》1990年第4期;《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，《社会科学战线》1990年第3期。

⑥ 《荀子·王制》。

⑦ 参见［美］黄仁宇:《万历十五年》，中华书局1982年版，第259—274页。

⑧ 例如，有这样一种情形:笔者曾调查到在遥远的大西北一个村落和同样遥远的大西南一个村寨，两个完全不同的民族，对于违背村民公认的行为都有种几乎一样的处罚:在规定的期限和公共场所内，全村人和“违法者”不能搭话。还有一种情形是同村或同乡人集体迁徙外地，把本村或本乡的习惯法带到新迁移地，尽管空间挪移了，但作为地方性知识的法律却遵循着“属人原则”，在空间意义上扩展着其“地方性”。

⑨ 参见谢晖:《沟通理性与法治》，厦门大学出版社2011年版，第35—66页;《法治讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第197—262页。

⑩ 参见［日］千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第215—217页。

⑪ 参见谢晖:《论对话的法律全球化》，载《政法论坛》2013年第4期。

⑫ 参见徐晓光:《原生的法——黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》，中国政法大学出版社2010年版，第140—155页。

⑬ 参见董建辉:《明清乡约:理论演进与实践发展》，厦门大学出版社2008年版，第274—299页。

⑭ 参见唐德海:《议榔词》，载谢晖等主编:《民间法》(第八卷)，山东人民出版社2009年版，第394—401页。

⑮ 参见费孝通:《乡土中国》，三联书店1985年版，第1—7页。

⑯ 参见安宁等:《民族习惯法中的“阿舅形象”——以我国某些少数民族的习惯为个案》，载谢晖等主编:《民间法》(第六卷)，山东人民出版社2007年版，第454—468页。

⑰ 参见尚海涛:《民国时期华北地区农业雇佣习惯规范研究》，中国政法大学出版社2012年版，第179—255页。

⑱ 参见谢晖:《独立的司法与可诉的法》，载《法律科学》1999年第1期。

⑲ 参见谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第1—34页。

［1］［德］伽达默尔.真理与方法(上卷)［M］.洪汉鼎译，上海:上海译文出版社，1999.