贾 元

(北京大学法学院，北京 100871)

1987年判决的蒲连升、王明成故意杀人宣告无罪案［1］，被告人最后以情节显著轻微，危害不大判处无罪。这个曾经震惊全国的安乐死第一案一时间众说纷纭，而15年后的西安尿毒症患者问题以及荷兰的安乐死入罪在2001年又掀起了一股安乐死立法的讨论热潮。两次判决结论相同，但适用理由完全不同，判决回避了安乐死的性质。有学者认为，该判决结果虽然大致公允，但却在法律上对安乐死投了弃权票。笔者认为，该案判决理由不足以服人，法律根据也存在问题，不应根据第十三条的规定认定，而应通过对该条前半部分规定的反面解释来宣告无罪:一切危害社会的行为都是犯罪，那么，不危害社会的行为就不是犯罪;安乐死行为不危害社会，不能以犯罪论处［2］(P315)。

至今，这些讨论都仍局限在学理范围内而未进入立法者的视野。这样的行为究竟是否定罪?是否有阻却违法或责任的理由?在哪个定罪阶段出罪?因此，对于这些未入法的出罪事由，也就是超法规阻却事由，作为两种犯罪构成理论冲突的一个焦点问题，有必要对其概念、体系定位及其价值进行讨论。

一、超法规阻却事由的概念

(一)超法规阻却事由概念的分层剥离

对超法规阻却事由概念厘定可以分为两个层次来解决:第一层次是对超法规阻却事由这一概念的核心词语——阻却事由一词的选择;第二层次是对概念的整体界定。

阻却事由这种用法主要是来自于德日法系，德日法系立足于对行为实质违法性的考察，对于具有形式的违法性而不具有实质违法性的行为，称谓主要是违法阻却事由。近年来，我国直接引入德语体系下的Rechtfertigungs，被译为“正当化事由”，正当化事由或者正当化行为是现代刑法学广泛采用的称谓，在各大法系和理论体系中，都有学者采用了这类称谓。我国一些学者在论述正当防卫时也使用了“正当化事由”的概念，认为正当化事由指的是在具体事件中，两个法益发生了只能保护其中一个的情况下通过牺牲较小的法益而保护较大的法益的情况［3］(P76)。

定罪是一种肯定性判断，行为符合犯罪构成即为犯罪，其判断依据的是刑法的禁止性规范。但刑法也存在个别允许规范，以限制禁止规范的内容，正当化行为就是此类允许规范［4］。也有学者更加细致地区分阻却事由和正当化根据，认为“正当化根据是指那些能够排除行为违法性的情节和条件”［5］(P175)，将根据和事由放在两个层次来讨论。在正当化事由或说正当化行为的总概念下，还有关于正当化事由是否包括阻却违法和阻却责任两方面的争论。

一种观点认为，“在外延上，刑法中的正当化行为既包括正当防卫、紧急避险等法定的阻却违法事由，也包括义务冲突等超法规的违法阻却事由，还包括阻却责任的紧急避险等部分责任阻却事由;而责任阻却事由虽然包括无责任能力或者限定责任能力、违法性意识可能性的不存在、期待可能性的不存在等三种情形，但只有第三种情形，即因期待不可能而成立的责任阻却事由，才属于刑法中的正当化行为”［6］。另一种观点则没有这么鲜明的区分，如以紧急避险为例，在某些场合，紧急避险是阻却违法性的事由，而在另一些场合，则是责任阻却事由。笔者认为，不能将阻却违法、合法辩护事由等与判处犯罪或排除社会危害性行为等同，原因在于我国的平面式一次性评价体系和层层递进式的大陆法系评价体系在逻辑关系上不具有对称性，仅仅通过阻却事由这一个板块来局部对应，不符合我国刑法犯罪术语的含义和逻辑体系。

我国学界以前使用的排除社会危害性的称谓也不是十分合适。无论在何种法系，正当防卫等行为实质上都是为法秩序的整体精神所允许的不构成犯罪的行为，这类行为的这一属性是其在刑法中自始就有的，而非因某种犯罪因素的排除才取得［6］(P19)。排除社会危害性的称谓不能揭示此属性，排除行为社会危害性和排除行为的犯罪性也不能画上等号，如法律漏洞的存在，可能导致没有社会危害性的行为仍然被规定为犯罪。有鉴于此，可以部分借鉴德日语境，在排除犯罪的根据基础上使用一个统括的概念—— (超)法规阻却事由，在此之下区分正当化行为和免责行为，而不适用违法阻却和责任阻却的区分。这样，正当化行为对应违法性评价，引入正当化根据予以分析，免责行为对应有责性评价，用免责根据予以分析。

进行完第一层次的核心词语界定后，第二步就是对整个概念的解释。目前，学界大多还是区分违法和责任来讨论，在阻却违法这块，有的学者从违法性角度出发，认为超法规违法阻却事由是指刑法中没有明文规定，但缺乏实质为违法性，因而排除行为违法性的情形［7］。还有些学者从法秩序、法精神出发，界定为“虽然没有明确的法规依据，但依照法律秩序的整体精神，可以阻却行为违法性的事由”［8］(P628);“刑法虽无明文规定，但根据共同生活的观念和法律之精神应排除行为的违法性的事由”［9］;“刑法虽然未予明文规定，但从法秩序整体精神出发，应当为法律所宽容的正当化行为”［6］(P85)。可见，现有的概念，大多没有厘清犯罪构成和阻却事由的关系，强调排除犯罪性这个特点，但所呈现出的一些很模糊的概念，如法秩序、共同生活的观念和法律之精神等实在难以把握，这种概念并未强调出违法和责任阻却的区分，也没有体现出超法规的特点。

对于“正当化行为”这一概念，将其放入超法规阻却事由范畴来分析亦有不妥之处。这个称谓凸显出的是一种价值评价上的“正”和“当”，但实际上，在超法规阻却事由中，有些行为类型在价值评价上是正当的，如自救行为。但是有些行为，比如安乐死、执行命令等，恐怕不能完全承认其行为的正当性。在这个方面，有学者提出的思路值得借鉴，他在排除犯罪性行为这个概念下，进一步区分了行为情况和法律根据，即为行为在法律上寻找一个正当化的根据，这是在承认行为符合犯罪构成的前提下，利用正当化根据例外地将这种行为宣布不具有违法性，意味着“行为人的行为具有许可性，其他人有义务容忍其行为”［5］(P174)。

责任阻却与违法性下的正当化根据的根本区别在于，排除违法的行为是正确的，不仅不受刑罚，而且不受其他处罚，而排除罪责的行为虽然不受刑罚，但却需要根据其他法律来承担相应的责任［5］(P206)。在超法规阻却责任问题中，最有争议要属期待不可能问题。所谓“期待可能性是指，在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”［10］。在现代刑法学的规范性罪责概念语境下，期待可能性是判断责任不可或缺的规则要素，缺乏期待可能性可以构成阻却责任或者减免责任的事由。

(二)超法规阻却事由的概念界定

1.所谓“超法规”，并不是说对所有法律规定的超越，只是由于立法的滞后性，没有位列刑法条文规定之内，但仍然符合法秩序和法律的基本精神。也就是说，超法规阻却违法事由所依据的正当化根据，仍然是由法规规定的，包括法律和其他规定。超法规的“法规”，特指刑法，但正当化根据，则不一定在刑法之中。换句话说，超法规并非超越一切法规，也可能是在其他法规上存在允许性规定的［7］(P376)。这实际上是大陆法系的刑法理论中法秩序统一原理的体现。有学者指出，私法上的正当化可以成为刑法上的出罪事由，凡是被行政法或民事法所允许的行为，即不得在刑法上作为犯罪论处，这体现了其他法律对刑法的制约性。尽管我国现在没有普及这个观念，但应当在强调刑法对私法自治范围限制的同时强调反向限制［11］。

2.超法规的阻却行为，仍然是符合犯罪构成的。关于这个问题，学界一直有诸多争议，难有统一。笔者认为，犯罪构成阶段的判断，是一个形式违法性的判断，在这之后的实质违法性阶段，才是阻却事由的判断。前一个是完全依据刑法规定进行的禁止性规范的判断，后一个则是一个允许性规范的判断，是一个非罪的判断。这个判断必须建立在已符合刑法规定的犯罪要素基础之上，否则直接就可以通过法律规定出罪，而不用选择超法规评价。

3.并非所有的超法规事由都是正当的，没有社会危害性的，只是这种危害性相对轻微，不足以引起刑法的介入，或者和人身权利相比可以忽略，所以刑法才予以宽容。

4.要区分超法规阻却事由和法定阻却事由的概念和范围。一方面，两者的出罪根据有所不同，一个是刑法明文规定，另一个则是从法规则中推断而出;另一方面，法定阻却事由的行为人实施该类行为是其权利，而超法规阻却事由，行为人在实施时并不具有正当性，而是事后的一种出罪评价。

因此，超法规阻却事由的概念可以界定如下:虽然符合犯罪构成，但由于不具有实质违法性或无期待可能性，为保护更高的利益而对刑法没有明确出罪的行为予以非犯罪化的理由。因此，我国现有的将阻却事由局限在正当防卫和紧急避险的思路是不够全面的，对其他阻却事由的忽视是法律规定的一种漏洞。刑法这种规定的缺失使得刑法没有给一般民众一个明确的态度信号，不能起到导向作用，导致刑法的入罪容易而出罪困难的局面，强于打击犯罪而弱于人权保护，不能给普通民众以结果的准确预期，从而不能很好地维护权利。

二、超法规阻却事由的体系定位——外置化

我国犯罪构成理论与大陆法系、英美法系的犯罪构成理论有着体系上的差异，但无论我们采用什么样的称谓和形式，引入超法规阻却事由是对现有立法、司法技术不完善的一个有效的补充，最终要通过立法的不断完善，将超法规阻却事由纳入法律体系之中。我国的排除犯罪事由源于苏联的一元刑法理论，苏联没有独立的违法性判断，“即将刑事违法性作为犯罪的一个特征进行理论上的研究，和犯罪的概念密切相连但与犯罪构成没有关系，对犯罪的认定不起实际作用”［12］。而且犯罪概念和构成要件之间是一种抽象和具体的关系， “四要件”犯罪构成没有罪责和不法的明确划分，故而位于实质违法性之下的排除犯罪事由就在构成要件中难以找到合适的位置。

因此，基于中国犯罪构成体系的特殊性，我们无法将违法阻却和责任阻却分开嵌入到不同阶段的认定犯罪标准中，也无法整体放入已成封闭系统的“四要件”一次性判断体系里。由于对人权的保护和正当解释，我国应当另辟蹊径，将其视作独立于犯罪构成理论之外的一个领域，作为出罪的补充而不作为犯罪构成理论的组成部分，即将超法规阻却事由外置解释。一方面，这样可以将违法阻却和责任阻却放入一个部分，而不受违法有责不同阶段分界的影响;另一方面，这样不会对原有体系造成太大变动，同时又为司法提供了工具。但是这只是权宜之计，因为毕竟这样一个定位不明的超法规阻却事由很容易造成法官的自由裁量权膨胀，最终还是要通过调整犯罪论体系引入违法性、有责性判断，明确定罪阶段的方法在保障人权的同时限制法官滥用超法规阻却事由的现象。

三、现代法治视野下超法规阻却事由的前景

超法规阻却事由的承认不但可能，而且必要。这是社会秩序的变化、刑法谦抑性理论的要求，也是形式违法性和实质违法性之间对立统一的要求，更是法律漏洞填补的要求。超法规阻却事由，从微观层面来说，是对法官裁量权的限制，也是对犯罪人的保护，更是对刑罚适用范围的进一步限定，为此类已经进入大众视野但尚未成体系的出罪事由提供一个使用平台。这种引入，对学术理论的发展，是与时俱进、合乎需求的。同时，这种引入，在宏观层面上，又是对和谐国家、社会进步的有力支撑。从现实意义上讲，有诸如安乐死合法化问题的事件发生，如果没有一个合理合法的解释来解决这类争论，有失法律的尊严。我国正处于中国特色社会主义初级阶段，既不同于以往的社会主义，也有别于其他国家的社会制度，法律要保护社会主义建设的顺利进行，就需要一个法律上的完善和填充，这样才能从法律意义上为国家发展提供理论支持和制度保障。从长远意义上讲，法律自身需要与时俱进，必然需要在不同阶段，及时跟进和解决一些现有法律不能妥善解决的问题。中国特色社会主义建设，是人类历史上全新的体制尝试，必然会带来新的问题，必然会打破原有的秩序，在一些全新领域中必然会有法律意义上的突破。倘若作为国家机器的基础的法律不能及时跟进，从这样的角度来看，是对整体发展进程的制约和阻碍，就失去了法律在国家运转中应有的功能和作用。“工欲善其事，必先利其器”，而法律，就是国家发展的器，它应当是超前的，至少是平行的，而不应当是滞后的、无作为的。

综上所述，引入超法规阻却事由，已经不单纯是一个法律领域学术问题的探讨，它具有深远的政治意义和国家利益。党的十八大对法制建设提出了新的要求，重视发挥法制在社会管理中的作用，而这正是超法规阻却事由探讨的意义所在。

［1］“蒲连升、王明成故意杀人宣告无罪案”裁判文书(北大法意网)［EB/OL］．(2010－10－02)［2012－10－28］.

［2］陈兴良．刑法总论精释［M］．北京:人民法院出版社，2010.

［3］李海东．刑法原理入门(犯罪论基础)［M］．北京:法律出版社，1998.

［4］陈兴良．本体刑法学［M］．北京:商务印书馆，2001.

［5］王世洲．现代刑法学(总论)［M］．北京:北京大学出版社，2011.

［6］田宏杰．刑法中的正当化行为［M］．北京:中国检察出版社，2004.

［7］陈兴良．教义刑法学［M］．北京:人民大学出版社，2010.

［8］马克昌．刑法学全书［M］．上海:上海科学技术文献出版社，1991.

［9］沈棋．解析超法规违法阻却事由理论［J］．法学论坛，2001(4)．

［10］梁根林．事实上的非犯罪化与期待可能性——对安乐死出罪处理的路径及其法理解读［J］．中外法学，2003(2)．

［11］陈兴良．罪刑法定与私法自治:法治背景下的双向思考［N］．检察日报，2007－07－05．

［12］张军．实质违法性理论及其对我国犯罪构成理论的意义［J］．南京工业大学学报，2003(4)．