阚道祥

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

历次法律修改在很大程度上都是对实践中修改诉求的回应，本次民事诉讼法修改也不例外。现阶段我国司法实践中，当事人利用判决侵害案外第三人权益的现象时有发生，特别是人民法院加强调解工作后，利用调解程序特性损害第三人权益的现象日益加剧。如何保护受到侵害的第三人利益成为了民事诉讼法立法中的一个重要问题。①参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国民事诉讼法解读》，中国法制出版社，2012年版，第134－135页;全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《民事诉讼法——立法背景与观点全集》，法律出版社2012年9月第1版，第337页。恶意诉讼、虚假诉讼的出现，既浪费了司法资源、破坏了司法公信力，也极大地侵害了相关利害关系人的合法权益，司法系统沦为恶意诉讼人侵害他人的工具。②本次修法过程中，最高人民法院、有的地方人大和专家提出，当事人在诉讼活动中也应当恪守诚信，应当增加这方面的规定。参见江必新主编:《新民事诉讼法专题讲座》，法律出版社2012年版，第18页。本次修法对上述问题予以了高度的关注，自然而然，对案外人救济制度的改革便提上了立法议程。遗憾的是，在立法过程中有些“诉求并不是建立在充分了解民事诉讼法理和制度原理的基础上提出来的，而通常是在对一些现行的感性认识基础上提出来的”[1]。本次修法后，诚实信用原则被写入民事诉讼法并辅之以第三人撤销之诉等具体制度，立法者试图通过赋予案外人更多救济途径的方法对恶意诉讼进行程序法上的控制。

然而，第三人撤销之诉能否以及多大程度上能对案外人起到救济作用还有待观察。同时，由于我国法院判决的终局性、既判力已经在开放式的再审模式下不断受到冲击，在实践中再审已经沦为某种“通常救济途径”，如果此时没有将第三人撤销之诉与案外人申请再审制度之间做出一个明晰的界分，很可能加重对判决既判力的冲击进而导致司法权威的进一步贬损。笔者将实践中出现的案外人作出三种类型化区分，通过对这三种不同案外人救济状况的研究，笔者发现我国诉讼法呈现出一种厚此薄彼的态势。修法后，由于案外人救济制度之间竞合问题的产生，本次修法不但未改变这种态势，反而有加剧这种态势的可能。

一、问题产生的背景:我国案外人救济类型化分析

学界以及实务界针对案外人概念的表述和理解可谓众说纷纭，所以在对案外人进行类型化分析之前，有必要阐明本文语境下“案外人”的内涵与外延。首先需要说明的是“案外人”与“第三人”的关系。在我国制度语境中，对第三人可以有两种理解:第一种是狭义的理解，是指在《民事诉讼法》五十六条中所规定的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人;第二种理解相对广义，是指除诉讼当事人之外的其他人，[2]这种理解基本上与案外人的范围一致，但其范围比案外人还要宽泛。之所以要做这种区分，是因为基于对第三人这一名词的理解不同，我们对各国(地区)制度的理解也会出现偏差。比如，在法国法语境下的“第三人撤销之诉”，其主体类似于我国的案外人，而台湾地区“第三人撤销之诉”的主体范围则比较模糊，笼统来讲是指与案件有法律上的利害关系的案外人。我国的第三人撤销之诉，与上述两种立法模式都不同，是直接嫁接在“第三人制度”中的，其主观范围与狭义第三人重合，所以对我国的第三人撤销之诉的理解不能简单类比上述两种制度。本文立足案外人救济机制语境下，其中所说的案外人包括第三人撤销之诉中的“案外第三人”，也包括不属于狭义“第三人”的“纯正案外人”，从这个层面，似乎更能厘清第三人撤销之诉制度与我国案外人申请再审制度两种救济机制之间究竟存在什么样的关系。

(一)案外有独立请求权的第三人——救济途径过剩

有独立请求权的第三人以对本案诉讼标的有独立的请求权为适格要件。当事人恶意串通侵害有独立请求权的第三人，而其非因自己过错而未参加诉讼时，该有独立请求权的第三人可以有如下几种救济途径:(1)向法院、检察院申诉，要求其依职权提起抗诉或再审程序;(2)依据其对诉讼标的享有独立的请求权另行起诉解决与原案当事人之间的纠纷;(3)新的《民事诉讼法》施行后，有独立请求权的第三人可以提起第三人撤销之诉，撤销与其有关的判项;(4)依据最高人民法院《审监解释》第5条第1款之规定，对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，申请再审;(5)在执行程序中，可以依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议，若该异议被驳回，可以依不同情况申请再审或提起执行异议之诉。从我国语境内设置该制度的目的主要在于遏制虚假诉讼这一理解来看，可以说有独立请求权却因故未能参加原诉的第三人，往往最容易成为有资格提起第三人撤销之诉的原告当事人。通过以上列举，可以看出，在我国即使有独立请求权的第三人非因自己原因未进入诉讼，在判决作出后其已经拥有多种途径寻求救济，在增加了“第三人撤销之诉”后，各种救济途径并存，显得更为充足乃至混乱。案外有独立请求权第三人救济途径过剩情况的出现，一方面冲击了法院判决的终局性、稳定性、权威性，可能对原判决的当事人带来极大的困扰;另一方面，也对法院和第三人在实际操作中如何运用上述救济途径提出了挑战。这些问题我国学界还没有很好地解决。

(二)案外无独立请求权的第三人——救济途径虚置

我国的无独立请求权第三人在学理上可以被分为两类:判决承担责任的无独立请求权第三人和辅助型无独立请求权第三人。[3]对于前者而言，为了保护承担民事实体责任的无独立请求权第三人之诉讼权利，民事诉讼法规定其享有当事人的诉讼权利义务，人民法院应当对其提供程序法保障。即使法院未依职权进行诉讼告知或基于其他原因导致其“因不能规则于本人的事由未参加诉讼”，也应当向承担民事实体责任的无独立请求权第三人送达本案判决书。在此情形下，无独立请求权的第三人仍有通过上诉要求变更或撤销于其不利判决之机会;即使未送达判决书，还可以通过审判监督程序寻得救济，所以仅就这一点来看，设立第三人撤销之诉对这类无独立请求权第三人意义不大。对于后者而言，我国的“第三人撤销之诉”又显得保护力度不够。纵观设立了“第三人撤销之诉”的国家和地区，无论是法国①法国《民事诉讼法典》第583条规定:何于其中有利益的人，均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经代理进行诉讼为条件。还是台湾地区②台湾地区在其2003年修改后的“民事诉讼法”法中规定:法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终结判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分的判决。，都没有对第三人提出撤销之诉规定任何实质性要件，只要第三人本应参加诉讼而非因己方原因未参加诉讼，导致或可能导致利益受损其就可以提起撤销之诉。而我国民事诉讼法规定无独立请求权的第三人提起第三人撤销之诉是须以“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误”为条件，这似乎在背离了该制度设立原旨(第三人参与诉讼之程序权利)的同时，又抬高了第三人撤销之诉的诉讼门槛，导致无独立请求权第三人救济途径虚置。然而，这种状况出现的原因是与该制度的立法背景和功能定位紧密相连的，这一点将在下文中继续讨论。

(三)纯正的案外人——救济途径缺位

所谓纯正的案外人，是指既对本案诉讼标的无独立请求权又无法律上利害关系的案外人。虽然，这种案外人似乎与本诉没有法律上的联系，然而这种案外人却在实践中广为存在。虚假诉讼的主要类型之一——“转移财产型”诉讼的受害人，就是一种典型的事实上的利害关系人。例如，在债权人甲的债权到期之前，其债务人乙通过虚假诉讼虚构债权债务关系，将财产的一大部分转移给朋友丙。即使甲之后提起了参与分配诉讼，其权利仍存在被侵害的危险。然而就乙与丙之间的债权债务关系而言，甲既非有独立请求权的第三人也非无独立请求权的第三人，在乙的财产被人为减少而导致甲的债权存在无法实现的情况下，甲仅仅是事实上的利害关系人，在现有的程序中几乎找不到对这种案外人的救济途径。这种案外人往往只能向检察院或法院申诉，引发检察院抗诉和法院依职权裁定再审从而保障自己的权利。本次修法其实很大程度上为了解决此类案外人的救济问题，然而，在引入第三人撤销之诉后，此类案外人的救济途径仍处于空白的状态。从上述论述中我们可以看出，我们的第三人撤销判决诉讼制度仅为一款，过于简单，由此可能出现较多法律漏洞和一些矛盾，影响其适用，进而难以实现立法目的。这些漏洞与矛盾需要在司法解释中予以弥补和解决。

二、问题的提出:案外人救济机制竞合的产生与影响

(一)救济机制竞合的产生

1.主观范围竞合

《审监解释》第5条确立了两种案外人申请再审的情形:一是执行程序外的案外人申请再审(第1款)，二是执行程序中的案外人申请再审(第2款)。其中，案外人直接申请再审被视为主导性、自足性的案外人申请再审型态，而执行程序中的案外人申请再审则被设计为依附于执行程序的带有从属性、辅助性的再审救济程序。[4]在这两种案外人申请再审的主观范围层面，除了对一些程序要件的要求不同以外，在实体要件方面前者要求案外人对“原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”，后者要求案外人对“执行标的主张权利提出书面异议被驳回后，认为原判决、裁定、调解书有错误”。由此看来，执行程序外的案外人申请再审以其对原判决确定的“执行标的物”主张权利为条件，而执行程序中的案外人申请再审则以案外人对“执行标的”主张权利提出异议为条件。仅从条文上来看，两者的区别在于执行程序外的案外人直接申请再审的生效判决必须是具有给付内容的给付判决，实际上排除了案外人在执行程序外直接对确认判决、形成判决申请再审的权利。从实践的情形来看，给付判决占据了法院司法裁判的主体部分，而确认、形成诉讼的判决一般情形下是无需进入执行程序的。更有学者认为，“从长远来看，将案外人直接申请再审的生效裁判范围扩展到所有类型诉讼的裁判是非常必要的，毕竟，案外人在执行程序外的直接申请再审是案外人申请再审制度的基石。”[4]所以，两者在主观范围上的差别几乎可以忽略不计。

关于案外人主张权利的内容，需要区分两种类型分别说明。执行程序外的案外人申请再审，案外人主张保护其受到生效裁判侵害的利益;而执行程序中的案外人申请再审主张的是足以排除依据生效裁判进行强制执行的权利。《解释》第5条第1款对案外人主张权利性质及范围没有明确的规定，理论上有两种观:一是狭义权利说，认为主要指物权;二是广义权利说，认为只要案外人权利受到侵害，即可申请再审。实践中，有的法院采取狭义说，有的法院采取广义说。[5]结合民法的规定，有学者认为案外人主张受到侵害的权利或者足以排除强制执行的权利，主要有:所有权、用益物权、担保物权、占有、孳息收取权、债权、依法保全的标的物。[4]所以，一般情况下，只要案外人对执行标的(物)享有上述权利，则可以在执行程序外或执行中提起再审。

我国的第三人撤销之诉制度规定于《民事诉讼法》第五十六条中，依据该条文规定，其适用主体是因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。很显然，我国第三人撤销之诉制度中的“第三人”与我国案外人申请再审制度下的适格“案外人”在主体范围上存在着重合。

2.期间竞合

依据新修改的《民事诉讼法》第五十六条第二款规定，“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”依据《解释》第5条第1款规定，“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被侵害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级法院申请再审。”修改后的《民事诉讼法》227条规定了执行程序中案外人申请再审的期间:“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。”很显然，在时间上案外人申请再审与第三人撤销之诉也存在着重合之处。那么，在实践中，一旦当事人在同一时间拥有上述两种救济途径时，必然会出现救济途径竞合的情况。究竟应当如何协调这两种途径的应用现在还并没有定论。依据现行法律的规定，笔者认为可能出现两种模式，其将在下文中论述。

(二)竞合下的两种适用模式

1.并行模式

所谓并行模式是指:只要主体适格，案外人可以同时提起第三人撤销之诉和再审申请。在实务界有人认为，“在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益的，既可以按照本条第三款提起第三人撤销之诉，也可以按照本法第227条的规定以案外人身份提起执行异议，若对执行法院所作的执行异议裁定不服，认为原裁判错误的，可以依照审判监督程序提起再审。”[6]然而，上述模式的弊端是显而易见的。首先，并行模式无法避免矛盾裁判的问题。例如，在案外人提起第三人撤销之诉后，经过法院审理最终撤销了原判决相关判项，此时如果案外人申请再审已经进入审理阶段尚在进行中，其还有进行的必要吗?如果再审后的判决结果是维持原判决又该如何处理呢?鉴于我国审级制度以及上下级法院之间的监督关系，第三人撤销之诉的受理法院是作出原生效裁判的法院，案外人申请再审的法院是作出原判决法院的上级法院，如果第三人撤销之诉最终判决撤销原判，而再审法院决定维持原判时，该再审法院同时也是第三人撤销之诉的上诉法院，此种程序设置上的冲突似乎无法避免。其次，无法避免司法资源浪费的问题。并行模式意味着案外人可以针对同一个既定判决同时提起第三人撤销之诉以及再审申请，让一个生效判决经过两级不同法院的审理，这显然有悖于司法效益层面的要求。并且，一般情况下，第三人撤销之诉的上诉法院是就是原案的再审法院，让同一个法院两次审理同一个案件是典型的重复审理，极大地浪费了司法资源。

2.单行模式

所谓单行模式是指:如果案外人既是适格的第三人撤销之诉主体又可以作为案外人申请再审，其在同一时间内只能选择一种救济途径。依据对法律理解的不同，这种单行模式又可以被区分为有先后顺序的单行模式与无先后顺序的单行模式。(1)所谓有先后顺序，是依据《审监解释》第5条第1款的“无法提起新的诉讼解决争议”这一案外人申请再审的要件而得出的。从立法文本中可以看出，我国将“第三人撤销之诉”视为案外第三人提起的一个新的诉，以此逻辑，如果案外人可以提起“第三人撤销之诉”则不能申请再审。然而，在2008年出台该《审监解释》时，我国没未设立第三人撤销之诉，其所谓的“新的诉讼”是指案外人通过另行起诉的方式来解决其余本案当事人之间的实体法上权利义务纠纷。并且于此相矛盾的是，《民事诉讼法》227条所规定的执行程序中申请再审的要件中并没有“无法提起新的诉讼解决争议”这一条款，这意味着，案外人在执行程序中又会出现两者救济途径竞合的情形。(2)所谓的无先后顺序的单行模式，是指在不同时使用的前提下，当事人可以任意选择在特定时间内使用何种救济途径。这似乎解决了救济途径竞合的问题，但仍然存在问题。一方面，这种作法显然违背了立法的规定(《民事诉讼法》56条与227条本身就存在时间上的重叠);另一方面，又使得案外人救济途径的行使缺乏可预测性。例如，第三人撤销之诉作为一个“新的诉”而存在，当事人可以随时行使其撤诉权，而在其撤诉之后可以再行起诉，这无异于只要案件没有进入再审，案外人可以随时提起第三人撤销之诉。

这种救济途径竞合所带来的困扰体现在多个方面。首先，就法理层面而言，众所周知再审属于非常规救济机制，奉行谦抑、克制原则，在有其他更为便宜的救济手段时，不宜发动再审程序。[4]在法国、台湾地区同样作为非常规救济机制的“第三人撤销之诉”制度，其设计也是兼顾平衡程序保障与法的安定性要求，[8]因此，第三人撤销诉讼制度只是一种补充性、补救性制度。然而，这两种特殊救济途径竟然在案外人领域发生竞合，这种竞合很明显违背了其制度本身的特性。其次，就比较法层面而言，无论法国、台湾地区乃至德国、日本的民事诉讼立法都没有出现类似我国救济机制竞合情况出现。法国、台湾地区的民事诉讼法中并没有案外人申请再审的规定，德国、日本既没有设立第三人撤销之诉制度也没有在诉讼法上设置案外人申请再审的机制，我国这种案外人救济途径竞合之情形实属罕见，是各国(地区)立法进程中都没有遭遇过的问题，所以也几乎找不到先例进行研究。再次，就我国司法实践层面而言，这两种救济途径之竞合必然会在实践中造成混乱。我国法律要求案外第三人在提起“第三人撤销之诉”时必须“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误”，这种表述似乎使得该制度承担了类似审判监督的功能，而其他国家、地区的“第三人撤销之诉”并没有这一实体要件的规定。这种功能上有所异化的制度与再审制度在主观范围和期间上的重叠，很有可能加重对我国判决既判力的冲击，导致司法权威进一步贬损。基于以上考虑，我国的案外人救济制度仍需改造，改造的重点便是消除竞合。

三、问题的解决:案外人救济机制竞合之消除

(一)我国案外人救济机制竞合之根源

有学者将我国设置第三人撤销之诉的目的概括为两个方面:“一个方面是给以因故未能参加诉讼而没有获得程序保障、却可能受到判决既判力扩张效果拘束的第三人提供救济途径;另一个方面，则是防止第三人的合法权益受到他人通过利用诉讼审判骗取法院生效法律文书等方式的不当侵害。”[8]相对于其他国家案外人救济机制设置基本上都侧重于第一个方面，我国本次民事诉讼法修改新增加了第三人撤销制度，很大程度上却是缘于侵害第三人利益的虚假诉讼频频发生、亟待予以遏制这种具有我国转型期社会特点的现实需求。这种制度设计的初衷就成为了案外人再审申请的目的及功能在很大程度上与第三人撤销之诉出现竞合的根源。正是基于这种制度功能设计中的特殊考量，所以立法者近乎赋予了第三人撤销之诉制度审判监督的功能，这一点从案外人提起第三人撤销之诉的实体要件(需有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误)中可以得到印证。制度功能层面的差异导致这种第三人起诉时的实质要件自然不会出现在其他国家的第三人撤销诉讼中。可见，由于立法目的的不同，导致了第三人撤销之诉功能的异化，而这种功能上的异化则导致了案外人救济机制之间竞合的产生。这种竞合的产生导致了一部分案外人救济途径过剩，另一部分案外人救济途径虚置，还有一部分案外人仍然处在救济机制之外。如上所述，这种竞合情形的出现所带来的负面影响是多方面的，无论从民事诉讼法制度之间的协调出发，还是从更好地保护案外人利益的角度出发，消除竞合、厘清救济机制之间的关系都迫在眉睫。关于如何达到消除竞合的目标，也许从制度功能分工的角度入手更加妥当。

(二)案外人救济机制之改造

众所周知，民事诉讼是解决诉讼当事人之间权利义务纠纷的活动，基于既判力相对性原理，一个判决其效力所及的主观范围仅仅及于案件的当事人，对案外人不发生效力，所以在法理上案外人不是申请再审的主体。从某种角度上看，我国其实也并未在民事诉讼法层面上建立案外人申请再审制度。首先，执行外的案外人申请再审仅仅规定在司法解释中，并没有写进法律;其次，执行中的案外人申请再审虽然可以说有一定的法律依据，但是并非没有可解释的空间，法律中只规定“案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”，所谓“依照审判监督程序办理”从严格意义上讲，并未明确赋予案外人申请再审的权利。所以，案外人申请再审制度其实并未在民事诉讼法上明确下来，而仅仅出现在司法实践中而已。如果我们已经在诉讼法上建立起“第三人撤销之诉”从而使得案外人获得相应的救济途径，那么就应当在完善第三人撤销之诉的前提下，逐步废除司法实践中存在的案外人申请再审制度。这种制度功能在分工的层面，使得第三人撤销之诉包揽了对判决不满的案外人的救济，而将再审程序的启动主体限定于当事人之间。具体而言，笔者认为有以下几种改造模式可以借鉴。

1.法国式的第三人撤销之诉

法国设立第三人撤销之诉的目的“主要系基于判决不可损害任何未被保障听审或为利益防卫之第三人之思想。”[9]这一程序在第三人因他人之间的判决而受到损害或者损害威胁时即可启动。可以看出，法国的民事诉讼法将第三人撤销之诉定位为一种第三人利益损害救济机制。[10]由于法国的民事法保留了浓厚的罗马法色彩，民事实体法与民事诉讼法分离不彻底，常常将判决的效力等同于契约的效力，所以法国式的第三人撤销之诉在适用范围上最广泛，适用程序的门槛也比较低。提起第三人撤销之诉的主体必须具备以下三项条件:第一，应当具有利益。包括物质利益和精神利益，在利益的状态上只要是可能的利益即可;第二，不是当事人。任何人，只要没有被通知参加诉讼的人均可提起第三人撤销之诉，但法官除外;第三，不曾有他人代理诉讼。正因为主体的广泛性，所以其可以保护的案外人范围也最广，基本上可以将前述的有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人以及纯正的案外人都纳入保护范围中。然而这种立法模式是与其特殊的制度背景以及司法传统相融合的，我国民事诉讼法秉承德国、日本诉讼法学体系而构建，如果盲目照搬其现有制度，可能会导致诉讼法程序之间的混乱，所以，笔者并不赞同适用法国模式改造我国第三人撤销之诉制度。

2.台湾地区的第三人撤销之诉

相比之下，笔者比较倾向于按照台湾地区的模式改造我国的第三人撤销之诉。据台湾地区的“立法者”解释:为保障受判决效力所及第三人的权益，“民事诉讼法”于第67条之一增设了法院依职权通知制度，但第三人参与诉讼程序的机会并不能恒受保障，为了贯彻程序保障只要求，故设第三人撤销诉讼程序。因此，据该解释，我国台湾地区的第三人撤销之诉属于一种为第三人利益而设置的程序保障机制。①参见“我国台湾地区第三人撤销诉讼程序司法院提案说明”，载“立法院”司法委员会会议关系文书，2002年印发，第344－345页。由于台湾地区民事诉讼法学说与体系与我国大陆地区相似，在制度层面可以借鉴的可能性更大，而且从已经公布的立法条文来看，我国的第三人撤销之诉制度与台湾地区的也十分类似。然而，这里仍需注意的是，在台湾地区“关于第三人撤销判决诉讼的原告适格问题再学术上也是一个尚无定论的问题”，[11]今后仍然需要通过对第三人撤销判决诉讼的原告适格的法律解释和细化来合理的限定原告资格的范围。

这种以“程序保障论”为基础而构建的制度，一方面加强了法律对第三人的程序权益的保护，对于防止因违法判决对没有参加诉讼的案外第三人合法权利的侵害，而给予救济是有积极意义的;但另一方面，相对于法国式的第三人撤销之诉而言，其对虚假诉讼、恶意诉讼、冒名诉讼等并没有特别明显的防止和救济作用。然而上述问题乃是我国本次修法想要重点解决的问题之一。所以，正如有的学者所言:“如果人们对第三人撤销判决制度的功能和判决效力制度有所了解的话，则可能对第三人撤销判决制度就没有多大热情了。”[1]在这种程序保障制度下，上文中所谓的“纯正的案外人”似乎就处于第三人撤销之诉救济范围以外，这种制度设置的结果似乎又与其立法初衷相违背。但是，正如上文所言，依照现有制度其仍解决不了“纯正的案外人”受判决侵害的救济问题，就笔者的研究而言，这一问题在其他国家的民事诉讼法中也没有解决。也许对这种案外人的救济本来就超出了程序法所能调节的范围之外，而需要由其他部门法来解决。

3.日本式损害赔偿之诉

日本是一个民事诉讼法学非常发达的国家，然而在其民事诉讼法中，既没有第三人撤销之诉的规定，亦没有案外人申请再审的规定。如果一个判决因为其效力的扩张而损害了案外人的利益，案外人可以通过另行提起诉讼的方式运用“后诉覆盖前诉”的规则，保护自己的权益。另一方面，在日本，由于恶意诉讼所获得的判决仍然有既判力，当事人不能直接主张其无效，但可以申请再审。恶意串通诉讼中的案外人，除特别法中有另有规定之外，日本的民事诉讼法没有赋予其提起再审之诉的权利。但是，由于诈害人实施的行为显然违反公序良俗，诈骗法院或对方当事人取得了本不该取得的胜诉判决，因此，鉴于德、日、美等国的立法或判例，可以许可被害人(案外人)提起损害赔偿诉讼，其目的在于弥补再审救济之不足，这也许是对本文中“纯正案外人”进行救济的最佳途径。

(三)案外人救济配套机制之完善

1.建立案外人诉讼参加制度

根据现行民事诉讼法的规定，当虚假诉讼、恶意诉讼发生时，案外人往往没有权利进入诉讼保护自身合法权益免受伤害。然而，这种情形在法国、日本和我国台湾地区的“民事诉讼法”中都已经有所规制。例如，日本民事诉讼法上的“诈害防止参加”制度规定:“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”[12]我国现行《民事诉讼法》并未规定大陆法系其他国家所谓的“诈害防止的诉讼参加”制度，在恶意串通诉讼中，案外人因不能对诉讼标的物主张“独立请求权”而束手无策(如:转移财产型的恶意串通诉讼)。因此，在我国民事诉讼立法中赋予案外人提起主参加诉讼的权利似乎已经成为近年来学界的共识。[13]

2.建立诉讼通报制度

日本的“诉讼告知”制度是指，在诉讼系属过程中，由当事人按照法定方式将诉讼已经系属的事实通知与本案有利害关系的第三人。接到诉讼告知后，被告知方就可以申请诉讼参加以维护自己的利益。在日本民诉法第53条第4款规定，诉讼告知将产生参加效力，接到诉讼告知的第三人同时要参加效力的拘束，这一拘束与第三人在能够参加的时点实际参加的效果是一样的。这样一来，诉讼告知就既有维护被告知方利益的一面，同时也有维护告知方利益的一面。[14]在我国台湾地区，立法似乎在诉讼告知问题上走得更远。依据近些年来盛行的程序保障理念，立法者认为应当赋予纠纷当事人有事前参与该审判以影响裁判形成的机会，所以，法院应当通知可能受判决拘束的第三人参与诉讼。为此台湾地区在2003年修改“民事诉讼法”时，与第三人撤销之诉制度一起增订了职权通知制度(台湾新“民事诉讼法”第67条第2项、254条第4项)。当诉讼之结果于第三人有法律上利害关系时，法院得于第一审或第二审言词辩论终结前相当时期，将诉讼事件及进行程度以书面通知该第三人。判决确定后，只有在第三人非因可归责于己的原因没有参与诉讼，不能实施诉讼行为影响原判决的情形下，第三人撤销判决诉讼这种事后保障程序才应运而生。[15]我国既然引入了第三人撤销之诉，在配套制度上也应当效仿上述国家立法，建立诉讼通报制度，也即法院在审理案件的过程中，发现该案涉及第三人或者诉讼参加人(具体实施诉讼行为的人)有损害该方当事人利益的可能时，应当将案情的真相通报给利益相关人，由其作出是否提起或参加诉讼的选择。

结语

在恶意诉讼、虚假诉讼日益猖獗以及案外人程序保护机制亟待完善的双重困境之下，立法者经过反复调研，在对比再审模式、另行起诉模式、第三人撤销之诉模式的优劣之后，最终选择了第三人撤销之诉的模式。[16]但是，我国的第三人撤销之诉制度真的能同时解决上述问题吗?笔者认为答案是否定的。首先，从立法目的而言，我国设立第三人撤销之诉实际上是为了实现对案外人的救济。然而，在最终的立法条文中却简单地运用“第三人”替换了“案外人”，试图通过引入第三人撤销之诉来保护案外人。这种制度设置导致了对第三人程序救济过剩而形成救济途径竞合，而对于不属于民事诉讼第三人的案外人则起不到任何救济作用，然而此类案外人却往往是实践中最需要保护的对象。同时，由于第三人救济途径发生竞合，第三人撤销之诉与案外人申请再审之间又因此而产生了冲突和矛盾的问题，这一点似乎是立法者事先没有考虑周全的地方。

通过比较各国立法以及我国学界的研究成果，笔者认为减少恶意诉讼、虚假诉讼，保护此类诉讼中的案外人，并非第三人撤销之诉制度的功能。①类似观点可参见陈刚:《第三人撤销判决诉讼的适用范围——兼论虚假诉讼的责任追究路径》，载《人民法院报》2012年10月31日第7版;张卫平:《第三人撤销判决制度的分析与评估》，载《比较法研究》2012年第5期，第15页。对于不属于第三人的案外人可以效仿日本、德国立法例，允许其提出损害赔偿之诉，而在我国现阶段司法实践中，通过申诉途径也是保护其权益的手段之一。关于第三人撤销之诉与案外人申请再审竞合的问题，可以通过废除案外人申请再审制度达到消除竞合的目的。②关于废弃我国案外人异议制度的可行性与合理性分析，限于篇幅笔者不再本文中论述，相关内容可参见刘学在、朱建敏:《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建》，载《法学评论》2008年第6期，第133－140页。从境外立法情况来看，无论是德国、日本还是法国和我国台湾地区，案外人在诉讼法层面上都不是提起再审之诉的适格主体。案外人申请再审似乎是我国司法实践中的独创，其在法条中的规定也是极为模糊的。一般认为《民事诉讼法》227条“案外人、当事人对(驳回执行异议的)裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”是案外人申请再审的法律依据。但笔者认为，一方面，本条并未明确赋予案外人申请再审的权利，还存在着解释的余地;另一方面，将申请再审的主体规定在执行程序编中似乎也不符合立法惯例。笔者翻阅了日本以及我国台湾地区的强制执行法，都找不到类似的规定。可见，案外人申请再审制度存在的法律条文基础是极为薄弱的。结合修法前学术界提出的三大民事诉讼法修改建议稿①笔者参看了杨荣馨教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法》(修改草案)、张卫平教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法》(修改草案)、江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿》，发现其都没有将案外人作为申请再审的主体。，笔者发现其均未赋予案外人申请再审的权利，而是遵循大陆法系传统，将其主体严格限定在当事人之中。所以，在上述建议稿中虽然都或详或略规定了第三人撤销之诉，但都不存在与案外人申请再审竞合的问题。基于此，笔者认为在今后的立法过程中，逐渐废除案外人申请再审制度，同时依照程序保障论的要求改造第三人撤销之诉制度，是最佳的改革出路。对于本文中因恶意诉讼、虚假诉讼等行为而产生的纯正案外人的救济问题，交给侵权法或其他实体法来解决也许更为妥当。

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