魏正刚

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 102249）

一、问题提出——某交行执行异议案

根据合肥市中级人民法院（以下简称合肥中院）作出的2012年的一份生效的民事调解书①，由于某融资担保有限责任公司（以下简称某担保公司）未履行调解书确认的给付赵某1150万元的义务，赵某申请了强制执行。在执行中合肥中院依法扣划了某担保公司在交行安徽省分行（以下简称交行）3413…4238 账户（以下简称4238 账户）内资金1070 万元，案外人交行提出执行异议。针对该执行异议，合肥中院参照民事诉讼法规定的审判程序举行了执行听证。

在执行听证过程中，交行与赵某均援用《担保法》司法解释第85条（以下简称第85条）之规定，即：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”交行称：交行与某担保公司签订的《交通银行信贷担保合作协议》、《保证金合同》符合法律规定，自担保公司将保证金缴纳至约定的保证金账户（即4238 账户）内，依据第85 条，质权依法成立。对于4238 账户内的全部保证金，在债务人不履行债务时，交行依法可以以该保证金优先受偿。赵某辩称：①在执行程序中，执行机构无权对案外人提供的相关证据的真实性、合法性及与案件的关联性进行实质性审查。②4238账户内的资金不符合第85条规定，既非封金又非特户，不能满足特定化要求。该账户内的资金是流动的，某担保公司一直在使用该笔资金，且该账户对应的主债权共有31笔贷款，这些贷款并没有按照《交通银行信贷担保合作协议》中约定的15%的比例一对一地缴存，因而31 笔主债权与4238 账户内的资金没有形成一一对应关系。

法院经审查作出裁定：4238账户内的资金属担保公司所有，由于在执行程序中无法对实体争议进行审理，对交行的质权主张不予确认，因此驳回交行对4238账户内的资金优先受偿权的申请。

可见，由于本案在执行程序中，法院对4238账户没有作出实体方面的认定。但是，交行在上述裁定作出后，可以另行提起异议之诉。关于本案涉及的实体方面的问题，其主要争议焦点为：4238账户的设立是否构成有效的质押？下文将结合该案例对此进行分析。

二、4238 账户是某担保公司与交行之间的“合理”的金融设计

在上述交行执行异议案中，可以明显地看出，交行要求某担保公司设立保证金账户并按照一定的比例存入一定金额的“保证金”，是基于交行对某担保公司担保责任风险的整体控制而设计的，其基本原理参考了保险法中的大数法则②。

这种金融设计有其特定的制度背景，2010年3 月8 日，经国务院批准，中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局联合发布《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《办法》）。《办法》第28条规定：融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10 倍。反过来理解该条规定，融资性担保公司担保责任余额可以放大到其净资产的10 倍。从实践操作来看，首先，在保证金账户设立之前，融资性担保公司与银行之间就会订立一份信贷担保合作协议，针对未来将要发生的不特定笔数的贷款，事先约定一个总的担保额度③，如10000 万元，担保贷款10000 万元，按照15%的比例，其中1500万元为保证金担保，8500万元为信用担保；其次，在协议银行设立融资性担保公司的一个保证金账户并存入保证金1500万元，该1500万元为10000万元担保额度范围内可能发生违约的某笔或某几笔贷款提供保证金担保。这样，融资性担保公司在总的担保额度范围内对保证金账户设立后的每一笔发生的贷款提供了两种不同性质的担保。当银行的某笔到期债权，例如1000万，未能清偿时，银行会直接在保证金账户上直接扣除100%的金额，即1000 万元。但根据银行与融资性担保公司的约定，后者仅就每笔担保提供15%的保证金存入保证金账户，假设保证金具有特定性的话，银行也仅能就150 万元的“特定化保证金”具有优先受偿权，可以直接划转，但剩下的850 万元需要另行起诉，执行融资性担保公司其他账户上的财产，而不能直接从保证金账户划转1000万元。但实践中，银行绝不会这样做，银行自己也从来没有将保证金账户特定化。正如中国工商银行山东省分行法律事务部的张先生所言，“客户交存的保证金相对于所担保的债务并不是足额的，该保证金的一个突出作用就是可发挥资金的集中优势，一旦任一笔债务出现违约，可动用足额保证金进行偿付”［1］。即使银行确实在融资性担保公司的一般账户外，专设了“保证金账户”，该账户的资金进出均与银行与融资性担保公司的保证合同标的金额相匹配，只能理解为当事人为了操作上的便利，用一个特户来关联不断变动的“保证金”数额。这样通过类似于4238账户这样的保证金账户，银行既给了融资性担保公司一定比例的担保本金放大率，保证了其资金效率，又便于自己的风险控制。对于银行和融资性担保公司来说，这是一种合理的金融设计。

综上可见，4238账户可以说是一种全新的金融创新，但是这种金融创新如果缺乏法律层面的保护，其创新价值将大打折扣。为此需要从法律层面对这样的金融创新加以重新审视并完善相关立法。

三、4238账户不具备质押的优先效力

对于银行与融资性担保公司内部的这种“合理”的金融设计，如果认可其质押的效力无疑将会损害善意第三人的合法权益，因为，4238账户不符合质押的法定要件。

首先，4238 账户不符合第85 条“特户、封金、保证金”的特定化要求。根据某担保公司与交行签订的《交通银行信贷担保合作协议》，某担保公司就协议签订后发生的每笔贷款须提供两种性质的担保，其中保证金担保要满足特定化的法定要求，在操作上必须每发生一笔贷款就相应地签订一份保证金合同，每签订一份保证金合同应相应地设立一个保证金账户，担保贷款、保证金合同与保证金账户必须形成一一对应关系。而该案中，4238账户是一个总的账户，其对应的主债权共有31 笔贷款，无法形成一一对应关系。而且，4238账户内的资金是流动的，某担保公司一直在使用该笔资金④，因此，笔者同意该案中赵某的辩称，即4238 账户既非“封金”又非“特户”，不能满足《担保法》司法解释第85条特定化的法定要求。

其次，4238账户不符合质权公示性的要求。作为担保物权的质权在性质上要求其具有公示性，这是物权优先于债权的根本原因所在。物权的公示是指物权享有及变动的可取信于社会公众的外部表现形式。物权公示原则是指物权在设立或变动时，必须采取一定的方式使公众知晓物权设定或变动的事实，若未采取法定的公示方式则不能发生物权设立或变动的法律效果。不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法一般情况下为转移占有，特殊情况下为登记。按照条文解释，与银行保证金专户相关的质押问题规定在《担保法》司法解释动产质押部分，那么其公示方法是否应为转移占有呢？如果是，金钱作为一种典型的种类物，其如何转移占有以形成公示？如果不是，又如何登记？第85条没有作出具体的规定。根据物权法定原则，在法律没有作出明确规定的情况下，上述执行异议案中，交行辩称的“自担保公司将保证金缴纳至约定的保证金账户（即4238账户）内，质权即依法成立”难以令人信服。

综上，4238账户内的资金并没有特定化，而且4238账户在外观上与被申请人的其他银行账户也没有任何差异，包括申请人在内的任何第三人均无从得知该账户是否设有质权。从担保业的运行实际来看，融资性担保公司开展业务，必然要在多家银行开立账户，各家银行均对自己掌控的保证金账户中的资金管理具有先天优势，如果允许银行将类似于4238账户这样的保证金账户内的资金特定化并用以担保自己的债权，对其他债权人是极为不公的。

四、银行保证金专户质押的立法完善

由于第85 条就银行保证金专户如何“特定化”、如何“转移占有”没有作出明确规定，司法实践中出现了“同案不同判”的情形，使得法律失去了其应有的规范作用，一定程度上影响了法律的权威性。笔者认为，为了使银行保证金专户具备质押效力，需要对第85条进行修改，一方面细化保证金专户特定化的法定要件，另一方面可以参照应收账款质押登记设立保证金专户的公示方法。

（一）细化银行保证金专户特定化的法定要件

根据担保法原理，“动产质权的标的物只能是特定的动产，种类物或可替代物只有将其特定化后才能成为质权的标的物”［2］。显而易见，货币作为一般等价物，是一种具有高度替代性的种类物，只有将其特定化才能充当质押物，否则将违反物权法一物一权原则。《担保法司法解释》第85 条虽然规定金钱可以“特户、封金、保证金”等形式特定化，但是究竟什么是“特户”、“封金”、“保证金”？

从一般意义上理解，“封金”应是指存入银行的专款，该款在担保期间不得支取。但在现代金融体系下，货币作为一种逐利资本，“封金”不符合货币资本逐利的特性。显然，银行实务中这种所谓的“封金”存在的可能性很小，所以，第85条中“封金”的描述一般情况下是没有实质性意义的。关于“保证金”法律性质的界定理论界也存在着不一致的认识，有人认为保证金不是定金，而类似于权利质押；有人认为保证金为金钱担保，且属于非典型担保；有人则将保证金划分为备用金类型的保证金、预付款类型的保证金、租赁保证金、装修保证金、定金类型的保证金、保有返还请求权的保证金、无双倍返还效力的保证金等多种类型［3］。在金融实务中，“特户”应是行业内的一个约定俗成的习惯称谓，即是银行客户为出质金钱特别开立的专用账户，该账户必须特定化以区别于普通存款户。

从以上分析可见，“特户”是一个相对比较明确的概念。结合最高人民法院法发［2000］21 号的通知和法释［1997］4 号的规定中的描述，“特户”与银行保证金专户的性质应该是相同的，也比较符合第85条的文义解释。最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发［2000］21号），其中第9条规定，“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施”。最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释［1997］4 号），其中第1 条规定，“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明”。根据物权法定原则，物权的种类和设立只能由法律规定，此处的《通知》与《规定》不属于法律层次，对银行保证金专户能否构成质权没有实质影响，但是其中的描述性语言可以参考。

下面的问题是银行保证金专户这样的特户如何才能特定化？

基础性的问题是，银行保证金专户质押的性质问题。我们知道，银行保证金账户如果是一个空账户，它是毫无价值的。银行保证金账户质押实质上是以银行保证金专户里存放的货币进行质押，简言之，银行保证金账户质押实质上就是货币质押，质权的标的是银行保证金账户中的货币而非账户本身，只是为了实现货币质押的目的需要设立银行保证金账户这样的载体作为媒介。

由于现金货币是不能特定化的，谁占有了现金货币谁就取得了该现金货币的所有权。假设以现金货币作为标的物设定质押担保，必须交付质权人占有，由质权人实际控制。但现金货币一旦交付占有，即实现了所有权的转移，这与动产质押的根本属性即转移占有权但不转移所有权相冲突。所谓“货币作为特殊的种类物，具有所有权与占有权的同一性的特殊属性”［4］，这个规则就是针对现金货币而言的，所以现金货币是不能设定质押的。但绝不是说，不能设立货币质押。

随着现代金融的发展，“信用货币的构成已发生显著变化，即存款货币在整个货币供应量中的比重越来越大，而现钞的比重越来越小，电子货币应运而生。”［5］在这种金融环境下，货币的特定化是可以实现的。《物权法》第224 条规定：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。其中最为传统的货币质押方式存单质押，就实现了货币所有与存单占有的统一，存单成为货币的现实载体，存单中的货币被特定化了。现代金融创新背景下，银行保证金专户大量出现。银行保证金专户同样可以成为货币的现实载体，形成出质人对货币的所有与质权人银行对银行账户的监督或控制，从而将银行保证金专户中的货币特定化。

在具体操作层面上，要实现银行保证金专户的特定化，必须满足如下法定要件：首先，保证金质押合同、保证金账户、存入保证金账户的保证金与其担保的主债权之间必须要具有一一对应关系。从实务流程上去设计，每担保一笔贷款，必须相应地签订一份保证金质押合同，并在该合同中明确约定保证金的金额和保证金账户账号（贷款前事先设立保证金账户），再按约定的保证金金额存入约定的保证金账户中；其次，保证金账户中的资金必须严格封存，任何人包括银行和保证金账户的所有人在贷款清偿前都不得随意动用该保证金账户中的资金。

（二）参照应收账款质押登记设立银行保证金专户的公示

前已述及，银行保证金专户与存单一样，同样可以成为货币的现实载体并且可以将保证金专户中的货币特定化。但是，银行保证金专户仅仅具备特定化的法定要件还不能成立质权，根据物权公示公信原则，还必须设立银行保证金专户的公示制度。

银行保证金专户质押与存单质押不同。存单质押是《物权法》第224 条明确规定的权利质押类型，存单质押在交付权利凭证时设立。银行保证金专户质押则没有《物权法》的依据，仅有《担保法司法解释》第85 条的模糊规定。而且，银行保证金专户与存单具有本质的区别，存单是权利凭证，银行保证金“专户只是一个以数字或符号表示的、记载相关权利的载体，其本身并没有任何价值，也不具有可变现性”［3］。银行保证金专户质押作为“非典型担保，是在法典之外从实践中发展起来的担保形态，但在物权法定主义之下，非典型担保实难取得担保物权地位。在中国法之下，非典型担保制度是否合于物权法定主义是其取得合法性的关键”［6］。

2007年3月通过的《物权法》第212条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《物权法》第224 条、226条、227条和228条规定了几类登记设立质权的情形。可见，质权设立公示以交付（转移占有）为原则，以登记为例外。《担保法司法解释》第85 条将银行保证金专户规定在动产质押部分，那么其公示方法原则上应为转移占有。但是，实务操作中，类似于4238账户这样的银行保证金专户尽管受到作为质权人的银行的监督或控制，将货币存入银行保证金专户是否就意味着货币转移占有？法律没有作出明确的规定。因此，为了减少是否构成“转移占有”的歧义，建议参照应收账款质押登记设立银行保证金专户的公示。

“应收账款质押是《物权法》新确立的一种担保方式，它扩大了解决中小企业融资难的想象空间”［7］。《物权法》适应了担保物权制度的新发展，结合中国经济发展现状，对传统担保物权理论予以修正，扩大了可用于担保的财产范围，设立了应收账款质押，规范了登记行为［8］。《物权法》第228条规定：“以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”，2007年中国人民银行根据《物权法》等法律规定制定了《应收账款质押登记办法》及《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规则》。作为现代动产担保制度的组成部分，应收账款质押高效统一的质权登记公示系统具有重要的工具价值。

参照应收账款质押登记，银行保证金专户可以在该账户之上设定质押时，由质押合同的当事人根据《物权法》的规定，在中国人民银行质押登记公示系统办理出质登记。在这种以公示为目的的登记过程中，中国人民银行征信中心无须对登记内容进行实质性审查，社会公众可以通过互联网方便地查询到保证金专户质押登记信息。有了这样的登记行为，便可以规范银行设立与管理保证金专户的行为，从而使银行保证金专户具备质押效力。

五、结束语

类似于4238账户这样的银行保证金专户质押纠纷通常发生在保证金专户被银行之外的其他债权人申请查封之后，尤其在执行阶段。《担保法》司法解释第85 条中的“特户、保证金”这样的不确定描述被银行认为是实现质押优先权的直接法律依据。如果法院不认可银行对保证金专户的质押权，则会发生账户资金被直接划转，从而令银行的债权失去足够担保的法律后果，对银行极为不利，反过来，如果认可其质押权，又会损害善意第三人的合法利益。司法实践中的困惑不仅与法官对《担保法》司法解释第85 条的理解不同有关，也与银行在设立保证金专户时的具体操作流程密切相关。因此，对银行保证金专户设立与运作中的法律问题做深入研究，将有利于澄清理论界和司法实务中对此问题的分歧。

注释：

①参见（2012）合民一初字第00063-3号民事调解书。

②保险是通过多数经济单位的共同集资，以合理计算为依据，对特定危险事故发生所导致的损失予以补偿的经济制度。其主要功能就是分散风险，其施行条件包括不特定的风险、众多的投保人、通过大数法则等数理统计将不确定的风险确定化。

③依据《办法》第28条规定该担保额度应控制在其净资产的10倍以内。由于银行系统没有建立信息共享，同一家融资性担保公司可以在多家银行分别开立保证金账户，使得这个标准形同虚设。另外，融资性担保公司的净资产也处于不停的变动中，难以实时评估，所以这个标准也难以适用。实务操作中，银行一般只能依据贷款规模设定一个总的担保额度。

④详见该案的相关证据材料。在2012年6月27日、7月11日、7 月27 日该账户被冻结后，该账户还不断有资金流出（8 月13日被支取2笔合计300万元，8月20日被支取2笔合计260万）。这些资金的流出行为不论在时间上还是金额上均无法与执行异议人交行提供的31份所谓主合同对应起来。这证明，交行的所谓的保证金账户中的资金始终处于流动性状态。

［1］张友涛，张琳.商业银行业务保证金面临的法律风险及防范措施探讨［J］.金融发展研究，2012（9）：159-162.

［2］郭明瑞，房绍坤.担保法［M］.第2 版.北京：中国政法大学出版社，2012：160.

［3］王娇莺.商业银行保证金账户的法律性质与风险防范措施［J］.金融论坛，2009（12）：59-64.

［4］史尚宽.物权法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：346.

［5］张宇润.货币的法本质［M］.北京：中国检察出版社，2010：16-26.

［6］高圣平，张尧.中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运［J］.中国人民大学学报，2010（5）：92-101.

［7］赵威，杨振东.从应收账款质押融资看《物权法》的完善［J］.中国审判，2009（8）：64-66.

［8］刘萍.论《物权法》对担保制度的完善及对银行信贷业务的影响［J］.金融研究，2009（12）：88-201.