张若楠

西北政法大学，陕西 西安 710063

一、指示交付的适用基础

动产物权变动以动产交付为原则，基于交易的复杂性，直接交付不足以解决问题，催生出指示交付方式以解决在第三人占有动产情形下，通过间接支配标的物来实现权利的移转。指示交付通过间接方式实现动产交付，而不同于简易交付的性质，学术界和司法实践中对其存在诸多争议。间接占有作为指示交付的理论基础，承担移转物权效力的作用，但间接占有不仅为理解外观持有，否则指示交付下物权变动无效。

由于指示交付是通过间接占有方式进行交付，若出质人为无权占有人，以盗赃物或遗失物出质，质权人可否享有质权。我国物权法表明权利人的动产应当合法获得，才能进行指示交付。而盗赃物或遗失物的占有人不属依法占有，以指示交付出质显然不符法律规定，这是否属于法律与实证之间的冲突？崔建远教授曾在文章中说明“依法占有”的存在属于多余表述，去除之后指示交付能更好的得到运用。盗赃物本身就属于违法占有，相关学者对指示交付是否能适用就存在争议。除此之外，若第三人原为合法占有人，后因合同到期未续订而丧失占有基础，指示交付则不能适用其中。我们不妨放大来看，即使出质人为无权占有人，质权人作为不知情的善意受让人，即便不能通过指示交付的方式取得质权，作为善意第三人，其本身符合善意取得制度规定而享有权利。有学者基于交易便捷角度，盗赃物或遗失物这些情况的存在不阻碍指示交付适用其中，反而有利于受让人取得所有权，特别在一物数质中增加交易稳定性和连续性。我们不妨进一步论证，无权占有人若设立质权，质权能否成立。无权占有人作为间接占有人，标的物虽然处于第三人占有的状态下，但买受人本来获得的就是无权占有人转移的所有权，所以买受人仍享有质权。对于《物权法》第26条表明的意思，我们可以通过扩大解释，若第三人通过合法方式获得标的物，就属于指示交付适用情形。只要出让人或第三人二者之一合法拥有标的物，指示交付完全可以得到运用。

二、指示交付与质权设立

我国《物权法》第26条明确规定，权利人已经合法占有动产所有权，但因物权设立移转情况的发生，让与人将自己对标的物的实际占有人的返还请求权让与权利人，以达到交付的目的。这被认为是我国对指示交付的法律表述，它因属于拟制交付，与现实交付有明显区别。条文也表明它解决的是交易中标的物由第三人占有，权利人仅享有返还请求权的情形。我国虽规定指示交付可以作为物权变动的法律事实之一，但开始适用于动产质权设立仍在学术界争论不休。动产质权的创建，本质是为了保证债权实现，防止债务人或第三人逃避债务，若债权无法实现，权利人享有对担保物优先受偿的权利。无论我国物权法还是担保法都规定质物从出质人手中转移交付后质权成立。可知若质权设立，交付必不可少，当然包括指示交付。依指示交付的特征，出质人、质权人原则上不享有对质物的占有，质权人具有要求第三人将占有标的物返还给自己的请求权。质权人是否实际享有质权，学理上有不同的理论。《德国民法典》采取严格规定设立质权，它认为指示交付创设质权不成立，只有直接占有才能成功设立质权。若质权人丧失对质物占有，质权无效，这导致后顺位质权人无法享有质权。相反《日本民法典》则肯定指示交付作为质权设立方式之一。

我国法律明确规定出质人将标的物转移给第三人占有后，又为质权人设立质权的，出质人发出书面通知并到达后，质押合同生效。若第三人知道质权设立事实，仍处分自己实际占有的标的物，该行为不发生法律效力。该法条前半款规定的质押合同的效力，从侧面反映出，我国承认指示交付设立的质权具有法律效力，只不过条件限制为占有人知道出质人的设权行为。我们假设甲将标的物A出租给乙，在乙占有标的物期间，甲将标的物出质给丙。若甲已经为丙设立质权的情况告知乙，乙接到通知后再转让的行为无效。但当乙明知丙享有质权仍将标的物卖给第三人的，若第三人已经符合善意取得要件，则标的物所有权为第三人所有，丙的质权效力消灭还是继续存在？根据现有法律可知善意取得制度的适用，A的所有权已转移，丙对标的物A的返还请求权对象已不复存在，丙的质权随之消灭，质权无法得到保护。日本民法进一步加强对质权保护，即使质物不再属于质权人占有时，质权不再是质权人行使权利的依据，也可依据占有权恢复占有。我国法律没有规定占有权，丙的质权又已消灭，无法行使物权，不利于质权人权益保护。若乙在租赁期限届满将标的物A返还给甲，甲乙之间的权利消失，甲丙之间的质权也因没有交付而灭失，丙不再享有质权。由此可见，通过指示交付设立质权，质权效力不如其他法律规定得到有效保护。即使我国《担保法》第87条规定质权人主动返还质物，出质人重新获得质物后，质权效力减弱了，其不得对抗第三人。这也仅表明质权人仍然是享有质权的，该规定是否违反了质权交付要件。

三、一物数质下指示交付效力

指示交付创设质权时，典型情形是一物数质，即出质人已经将质物质押给甲，然后通过间接占有再对乙设立质权，并通知甲质权设立事实。假如同一标的物上已存在数个质权，这些质权的效力和顺序如何？《日本民法典》明确规定同一标的物上的质权，应当按照设立的先后顺序来决定质权人享有权利的顺序，没有单独区分出指示交付。我国法律仅表明前者已现实交付，然后在指示交付方式下又设立质权的，指示交付的质权实现处于第二顺位。若前质权人将质权转移给第三人占有，因指示交付无需公示，且指示交付方式下，后质权人为间接占有，后顺序质权人的质权可因缺少占有的要件而质权保护效力弱。一物数质中指示交付的适用，无疑增加了质权实现的复杂性，例如甲将质物质押给乙占有，乙经甲许可后又质押给丙，乙和丙的质权效力如何；或者甲将质物质押给乙，但该质物现由丙保管，丙在此之前已经将质物质押于丁，则乙和丁的质权效力如何保证呢？指示交付方式下一物数质情形比比皆是，此时后顺序质权人的质权如何保护？后顺序存在的质权有效吗？

我国《担保法》规定质权随着质物的消亡而灭失。另外表明担保债权和质权的属性与前者相同，即债权的消灭将导致质权的不复存在。可见，一物数质的发生，没有导致质权的灭失，质物和债权存在时，权利人仍享有质权。因此指示交付设定质权时，质权人仍享有质权，只是质权实现和质权效力弱。从物权法看，出质人只要完成交付标的物，在指示交付方式下，质物由谁占有无关紧要，质权也仍然成立。上例中乙、丙和乙、丁都享有质权，只是权利基础不同，我国现有法律制度足以解决后顺位质权的效力，并不妨碍指示交付方式下质权存在，不会出现有些学者所担心的后顺位质权无法实现的问题产生。当然出质人通过指示交付设立的质权相较留置权有本质的区别。前者出质人设立质权，并不要求实际掌握对质物的占有。而留置权要求留置权人必须保持对质物的占有，否则留置权消亡。二者之间的区别，导致适用范围的不同，相较于留置权，指示交付设立的质权不利于质权人权利的实现，质权人的权利保护效力较弱。例如当出现第一质权人将质物转质给第三人，且第三人已经取得质权所有权时，转制的法律规定，结合质权人不直接占有质物，质权失去法律保护基础而消亡，而留置权的成立要件明确规定对标的物要实际占有，留置权必将受法律保护。我国担保法即使明确质押合同生效，需质权人将标的物实际占有，但这并不是表明第三人占有质物的情形下，质权人不再享有质权，该条规定表明质押合同的效力而非质权效力，出质人不能就此否认质权设立，各个质权人的质权也得到了保障。