王 卓 崔乐泉

（1.湘潭大学体育教学部 湘潭 411105；2.国家体育总局体育文化发展中心 北京 100763）

我国是一个有着五千年悠久历史的文明古国，博大精深的传统文化作为中华民族的珍贵财富，是我们建设社会主义先进文化的宝贵资源。非物质文化遗产作为传统文化的重要载体，是世界各国各民族智慧的结晶和杰出创造力的体现，是一个国家、一个民族兴旺发达的文明标志与精神支柱。民族传统体育作为非物质文化遗产的重要组成部分，蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式和文化意识，体现着中华民族的生命力和创造力。随着经济全球化趋势的日益增强、工业化和城市化的加速发展，导致了包括民族传统体育在内的传统文化遭受了严重的破坏，滥用、盗用现象严重，公众的保护意识不强，许多具有民族特色的珍贵遗产正在逐渐消失，保护文化的多样性成为世界各国人民的共识。在我国，对于传统文化保护的相关法律制度刚刚逐步建立起来，在法律实践方面还是不太成熟，而随着传统文化的经济价值被不断挖掘，民族传统体育文化资源已经面临不容回避的民事权利问题，如何以法律的手段，特别是知识产权的手段对人类世代相传且具有极高经济价值的优秀民族传统体育非物质文化遗产进行有针对性和可操作性保护是摆在广大法学及体育工作者面前亟待解决的课题。

1 对民族传统体育非物质文化遗产知识产权保护的理论研究

1.1 我国政府高度重视知识产权保护

我国政府历来高度重视知识产权保护工作，改革开放30多年来，我国迅速建立起了较为完善的知识产权制度。《中华人民共和国民法通则》中规定了6种知识产权类型，即著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权，并规定了知识产权的民法保护制度。《中华人民共和国刑法》中，也在第七节，以八条的篇幅，确定了知识产权犯罪的有关内容，从而确定了中国知识产权的刑法保护制度。此外，《中华人民共和国专利法》、《商标法》、《著作权法》、《奥林匹克标志保护条例》等单行法和行政法规也都对相关的知识产权作了规定。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定[1]。”2005年3月国务院办公厅印发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》指出“要加强非物质文化遗产知识产权的保护[2]。”我国一些省、直辖市、自治区出台的地方性法规条例也对非物质文化遗产的知识产权保护做了相关规定，如《浙江省非物质文化遗产保护条例》第三十二条规定“非物质文化遗产的知识产权及其基于传统知识、民间文艺所产生的其他权利，依法予以保护[3]。”《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》第三十条规定“公开使用民族民间传统文化形式时，涉及对民族民间传统文化知识产权保护的，依照相关法律法规执行[4]。”从上述法律条文可以看出，虽然我国在立法层面上对非物质文化遗产的知识产权保护预留了一定空间，但在具体的实施细则上并没有做出详细规定，这亟需在配套的立法上予以完善、规范。

1.2 我国学术界对知识产权与非物质文化遗产的研究现状

在我国学术界，关于非物质文化遗产的知识产权保护研究成果已经比较多，对于非物质文化遗产是否适用知识产权进行私权利益保护是个十分有争议的问题。综合起来有两种不同意见:一种意见认为，非物质文化遗产是一种公共文化，它并不仅仅是属于哪个个人的，而是特定国家、民族或者群体的共同财富。作为公共文化资源的一部分，如果对非物质文化遗产予以私权方式保护，不利于中国文化走向世界，也不利于该文化遗产的传承和发扬，只会加速其灭亡；另一种意见认为我国非物质文化遗产资源极其丰富，而被滥用、盗用的现象十分突出，用著作权法、商标权法等知识产权法律对其加以保护可以防止无偿使用，杜绝侵权人随意歪曲作品原意和损害民族形象。

尽管我国学者在非物质文化遗产保护领域有大量的研究成果出现，但是对于民族传统体育非物质文化遗产的研究成果相对较少，对于运用知识产权保护研究民族传统体育问题则是少之又少。根据笔者掌握的资料，最早发表的科研论文是张厚福教授于2000年发表在武汉体育学报上的《优秀传统民族体育项目的知识产权保护》，在随后的10年间，除了少数几篇对传统武术非物质文化遗产的知识产权保护研究外，已难以见到对民族传统体育知识产权保护的研究，少有的闲散研究也如蜻蜓点水般一笔带过，缺乏深入的法律分析和法律路径的探求。

1.3 现行知识产权无法直接兼容民族传统体育

作为一种传统文化，民族传统体育文化与现行知识产权制度存在许多不兼容的地方，利用现行的知识产权制度来保护民族传统体育非物质文化遗产确实存在一定的障碍，主要表现在:第一，民族传统体育源于人们的生产劳动、休闲娱乐、宗教祭祀、军事战争等，在漫长的历史长河中，逐步完善并流传至今，由于年代久远，其创作者早已无法考证。权利主体的不确定性，与现代知识产权制度构成了根本冲突；第二，民族传统体育一般是通过人们的口传身授，代代相传，少有书面文字记录，无法确定其具体内容，且会因为某一社区或部落的解散或某一传统艺人的死亡，而从此消失；第三，知识产权制度主张创新，而民族传统体育非物质文化遗产已经进入公有领域，其民族性、传承性无法满足专利、商业秘密等权利的新颖性要求；第四，知识产权只授予所保护的客体一段时间的垄断权，期限终止其内容即进入公有领域，对于民族传统体育来说，从其产生到现在早已经历了几百上千年，大大超过了知识产权所规定的期限。基于以上认识，在现行的知识产权制度框架下寻求对民族传统体育非物质文化遗产的保护存在一定的困难。

1.4 现行知识产权在一定范围内可以保护民族传统体育

朱雪忠教授认为，“尽管非物质文化遗产在具体表征上与传统的知识产权客体存在较大差异，但在知识产权的宏观框架下寻求知识产权制度的保护也并非不可能，实际上，非物质文化遗产的保护机制与知识产权制度存在一定程度的兼容性，可以通过两者的协调与互动实现非物质文化遗产的知识产权保护，从而促进我国非物质文化遗产的传承和创新[5]。”王景川教授认为，“非物质文化遗产保护具有很高的挑战性、前瞻性和艰巨性，就知识产权而言，非物质文化遗产的保护和传统的知识产权存在巨大差异，这就意味着现有知识产权制度要进行改革；知识产权的保护应体现公平和正义原则，兼顾各个国家的利益、权利人和消费者的利益，处理好保护和发展的关系[5]。”

知识产权制度是一个开放的、动态的不断创新的制度体系[6]。知识产权制度是伴随着工业革命和社会进步不断发展的法律制度，知识产权制度体系的不断扩展和知识产权类型的不断增加为非物质文化遗产的入围提供了空间。作为我国非物质文化遗产重要组成部分的民族传统体育，它不仅可以表现为作品、艺术形式、表演等可以被著作权保护的客体（如舞龙、舞狮、龙舟等项目都有较强的观赏性和较高的技艺性，可以用来进行表演；又如传统武术中许多形象逼真的造型、优美舒展的动作，被舞蹈和戏剧所借鉴，也是美术、绘画、雕塑的重要表现内容[7]），还可以表现为一定的空间和实物以及民俗形式（如蒙古族那达慕大会）等。因此，对那些具备一定形式、符合传统知识产权标准的民族传统体育非物质文化遗产完全可以将其纳入知识产权制度体系给予保护。

2 我国优秀民族传统体育非物质文化遗产知识产权保护体系的构建

2.1 权利的主体

在知识产权保护主体上，民族传统体育非物质文化遗产具有特殊性，要确定一个权利主体的难度较大。因为民族传统体育非物质文化遗产的形成和发展是一个民族或地区几百、几千年来不断改进并传承下来的结果，权利主体早已无法考证。因此，要将民族传统体育非物质文化遗产纳入现行知识产权保护的范围，需要在权利主体上进行改革，以适应对民族传统体育非物质文化遗产保护的需要。笔者认为民族传统体育非物质文化遗产法律保护关系中的权利主体主要有以下几种:（1）自然人（文化遗产的传承者）。民族传统体育项目中，一些独特的表现手法，传统的练习技巧等，都掌握在少数艺人身上，他们掌握并承载着民族传统体育的知识和精湛技艺，既是非物质文化遗产的活宝石，又是民族传统体育世代相传的代表性人物。一定程度上这些“身怀绝技”的艺人决定着一种文化遗产的兴衰和存亡。因此，在民族传统体育非物质文化遗产保护的过程中，应该对这类文化遗产的传承者进行保护，赋予其合法的权利主体地位；（2）集体或地方政府。许多优秀的传统体育项目属于集体创作的，但由于年代久远，该项目的具体创造者和传承人已经无法考证，它们表现为一个民族或地区的传统习惯和特色，已经完全融入到当地的生活习俗中。对于这类文化遗产的保护，应当把权利主体交由集体或地方政府，依靠集体和政府的力量对该文化遗产进行保护与开发；（3）国家或相关行政部门。在我国范围内广为流传，且除上述两类之外某些不适合由个人、集体或地方政府作为权利主体的项目，应归国家或由国家授权的部门统一管理，如国家体育总局或文化部。

2.2 权利的客体

从知识产权的角度来看，知识产权保护的客体是指知识产品，它是人们在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富。国内有学者认为，体育知识产权的主要客体有体育著作权、体育专利权、体育商标权、体育广播电视转播权、民族传统体育项目、奥林匹克运动标志、体育非专利专有技术、体育未公开信息、与知识产权有关的反不正当竞争法[8]。笔者认为这种提法欠妥，知识产权的客体必然是各类精神产品，而非各种具体的权利。就民族传统体育非物质文化遗产的知识产权保护而言，首先要解决的问题就是确定什么样的民族传统体育非物质文化遗产可受到法律保护。我国民族传统体育项目种类繁多，表现形式多样，这对保护的客体进行科学界定带来一定难度。比如中国传统武术，结构复杂，流派众多，其中被列入第一批国家级非物质文化遗产名录之一的少林功夫，套路有数百套之多，另有七十二绝技，以及擒拿、格斗、卸骨、点穴、气功等门类独特的功法，这些都是前人智力活动所创造的宝贵财富。因此要对保护的客体进行精确细致的界定，既要依照传统体育项目的特点和规律，又要符合现代知识产权的特点及分类。

2.3 权利的内容

通常认为，知识产权的权利内容包括人身权利和财产权利两部分[9]。所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。比如，作者在其作品上署名的权利，对其作品的发表权、修改权等，即为精神权利；所谓财产权是指智力成果被法律承认以后，权利人可利用这些智力成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利。民族传统体育非物质文化遗产的法律保护关系从知识产权的角度上来看，其权利内容主要包括:著作权、商标权、专利权三个方面。

2.3.1 著作权保护

根据《中华人民共和国著作权法》第二条规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权[10]。”从以上可以看出，民族传统体育非物质文化遗产只有以作品的形式表现出来，才能得到著作权的保护。在民族传统体育领域，著作权法主要用于保护传统体育著作、论文、口述作品、图画、音像作品、传统套路编排、技法、规则等。比如国家级非物质文化遗产少林功夫，据少林寺流传下来的拳谱记载，历代传习的少林功夫套路有数百套之多，少林寺藏经阁现存《中华大藏经》、《龙藏》、《大正藏》、《高丽藏》及其他典籍计数万册，殿内原供达摩面壁石、法器及包括明代大藏经在内的5000余卷佛经图籍等，此类作品都属于著作权法保护的范围。

根据《著作权法》第十条规定，“著作权包括下列人身权和财产权:发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权等[10]。”民族传统体育非物质文化遗产的权利主体依法对其作品享受以上人身权和财产权，还可以通过签订合同许可其他人使用上述权利。作品创作出来后，需要在公众中传播，传播者在传播作品中有创造性劳动，这种劳动亦受到法律保护，传播者传播作品而产生的权利被称为著作权的邻接权。根据《著作权法》第三十七条规定，“表演者对其表演享受下列权利:表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人录音录像，并获得报酬、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬、许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬[10]。”比如:少林寺武僧团为弘扬传统少林武术，传播中国文化，多次应邀出访欧、亚、美等国家，其表演的正宗少林功夫，受到世界各国人民的欢迎。作为表演者的武僧们也依法享受表演者权，并享有获得报酬的权利。

2.3.2 商标权保护

根据《中华人民共和国商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册[11]。”《商标法》第三条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护[11]。”在我国，除特殊商品外，普通商品的商标注册申请不是强制性规定，但法律只保护注册的商标。因此，民族传统体育非物质文化遗产的权利主体只有向国家工商行政部门申请注册后，方可获得相关产品的商标权，商标注册人对注册的商标享有专用权，受法律保护。

我国现行商标法中并没有明确规定民族传统体育非物质文化遗产保护问题，但在具体实践中，我国已经存在将其纳入商标法保护的做法。1998年，少林寺投资成立河南少林寺实业发展有限公司（现已更名为河南少林无形资产管理有限公司），并正式注册了“少林”、“少林寺”商标，注册类别是武术表演。2009年，少林寺注册了“少林藥局”商标，该商标由汉字“少林藥局”、“始创于公元1217年”和英文“SHAOLINMEDICINE”组成，注册类别为药品和沐浴用品。目前，少林寺已拿到45个类别，200多项商标的注册证书。

对于民族传统体育非物质文化遗产的商标注册，我们可以从四个方面入手，即《商标法》规定的:商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。如:以传统武术各门派特有的武术器械（少林棍、梅花刀、太极剑、太极扇、梨花枪等）为模型制作的手工制品或艺术品，可以注册商品商标；少林武僧团、宁德霍童线狮、朝鲜族跳板、秋千、维吾尔族达瓦孜等类型的表演，其实质就是给人们提供一种传统体育服务产品，可以注册服务商标；传统武术拳种丰富，支派众多，套路繁杂，可能具备合法资格的商标注册人不止某个人或某个拳种或某个支派，为了更好的利用传统武术商标，使其发挥更大的作用，同时也为了防止传统武术领域中出现“假冒伪劣”“欺世盗名”的情况，在传统武术中可以考虑申请注册集体商标；证明商标的注册主体是对某种商品或服务具有鉴定和监督能力的组织。在我国，对民族传统体育非物质文化遗产具有鉴定和监督能力的组织无疑是文化部（主要负责非物质文化遗产的鉴定及评审）和国家体育总局（主要负责民族传统体育的发掘与整理）。文化部或国家体育总局可作为民族传统体育非物质文化遗产证明商标的注册主体对相应的文化遗产进行商标注册，然后再根据需要授权符合条件的各单项传统体育项目的组织或协会使用。

此外，我们还可以引入地理标志保护制度。根据《商标法》第十六条规定，“地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志[11]。”民族传统体育非物质文化遗产是某个地区的文化资源，体现了该地区的自然因素和人文因素，和地理标志一样，具有地理范围的特定性、群体性和传统性。因此，地理标志是保护民族传统体育非物质文化遗产的有效措施之一。在我国已公布的第一、第二批《国家级非物质文化遗产名录》中，收录了少林功夫、武当武术、峨眉武术、邢台梅花拳、沧州武术、沙河藤牌阵等传统体育项目，对于这类非物质文化遗产的保护可参考地理标志保护。

2.3.3 专利权保护

根据《中华人民共和国专利法》第二条的规定，“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计[12]。”我国现行专利制度对民族传统体育非物质文化遗产的保护有一定的适用空间。如某些传统体育表演（舞龙、舞狮等）的道具、服饰的设计和图案可适用外观设计专利保护，某些未进入公有领域的传统武术门派的技能练习方法、某些传统体育器械的特殊制作方法、传统养生体育中的行气、导引、坐忘等的创新方案、某些门派未公开的中医疗伤配方等，都适用于专利保护。另外，由于专利权具有地域性，其效力仅限于本国境内。因此，民族传统体育非物质文化遗产的相关权利主体如果要使自己的发明创造在其他国家和地区也受到专利的保护，就必须根据这些国家和地区的专利法申请专利。

2.2.4 其它保护方式

除了上述三个主要的知识产权权利保护外，对于民族传统体育非物质文化遗产的法律保护还可以采取反不正当竞争法、网络域名保护等方式。与民族传统体育非物质文化遗产有关的不正当竞争行为包括:假冒注册商标、擅自使用他人的企业名称或姓名、在商品上伪造或者冒用认证标志等。如现在国内以“少林”命名的武校、武馆数不胜数，而真正得到少林寺授权且传授的是正宗少林功夫的却是极少数；关于民族传统体育的域名被抢注主要集中在“少林”“太极”“武当”等传统武术项目。如 www.shaolin.com、www.shaolinwushu.com、www.chinataiji.com等。当然，我们不能说这些被抢注的域名涉嫌侵权，目前我国法律也没有明文规定网络域名侵权的性质。但随着越来越多的优秀民族传统体育入选国家级非物质文化遗产名录，笔者呼吁那些文化遗产的权利主体，要警惕网络域名抢注现象，采取必要手段保护好属于自己的利益。

3 结 语

3.1 给予民族传统体育非物质文化遗产以知识产权保护非常必要。我国民族传统体育是中华民族几千年集体智慧的结晶，是中华民族非物质文化遗产的宝贵财富。随着传统文化在现代生活中的经济特征日渐突显，一些优秀的民族传统体育项目在经济浪潮中得以生存并广泛传承。可正是因为传统文化所具有的经济性，一些人为谋取利益，在利用、开发这些优秀传统文化的过程中出现了滥用、盗用等侵权行为，导致了传统文化资源大量流失，传统文化的传承与发展面临严峻挑战。而保护民族传统体育的知识产权首先是在保护我们民族的宝贵遗产，其次是在保护当今传统体育知识产权权利人及相关群体的利益。

3.2 民族传统体育非物质文化遗产的保护机制与知识产权制度可以兼容。虽然民族传统体育非物质文化遗产的具体内涵在其表征上与现行知识产权客体存在较大的差异，但从知识产权视角来看，在宏观框架下寻求知识产权制度的保护并非不无可能。实际上，民族传统体育非物质文化遗产的保护机制与知识产权制度存在一定程度的兼容，可以通过对现行知识产权制度予以适当变革实现对民族传统体育非物质文化遗产的法律保护，从而促进我国民族传统体育事业的繁荣与发展。

3.3 相关的法律保护尚不健全。目前国家对民族传统体育非物质文化遗产保护的法律依据主要有《中华人民共和国非物质文化遗产法》，但该法律只是从宏观上规范了我国非物质文化遗产的保护，而对于极具中华民族特色的体育运动和文化形态的民族传统体育非物质文化遗产的内涵和形式并没有具体的规定。笔者呼吁，国家体育总局、文化部、国家民委等相关部委联合起来，加强联系，加强立法研究，制定相关的专门法律，使我国民族传统体育非物质文化遗产得到有效保护，并得以传承和发扬。

3.4 保护民族传统体育非物质文化遗产的根本目的在于促进民族传统体育的发展。民族传统体育作为非物质文化遗产的重要组成部分，对弘扬我国优秀民族文化，增强民族体质，增强民族文化的认同感，促进文化多样性，维护我国民族团结等方面发挥着重要的作用。因而在利用现行知识产权制度时，不可削足适履，否则，不仅无法真正地起到保护、促进的作用，反而会使得传统体育丧失自身特点，失去其保护的意义。

2011年5月，国务院公布了第三批国家级非物质文化遗产名录，其中收录了拦手门、通背缠拳、地术拳、华佗五禽戏、撂石锁、迎罗汉、掼牛等十余项传统体育项目。越来越多优秀的民族传统体育非物质文化遗产项目被国家认定，势必带来民族传统体育文化的大繁荣。因此，在当今知识经济时代利用知识产权制度来保护我国优秀的传统体育非物质文化遗产的知识产权具有重大的现实意义。

1 中华人民共和国非物质文化遗产法.

2 国务院办公厅.关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见

3 浙江省非物质文化遗产保护条例.

4 广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例.

5 梅术文.“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述[J].法商研究，2007，4:156-160

6 吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社，2003.34，19.

7 张厚福.优秀传统民族体育项目的知识产权保护[J].武汉体育学院学报，2000，34（4）:64-66.

8 张春燕，张厚福.体育知识产权的研究进展[J].成都体育学院学报，2005，31（1）:14-18.

9 冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权，2010，20（5）:15-23.

10 中华人民共和国著作权法.

11 中华人民共和国商标法.

12 中华人民共和国专利法.