中国劳动关系学院 翟向坤

作为英美法系的一项重要的法律制度，“竞业限制”又称竞业回避、竞业避让、竞业禁止或者竞业避止等，其源于西方国家公司法中的董事、经理竞业限制制度，原是西方发达国家的雇主对雇员采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律保护措施。

1 中国旅游企业中人员流动状况

截至2010年底，中国各类旅游企事业单位超过30万个，旅游业直接从业人员超过1000万人。据统计，行业正常的人员流动率一般应该在5%～10%左右[6]，但与其它行业相比，由于人员流动缺少法律规则的约束，中国旅游行业中人员的流动显得更为频繁，而因人员流动带来的企业商业秘密的泄漏以及客户的直接流失，在中国旅游企业中更为严重。

据中国旅游协会人力资源开发培训中心对中国国内23个城市33家2～5星级饭店人力资源的一项调查[7]，近5年饭店业员工流动率分别为25.64%，23.92%，24.2%，22.56%，23.41%，平均流动率高达23.95%。另据了解，北京、上海、广东等地区的饭店员工平均流动率在30%左右，有些地区饭店甚至高达45%。

1995年，中国青年旅行社总社(中青旅)欧洲部的全体员工集体“跳槽”到中国旅行社总社(中旅)，成立中旅欧洲二部。由于员工的流动，带走了中青旅的大批客户，使中青旅遭受巨大损失，造成极大的影响。中青旅随即提出索赔，双方僵持不下，最终由国家旅游局出面才解决了这场争端。这是中国第一起旅行社索赔案件。此后，在中国各类型旅游企业的人员流动中，更是造成多起纠纷事件。

面对中国旅游企业如此高且非常规的员工流失率，如何能既保护旅游企业的商业秘密，又保护人才的择业自主权利，鼓励人才合理流动，成为一个需要中国旅游各界人士认真研究的问题。作为一种可以使跳槽者有所顾忌，能有效地保护商业秘密权利人的利益，防止企业之间恶性竞争的有效手段，竞业限制在中国旅游企业中的应用就提到议程上来。

2 竞业限制在我旅游企业中应用的障碍及其原因

2.1 缺乏明确的法律法规规范

在保护商业秘密中，竞业限制是一个有效的方式。但是中国的竞业限制条款与商业秘密保护条款一样零零散散，只散见于法律、法规、行政规章、地方性立法，因此具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点。由于中国目前尚没有专门的竞业限制方面的法律，关于竞业限制的法律责任也只能转致适用其他法律。但这些法律法规亦由于过于原则而不宜操作，并有着诸多的不足。

《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》的竞业限制条款主要针对的是企业高级管理人员，对于一般企业员工，特别是科技人员的竞业限制没有做出相应的规定。原劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、原国家建材局科技局《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》等部门规章中，对竞业限制问题做出了比较详细的规定，但由于立法权限的问题，这些规定并不具有权威性和全国范围内的适用性。《广东省技术秘密保护条例》、《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》等地方性法规中关于竞争限制的期限、经济补偿金的支付标准、支付方式等方面均有相应规定，但其适用范围小，且各自的规定亦不统一，人为地造成地方保护主义，不利于形成人员合理流动和企业公平竞争的法律环境。至于旅游业中，本来就没有旅游业的基本大法——《中国旅游法》，即使现有的最高层次的法规——《旅行社条例》、《导游人员管理条例》等，亦没有关于旅游企业员工竞业限制的规定。

2.2 针对对象不明确

从竞业限制的对象上看，主要针对企业的五类关键岗位员工：高层管理者；技术研发人员；高级营销人员；重要管理岗位的人员；重要信息员。

目前多数旅游企业仅注意到与高层管理者来签订竞业限制合同，对其他几类人群并没有给予应有的重视。还有些旅游企业走上另一极端，让所有员工都签署统一模式条款的竞业限制合同，效果亦不佳。

2.3 社会认知度比较低

由于在实施过程中存在更多地维护了企业单方利益的情况，中国的竞业限制发展缓慢，没有形成完整的体系，亦没有得到社会各界的广泛认可。2005年某网站对竞业限制条款的有关实施与认识进行的一项调查显示，只有31.2%的人支持建立竞业限制的规则，而反对者高达51.1%。而根据我们问卷及实地调查，旅游企业对于竞业限制的认知度亦非常低，甚至可以说没有好感，因此，大部分旅游企业没有亦不愿签订竞业限制。

3 竞业限制在中国旅游业中完善的路径

图1 中国旅游业竞业限制路径构建图

3.1 发挥政府的作用，以法律来维护双方的权益

在英美法系国家，竞业限制已成为保护商业秘密的重要手段。由于中国关于竞业限制的规定还比较零散，缺乏权威性，因此，中国迫切需要充分发挥政府的作用，尽早出台一些系统的关于竞业限制的法律法规，以规范对商业秘密的保护，结束目前商业秘密保护不系统、不完善的混乱局面。法律应当明确规定企业高级管理人员、科技人员和接触企业商业秘密的一般员工在职期间负有法定的保密义务，而不是现在只有在约定的情况下才有保密义务。同时把竞业限制条款在法律上予以明确规定，规定以上三类人在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动；为了保护员工的合法权益，法律应该对以上各类人员的竞业限制补偿费的最低标准、给付时间、竞业限制合理期限和违反竞业限制的责任做出规定。惟有如此，才能既更好地保护旅游企业的商业秘密，又切实维护员工的合法权益，真正体现法律的基本精神和权利义务的对等性。

3.2 提高旅游企业员工的职业道德

传统道德内容宽泛、意义宏大，“泛道德”不足以对个人、行业构成有效约束，旅游企业中流动的一些人员的法制、道德观念淡薄，自觉、不自觉地带走商业秘密，对违反所签订的竞业限制亦不在意。而职业道德作为行业性规范，内容具体、针对性强，其约束效果更值得期待。因此，在旅游企业竞业限制实行过程中，提高员工的职业道德显得尤为必要，提高他们自觉履约的意识与责任感，避免盲目“跳槽”。

3.3 完善旅游企业内部竞业管理制度

竞业限制是企业管理中重要的组成部分，是企业保护其商业秘密的基础，进而赢得一种长期可持续发展的格局。因此，旅游企业必须高度重视内部竞业限制建设，使竞业限制成为员工共同遵守的核心价值观。

但是，在笔者调查的旅游企业中，尚不知“竞业限制”一词者大有人在，即便知道亦无好感。在中国人员流动体制尚不健全的现状下，旅游企业要想保护好企业内部的商业机密，必须完善内部的竞业管理制度。

第一，旅游企业要确定拥有特定的商业秘密。只有旅游企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密存在，才有竞业限制产生的基础。同时，旅游企业应当设有专门的部门或专人来负责竞业限制事宜，规范化、具体化。

第二，旅游企业要与知悉商业秘密的员工在入职、进入核心岗位之前签订竞业限制合同，而不是在其提出离职后再补签。在条款设置时要考虑全面，必须符合相关法律法规的规定，内容上要将企业商业秘密的具体范围、竞业限制的适用对象、适用范围、期限、违约责任及经济赔偿作为基本项目列出。同时，应对合同双方的权利义务都加以规定，以条文详细列出落实到纸面上。对于没有列出的进行类推，并作有利于合同相对一方的解释。

第三，商业秘密及知悉者范围是一个不确定项，相应地，竞业限制合同及条款亦不可能一成不变。因此，旅游企业应当根据商业秘密及其知悉者范围的变化相应作出适当的调整。

3.4 重视人才，建立一个经济化处理的新型人才流动模式

人才是旅游企业获得竞争优势的关键所在。中国目前人才市场正处于新旧交替之际，人才流动是必然的，那种将人才绑死在固定的范围、纸质档案管理的传统管理模式已经与人才流动频繁的现状不相符了。但是一种全新的、适应当前人才流动特点的管理模式尚未形成，人才流动因此处于无序状态。而人才流动的无序使得旅游企业商业秘密保护形势也因此而日益严峻。鉴于此，建立健全相关法律法规，提高人才、企业及各有关部门的法律意识，造就“经济化处理”的新型人才流动模式就提上日程。而此模式随着竞业限制在我国旅游企业中的应用及完善，亦将成为未来高级人才流动的新趋势。

3.5 规范猎头公司

在中国旅游企业建立和完善竞业限制制度的过程中，猎头公司亦不可忽视。它在人员流动与有效的配置方面扮演了重要角色，它的完善关系到旅游企业竞业限制的真正建立与形成。

猎头公司立业的根本是以自身的信用和必要的资本承担经营责任，独立、公正、客观、平等地以第三者身份为社会各界提供产品或服务。作为一家规范的猎头公司，无论从职业道德还是从发展来说，亦应该为客户解决可能遇到的问题，帮助客户分析操作的可能性，成为客户的人事顾问，建议客户不要直接挖竞争对手的墙脚，而应该把目光放到相关行业里，避免自己的客户因为错用人员而承担赔偿责任，加大企业的风险性。

但是目前中国的猎头公司往往对于欲猎取人员是否与原单位签订竞业限制协议不置可否。究其原因，中国目前尚无规范猎头公司行为的法律手段，因猎头公司猎取人员导致原公司商业秘密流失乃至产生纠纷时，猎头公司应承担何种法律责任，更是无从说起。因此，有必要建立健全规范猎头公司的法律法规，以完善竞业限制。

3.6 旅游行业协会对竞业限制的规范

从长远的发展看，中国企业建立并完善竞业限制是发展社会主义市场经济的必然选择。在建立并完善竞业限制过程中，作为非营利性质的旅游行业协会应该发挥其重要的作用。

行业协会从产生之初就有促进行业自律、解决行业内部矛盾、维护行业内部普遍利益的功能。在行业协会发挥对竞业限制的作用方面，广东顺德走在了全前列。2002年顺德市家电商会出台了一项旨在限制会员企业间不正当商业情报工作的“竞业限制公约”，力图通过行业自律的方式在顺德市的家电行业内扼制住愈演愈烈的商业情报战。

同样，中国各层次的旅游行业协会亦应发挥其在旅游行业中的功能，可以通过对旅游业内相关信息的收集、更新和规范传播，支持和鼓励行业内部建立竞业限制的平台，提高旅游业内的信息对称度；强化会员的竞业限制意识，引导旅游企业健全对竞业限制管理制度，制订旅游业竞业限制公约，改善行业内的秩序。

[1]戴斌.论政府规制与旅行社业不正当竞争:一种产业组织经济学的观点[J].桂林旅游高等专科学院学报,1999(1).

[2]桂菊平.竞业禁止若干法律问题研究[J].法商研究,2001(1).

[3]宁平.推出“竞业限制公约”顺德驱逐商业007[N].中国经营报,2002-9-18.