李一泓

(中山大学，广东 广州 510006)

一、刑事扣押概述

(一)刑事扣押制度的概念

刑事扣押概念在理论界存在争议。但界定刑事扣押制度概念时应确定刑事扣押成立的三个基本条件：扣押的目的、方式与客体。扣押的目的在于保全，保全事项包括证据、财产与社会保全;扣押以强制性方式，取得或留置扣押物不以相对人同意为前提;扣押客体为得为证据之物或得为财产执行标的之物，如动产、不动产、权利和电子信息等。笔者认为应该定义为“以证据、财产或违禁品保全为目的，以可作为证据或可作为财产执行标的的物品及违禁品为客体，以提取、提出命令和留置、冻结等为手段的具有强制取得和强制占有性质的侦查措施”［1］。

(二)扣押的内容与限制

扣押对财产权的干预表现为：禁止处分，禁止当事人对该物品进行事实上或者法律上的处分行为;禁止占有和使用。对动产的扣押由扣押机关占有;对不动产可以查封及设置看守人。同时只要当事人利用该物从事犯罪活动，不论当事人是该物的所有权人还是实际占有人、使用权人等，都应予以扣押。干预的限度为当事人对被扣押物仍保有的权利，包括收益权与赔偿请求权。扣押并不等同于实际判决，当事人在扣押期间虽丧失对该物品的占有、使用和处分权利，但收益权并未被剥夺;如果因疏于保管而导致被扣押物毁损、灭失，国家应当对此承担责任。

二、刑事扣押制度的域外考察

(一)英美法系中的刑事扣押制度

美国刑事扣押遵循令状主义，侦查机关需向法官申请搜查证，无证搜查只能在个别的情况下适用。客体包括：构成证明实施了犯罪的证据的物品;违禁品、犯罪的成果或者通过犯罪的方法占有的物品;旨在用作犯罪工具或者已经用作犯罪工具的物品。其救济程序采用非法证据排除规则且是强制排除，不允许法官自由裁量，但也有例外。英国也采用令状主义，1984年的《警察与刑事证据法》中规定了实施扣押的条件［2］。对于非法搜查、扣押取得的证据将是否采用的决定权赋予法官，由法官自由裁量。

(二)大陆法系中的刑事扣押制度

德国分证据保全和财产保全两种，也同样采用事前审查的令状制度，是否扣押只能由法官决定，但在延误就有危险时也可由检察院及辅助机关决定。客体方面进行了更多限制，如对档案及官方保管的文书的限制。对保管和处置的规定在不同诉讼阶段由不同机关保管。证据方面采用禁止规则，包括禁止证据提出和禁止证据采用。日本在此方面大多追随德国脚步，并将扣押分为任意性和强制性两种。客体是可为证据之物或应当没收之物，对因职务和职业而有的秘密物品的扣押也作出限制。在执行程序方面规定的相当完整。在保管程序上，对不同类型的扣押物规定了不同的保管方式。可见四国对刑事扣押均采用了令状主义，规定了严格的程序，救济制度也相对完备。对现代法治发达国家刑事扣押制度的考察对我国具有重要的参考意义和指导作用。

三、我国刑事扣押制度的现状

(一)立法现状

目前刑事扣押的规定主要集中在《刑事诉讼法》(2012新刑诉法)第139-143及234条、《诉讼法解释》第299-295条、《人民检察院扣押、冻结款物规定》、《非法证据排除规定》第14条等。具体规定如下：扣押主体方面，实施扣押由侦查机关自行决定，扣押也只能由侦查人员进行，即扣押权的决定主体和执行主体是同一个。扣押客体方面，扣押的范围是能证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的物品和文件及犯罪嫌疑人的存款、汇款。对违禁品无论与案件是否相关都应扣押。扣押程序方面，执行扣押需两人以上，并持有关法律文书或工作证件，扣押前应当出示证明文件。对扣押物品应制作清单，同时侦查机关应指派人员妥善保管，不得使用、调换、损毁或自行处理。经查明确实与案件无关的，应在三日以内解除扣押或冻结。对违禁品扣押后交由有关部门处理。在救济方面，依据《非法证据排除规定》第十四条的规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

(二)我国刑事扣押制度存在的问题

1.立法缺陷

目前我国刑事扣押制度已初步建立，但较之于法治发达国家仍存在较多的问题。《刑事诉讼法》(2012新刑诉法)中也没有彻底解决我国长期以来在刑事扣押制度中出现的问题。

①扣押主体与客体。在我国扣押的决定和执行主体同是侦查机关，是否采取扣押措施，完全由侦查机关根据自身需要决定，由侦查机关自己对自己的扣押进行审查和批准，难以起到真正的监督作用。扣押客体的范围模糊，相关法律规定极其概括，缺少规范化的解释，导致侦查机关往往任意决定扣押对象，随意扣押与案件无关的物品。仅从正面规定扣押物的范围，而未从限制和禁止性的规定。对于特殊的物品(如邮件、电报)的扣押，也没有更严格的规定。

②扣押程序与扣押后的处理措施。我国没有规定执行搜查、扣押的时间，不禁止夜间搜查。有些侦查人员故意选择夜间突袭，这无疑会严重侵犯公民的隐私权与休息权。对执行时的告知义务只规定了应出示搜查证，甚至在冻结存款时都无需通知被冻结人，也无需明示冻结的理由，当事人无从得知自己的权利［3］。我国仅规定经调查与案件无关的，应当在3日内解除扣押，缺少具体的期限。由侦查机关自己来决定扣押何时开始何时结束，无疑又增加了扣押期限的随意性。其次对扣押后的保管，仅规定了保管机关应承担妥善保管的责任，但对不同诉讼阶段中负有保管责任的主体，法律并未明确规定，造成了保管的混乱。最后对扣押物的处理，如随案移送、及时返还等，都是原则性规定，对具体的程序问题和制裁措施则未涉及，导致扣押物的处理缺乏可操作性。

③刑事扣押的异议。我国刑事扣押启动标准较低，侦查机关只要自己认为必要，即可自行批准决定实施扣押，扣押本身也几乎没有任何独立的适用条件与证明标准。同时，又缺少异议制度，当事人异议无门。即便提出异议，依据我国刑诉法的制度设计，也只能向决定扣押的侦查机关或其上级提出。此时要侦查机关自己否认有利于己的行为，显然不现实。如此启动时缺乏有效地审查监督制度，启动后又缺少异议制度，当事人自然在对抗侦查机关时孤立无援，无法主张权利。此次《刑事诉讼法》(2012新刑诉法)增加了一章，规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿，死亡案件违法所得的没收程序。这对于犯罪嫌疑人、被告人的财产性权利是一种制度性的保护与保障，程序正当性也由此凸显，我们也应对此进步予以肯定。

④救济制度。我国现行法律没有建立起扣押行为的司法审查制度，没有规定扣押的具体适用条件和证明标准，如何确认扣押行为违法缺少依据，导致当事人无法进行及时有效的救济。而对扣押物的非法处分行为并没有被纳入到行政诉讼的范围内，缺乏有效的司法救济程序渠道。同时没有规定扣押机关非法处分所应承担的具体法律责任，即使确认了非法处分行为也无法使其承担相应的责任，导致惩罚措施基本形同虚设。

2.司法实践中存在的问题

刑事扣押的滥用在立法上固然有缺陷，执行过程中的问题亦不容忽视。我国的财产权较之于生命权、自由权，一直处于次要地位。同时我国的这种非等腰三角形的刑事诉讼框架内，侦查机关处于相当强势的地位，一些侦查人员官本位思想严重，刑事扣押中诸多非正常现象

也就有了必然性。司法实践中非法扣押和无证搜查的情况相当普遍，侦查机关往往采取某些实质意义上的搜查措施来代替搜查的执法惯性，如到案侦查、场所管理等(参见《刑事搜查扣押制度的中国路径》，http：//news.sohu.com/20091221/n269085724.shtml，最后访问日期：2012年03月20日)。随意扩大扣押范围的情况也很普遍，侦查机关往往不论是否与案件有关就将全部物品一网打尽。而扣押物的保管和处理由于缺乏统一的管理部门和场所，扣押物丢失、毁损的情况大量发生。侦查机关擅自处理涉案物品的问题更为严重，尤其是侦查机关非法将扣押物私用的情况。同时扣押物品不随案移送，有些地方侦控机关在终审判决作出前就将物品没收并上缴，致使权利人难以取回被扣押的物品。

四、我国刑事扣押制度的完善

目前我国的刑事强制措施仅有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，且仅针对人身权。而刑事扣押制度已具备了刑事强制措施的基本特征，因此应将其重新定位，纳入刑事强制措施体系中，从实体和程序两方面严格规制。同时重新设置刑事扣押的类别，区分任意性和强制性扣押，以使用强制力较少的扣押为原则，反之的为例外，使公权力对公民权利的干预降到最低限度。目前有必要对现行法律进行完善才能使刑事扣押合法合理地进行。我们不仅应强调立法层面和技术方面的突破，更应在程序制度上不断创新。具体程序制度上的完善论著如下：

(一)启动程序

扣押的启动必须具有合理理由，根据当时的环境、所知道的情况信息等，依照以往的经验进行综合评价得出某种犯罪己经发生、可能发生、或者将会发生［4］P235。并且对扣押实施司法审查，将扣押的决定权与执行权分离，采用令状主义，由法院对侦查机关的扣押进行审查和批准，防止侦查权的滥用。

(二)执行程序

首先应对扣押的客体进行明确的规定和限制，明确扣押的范围。扣押物品的范围可借鉴上文中美国的经验［4］P230。对于扣押客体的限制可借鉴德国的立法例，对于官方文书、涉及国家秘密、涉及特殊职业或职务秘密的物品，限制或禁止扣押。其次应对扣押的时间进行限制。扣押原则上应当在白天进行，特殊情况才可在夜间进行。再次应规定扣押时的告知义务。执行扣押前应向当事人说明扣押的理由和物品，并告知其享有的权利和义务及救济措施。

(三)保管和处理程序

在保管程序方面应当将保管权与执行权的分离，并在刑事诉讼的不同阶段设立不同的管理部门，规范扣押物的流向，并设立统一的保管场所，确保保管场所的安全性与适宜性，明确国家没有妥善保管扣押物的具体责任。除赔偿责任外，对造成较大损失或者影响恶劣的，还应追究主要责任人员和其他直接责任人员的纪律责任;对故意不履行保管职责并造成重大损失的，以渎职罪追究其刑事责任;对保管人员故意毁坏保管物的并造成重大损失的，以故意毁坏公私财物罪追究其刑事责任。在处理程序方面，《刑事诉讼法》(2012新刑诉法)第234条中增加规定了侦查机关要对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物以及孳息应该妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。改变了以前只有作为证据使用才应该随案移送的做法。另一进步为人民法官作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物以及孳息作出处理。这样刑事扣押的处理有了法律的明确规定与依据，在执行过程中大大减少被滥用的情形，被告人有法可依，其合法的财产权利更有保障。

(四)救济制度

首先应建立刑事扣押异议制度和司法救济制度，允许当事人在被执行扣押时提出异议，对异议的处理结果不服的可在法定期限内向法院提出复审，对非法处理扣押物的行为应纳入行政诉讼的范围。其次应完善国家赔偿制度，设置司法机关先行赔偿的前置程序，由被害人选择适用;取消先行由赔偿义务机关“确认违法”的不合理规定，被害人可直接向提出赔偿申请，由法院确定是否违法及是否赔偿;根据刑事扣押自身特点确定赔偿范围，包括：不应扣押而扣押或者不遵循法定程序等非法扣押的;未履行妥善保管义务的;非法使用、占有等非法处理扣押物的。最后应建立对非法扣押人员的责任追究制度。比如对非法扣押与非法处分扣押物，情节较轻的，追究其纪律责任;情节严重的，以渎职罪或者滥用职权罪追究其刑事责任;侵占扣押物品的，以贪污罪追究其刑事责任;私自挪用扣押物品的，以盗窃罪追究其刑事责任。

(五)监督制度

监督包括内部监督与外部监督。前者即指检察机关对公安机关扣押行为的监督和法院对检察机关扣押行为的监督。包括执行监督、处理监督和保管监督，即公安机关在实施扣押与处理扣押物时应通知检察机关，检察机关认为不当的不予批准。同时在执行扣押与处理扣押物时，检察机关也应派人到场［5］。检察机关在实施扣押与处理扣押物时具体操作相同，只是监督机关变为法院。后者即指媒体监督和个人监督，即应允许媒体和个人对扣押进行监督。此外应明确监督不力的责任，对监督不力的监督机关应以渎职罪追究其刑事责任。

［1］袁坦中.刑事扣押研究［C］.西南政法大学博士论文.24.

［2］孙长永.侦查程序与人权—比较法考察［M］.中国方正出版社，2000.

［3］周国均.关于侦查中实行扣押之研讨［J］.法学专论，2003，(1).

［4］罗纳尔多.V.戴尔卡门.美国刑事诉讼——法律和实践［M］.武汉：武汉大学出版社，2006.

［5］王贞会.刑事扣押中的法律问题研究［J］.石家庄学院学报，2010，(4).