和平权的司法保障与违宪审查模式的选择

2012-08-15杜学文

中共山西省委党校学报 2012年6期

关键词：违宪宪法法院人权

杜学文

（中共山西省委党校，山西太原030006）

和平权的司法保障与违宪审查模式的选择

杜学文

（中共山西省委党校，山西太原030006）

和平权作为第三代人权中的一项普遍性权利，得到了一系列国际法律文件的确认，和平权的属性、内容及与其他消极人权的竞合性决定了其具有可诉性。和平权从一项抽象的应然权利最终转化为现实权利，必然要通过法定化、宪法化的方式，违宪审查制度是保障和平权最重要的制度安排。从违宪审查的四种模式即立法机关审查模式、专门机关审查模式、司法机关审查模式及宪法法院审查模式来看，宪法法院模式更具有借鉴价值。在我国，由于司法独立性较差，司法权威不足及人权保障观念淡薄等缺陷存在，因此，建立宪法法院模式的违宪审查制度，对于我国民主、宪政、法治、人权事业发展都有着极为深远的意义。

和平权；司法保障；违宪审查；宪法法院

所谓和平权，笔者将其定义为：得到社会所认同的，人有必要生存于非战争状态之中的正当性。简言之，和平权就是人在和平环境中生存的权利。和平权是人不可剥夺、不可转让、不可放弃的基本权利，是人的保留权利〔1〕。和平作为一项人权的诉求正在逐步获得国际社会的认同，1984年联合国大会专门通过了《人民享有和平权利宣言》，它庄严宣布：“全球人民均有享受和平的神圣权利。”而区域性文件以1981年的《非洲人权和民族权宪章》为典型，也明确规定：“一切民族均有权享受国内和国际的和平与安全。”对和平权加以确认和规定已成为一股世界性潮流。

对于和平权而言，它的国内保障需要健全国内层面的保障机制，尤其是要加强立法、司法等方面的保障。和平权的国内保障要求：在立法方面，通过启动修宪程序将和平权写入宪法，使之成为公民的宪法性权利，也确保了国家在和平发展的方向上前进；在司法方面，建立违宪审查制度，当公民和平权受到侵害时，公民可以通过宪法诉讼得到司法救济。而违宪审查机关通过对侵犯和平权行为的司法审查，就对国内的好战势力形成了有效的制约。

一、和平权具有可诉性

和平权的国内保护必须满足两大前提条件：一是和平权入宪，解决和平权的立法保护问题；二是建立宪法法院模式的违宪审查制度，解决和平权的司法保护问题。对和平权而言，它的司法救济就是通过宪法法院提起宪法诉讼来实现的。但若据此进行宪法诉讼，还必须满足另外一个条件，即和平权是具有可诉性的。

对于这一问题，我们首先从法律救济的角度来分析。权利与法律救济是相对应的，权利是基础和前提，法律救济是权利实现的保障。有权利必有救济，同样，无法得到救济的权利当然不能称之为权利。换个角度看，法律救济的实质就是一种诉权。德国学者约瑟夫·翁格指出：诉权是权利固有的天然属性。即权利在原则上是一种可诉的利益，权利包含着通过审判实现自己的可能性。诉权乃是与权利两位一体的东西〔2〕。如果按照这一理论，权利都应当是可诉的，作为一项基本权利，和平权的可诉性是它“固有的天然属性”。但第二代人权在可诉性方面所遭遇的尴尬和第三代人权在可诉性方面的基本空白，使很多人不禁要产生质疑：作为第三代人权的和平权具有可诉性吗？对此，笔者的答案是：和平权应当具有可诉性，其理由如下：

第一，和平权的属性决定了和平权的可诉性。在理论与实践中，消极权利的可诉性没有任何问题，但积极权利的可诉性不仅在学者们的观点中相互抵牾，而且在实践中也鲜有案例。笔者前面已经论证，和平权兼具消极权利与积极权利的属性，但其消极权利属性是居于主导地位的。而且笔者也论证过，和平权其本质是一种抵抗权，而抵抗权在人权语境中与消极权利几乎是同义语。因此，和平权的这一属性使其完全不同于第二代人权的积极权利属性，应当具有与消极权利一样的可诉性。

第二，和平权的内容决定了和平权的可诉性。和平权的内容分为两方面，一方面是反战权，另一方面是和平生存权，前者是后者的基础，反战权是和平权最重要的内容，是防卫国家发动战争的权利。这一权利是清晰明确的，国家只需履行尊重义务，不发动、参与非正义战争，不破坏和平的现状即可实现此项权利，因此，它与具有可诉性的消极权利是十分类似的。反战权意义上的和平权与积极权利不同，因为积极权利需要国家提供基本福利保障，在很大程度上需要仰仗公共财政支持，而这一意义上的和平权仅仅需要国家在武力行使方面“无为而治”，无需依赖国家的经济发展状况，因而并不存在积极权利那样被否认可诉性的情形。

第三，和平权与其他消极人权的竞合性决定了和平权的可诉性。和平权一旦受到侵犯，会直接造成生命、财产、人格尊严的严重损害，导致大规模的人权灾难。此时，和平权与生命权、财产权、人格尊严权呈现竞合状态，而这些权利又都是可诉的，这就决定了和平权也应当是可诉的。

第四，人权的整体性决定了和平权的可诉性。1993年的《维也纳宣言》特别专注人权的整体性，它指出：“一切人权都具有普遍性，它们不可分割，相互依赖和关联。”为强调这一立场，还将人权原来的公民权利、政治权利与经济权利、社会权利、文化权利这样的排列顺序，改为按字母顺序排列——公民的（civil）、文化的（cultural）、经济的（economic）、政治的（political）和社会的（social）权利。当然，这一排序的象征意义大于实际意义，但也从形式上打破了消极权利与积极权利两分法所带来的二元对立，并在一定程度上弥合了不同权利的差异。在司法实践中，积极权利的可诉性也获得了局部承认，南非、印度的法院已经出现这样的案例。南非宪法法院法官Yacoobc在Grootboom案的判决中写道：“我们的宪法既确立了公民权利和政治权利，也确立了社会和经济权利。我们‘权利法案’中所有这些权利是内在联系和相互支持的。”〔3〕就连一向执著于坚守传统人权观念的西方社会也开始松动，欧洲人权法院通过对《欧洲人权公约》的某些条款作延伸解释，将某些积极权利扩大解释为消极权利属性，从而使积极权利获得司法保护〔4〕；美国法院则根据宪法第14条修正案中的“平等保护”条款，并对其作扩充性解释，采用肯定性的救济手段对某些积极权利进行司法救济〔5〕，这样，“平等保护条款也许会成为一个攻击社会上经济不平等的工具”〔6〕。因此，从人权的整体性这一观点出发，三代人权之间是不可分割、相互依存、相互联合的，作为第三代人权的和平权也应当具有同第一代人权一样的可诉性。

二、违宪审查是保障和平权的重要制度安排

和平权的入宪只是完成了和平权由应有人权向法律人权的转化，这是和平权得以实现的第一步。只有在实践中得到尊重和保障，和平权才能最终转化为所有人都享有的现实人权。就人权保障而言，违宪审查是一项根本性的制度。因此，和平权的实现也最终依赖于违宪审查制度的建立。

在当代宪政国家，违宪审查是保障基本人权必不可少的制度安排，如芦部信喜所说：“在西欧型立宪主义宪法中，作为宪法的保障制度而起到最为重要之作用的，便是违宪审查制度。”〔7〕哈耶克的评价更高：“没有司法审查，宪政就根本不可能实现。”〔8〕事实上也确如哈耶克所言，违宪审查制度已成为衡量一个国家人权、民主、法治、宪政是否完备的主要指标。在人权从观念到制度再到行动的整个环节当中，违宪审查是不可或缺的一环。实际上，并非有了宪法就意味着所有宪法法典上规定的权利都能得到实现。宪法和人权从来都不会自动得到尊重，没有违宪审查制度，就缺乏强有力的宪法监督和人权保障机制，宪法只会沦为一张写着人民权利的“纸”，而尊重和保障人权不过是一种“空气的震动”式的口号。

正因为违宪审查制度对人权保障所具有的无可替代的作用，因此，作为一种刚刚得到国际社会认可的新类型人权，和平权的保护同样必须依赖于违宪审查制度的建立。在某种意义上，和平权甚至更需要违宪审查制度的保障，因为其他人权还可以通过一般的民事、行政乃至刑事法律制度加以保障，而能够对和平权造成侵害的只能是国家（政府）行为，这种特殊性使得和平权唯有通过违宪审查才能得到真正的保障。非此不足以尊重和平权，非此更不足以保障和平权。如果说，和平权的入宪完成了和平权由应有人权向法律人权的转变，那么，违宪审查制度的建立将确保和平权由法律人权现实化为实有人权。其实，违宪审查制度的滥觞本身就是和平与人权二者的产物。违宪审查制度之所以能够在世界迅速普及，这与二战后民主主义、宪政主义、和平主义以及人权主义的大发展密不可分。通过违宪审查，开展有关和平权的宪法诉讼，将宪法化的和平权在具体案件中进行宪法适用，它将使宪法中那些凝结着人类理性与智慧的高贵文字，转化为一个个鲜活的案例。同时，也将那些“不言而喻”的人权真理与信誓旦旦的和平宣言，落实为不折不扣的另类“维和行动”。

三、违宪审查制度的四种模式

伴随着近现代宪法的产生和发展，违宪审查制度也随之确立了多种模式。各种违宪审查模式之间的不同主要表现为违宪审查主体和违宪审查权力的分配与运作方面的差异。总体而言，违宪审查主要分为以社会主义国家为代表的立法机关审查模式、以法国为代表的专门委员会审查模式、以美国为代表的司法机关审查模式及以德国为代表的宪法法院审查四种模式。

（一）立法机关审查模式。由立法机关（代表机关或权力机关）行使违宪审查职权起源于英国。按照传统的英国法学观点，议会代表人民，议会能制定宪法，也有权解释宪法和监督宪法的实施。在社会主义国家中，前苏联最早采用这种模式。我国实际上也采用了类似的模式，根据我国宪法第62条、第67条的规定，由全国人民代表大会及其常务委员会“监督宪法的实施”，可以看出，也是受此影响。

立法机关审查模式弊端较多，实际效果也不很理想，更是始终无法解决自己监督自己的问题。而人类政治文明的实践告诉我们：不受制约的权力必然腐败和异化，这是一个颠扑不破的真理，即使是有权制定宪法的议会或其他立法机关，如果其权力不受合宪性审查，亦可能违宪。同时，违宪审查专业性、技术性极强，工作繁多，立法机关也难以胜任。因而，很多原先实行这一模式的国家转而设立专门的违宪审查机构以代替立法机关行使违宪审查权。

（二）专门机关审查模式。专门机关审查模式是指由立法机关和司法机关（普通法院和宪法法院）以外的专门机关行使违宪审查权。这一模式发轫于法国。1799年法国《共和国八年宪法》设立的护法元老院因被赋予撤销违宪法律的权力而被视为这一模式的开端。1958年法国宪法正式确立了由宪法委员会行使违宪审查权的制度。宪法委员会不是通过具体案件进行违宪审查，而是在各项法律颁布之前进行抽象审查和事前审查。这种审查构成立法的一道必经程序。采用这一模式的国家并不多，除法国外，还有阿尔及利亚、摩洛哥、柬埔寨、哈萨克斯坦共和国设立了宪法委员会。

宪法委员会的模式尽管在法国运行良好，但可能也不具备移植的价值。法国的宪法委员会在某种意义上仅是立法机关的一个特定监督部门，它不是司法机关，政治性极强。更为重要的是，这一模式根源于法国独特的历史政治传统，从法国大革命开始，司法机关就一直被强烈质疑而不受信任，所以才创造出宪法委员会这样具有浓厚政治色彩的、非司法性质的违宪审查机关。可见，这一模式是与法国独特的法律文化相适应的，因而很难被成功“复制”。

此外，立法机关审查模式与专门机关审查模式还有一个共同的、最大的缺点，即不能进行司法审查。

（三）司法机关审查模式，也被称为司法审查模式或普通法院审查模式。普通法院在审理具体案件过程中，采取附带审查和事后审查的方式，审查和裁决立法、行政是否违宪。这一模式首创于美国，1803年美国联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案判决中宣布：“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”，从而开创了由普通法院审查议会通过的法律是否违宪的先例，是“三权分立”理论在制度上的具体化，因而又被称为“美国模式”或“分权型违宪审查”。这一模式的创立虽说具有偶然性，但在实践中确实发挥了维护宪法权威、保障宪法实施的作用，因而也被加拿大、澳大利亚、日本等六十多个国家所采纳。

（四）宪法法院审查模式。该模式也称为“欧洲模式”或“集权型违宪审查”，是由独立于普通法院和立法机关以外的宪法法院行使违宪审查权的一种模式。它的主要特征在于由专设的宪法法院通过专门的审查程序并采取主动审查和抽象审查的方式进行违宪审查。采用这种模式的国家有德国、奥地利、意大利等四十多个国家，虽然奥地利是第一个设立“宪法法院”的国家，但德国却是该模式的典型代表，甚至人们将其称为德国模式。

而司法审查是违宪审查制度中最具有生命力和实践价值的。因此，从这点来说，司法机关审查模式和宪法法院模式更具借鉴价值。也正因为如此，大多数国家都采用这两种模式。据学者统计，从现今世界上一百五十多个国家的宪法和宪法实践来看，从违宪审查制度起源至今，有一百多个国家分别采用普通法院型和宪法法院型的违宪司法审查制度。正如有的学者指出，自20世纪90年代以来，世界上掀起一个违宪审查司法化的潮流，特别是宪法法院模式越来越受到青睐。而且伴随着违宪审查司法化的世界性趋势，司法机关审查模式和宪法法院模式也呈现出加速融合的态势，形成了蔚为壮观的违宪审查的两条发展主线。以美国为例，作为普通法院审查模式的发源地，美国的联邦最高法院在事实上几乎已经发展为一个专门审查有关宪法问题的宪法法院了。现在，美国每年大约有7000件案件上诉到联邦最高法院，但它只挑选其中的大约90件与宪法权力有关的案件进行正式开庭审理。就这两种模式而言，很难断言孰优孰劣，所以，问题的关键就在于哪一种模式更适应我国国情或谁能更好地发挥宪法监督和人权保障的功能。

四、在中国，宪法法院模式是保障和平权的有效选择

笔者以为，鉴于我国目前的司法现状，法院很难胜任这一新要求。我国法院现在存在的几大症结，如司法独立性较差、司法权威不足、人权保障观念淡薄以及法院本身具有司法审查消极主义态度等都成为其行使违宪审查权的障碍，并且，从我国当前的国家权力运行体系看，这些障碍很难被克服，非常有必要在普通法院之外新设立一个可以进行司法审查的专门机构。

经过多年研究，目前我国理论界对改革现有违宪审查模式、加强宪法监督已达成共识，但对建立何种性质的违宪审查机构则争议较大，学者们在这四种模式基础上纷纷提出了自己的设想，其中代表性的观点主要有：第一，设立宪法委员会行使违宪审查权，即在全国人大下设与全国人大常委会平行的宪法委员会〔9〕或在全国人大常委会下设宪法委员会〔10〕；第二，由最高人民法院行使违宪审查权〔11〕；第三，设立德国式的宪法法院行使违宪审查权〔12〕；第四，建立复合审查制，即在全国人大下设宪法委员会，并在最高人民法院下设违宪审查庭，共同行使违宪审查权〔13〕。

第一种观点的最大问题仍然在于无法克服自己监督自己的缺陷。无论是全国人大还是全国人大常委会，对于它们制定的法律交由它们下设的宪法委员会监督，从逻辑上就违背了“自己不能作为自己案件的法官”的自然公正原则，一定会存在“监督死角”的问题。第二种观点的问题在于忽视了司法权威对行使违宪审查权的影响。以我国目前的司法现状不适宜由最高人民法院行使违宪审查权，在司法权威严重不足的情况下冒然将违宪审查权赋予最高人民法院注定难以实现预期效果。因为违宪审查制度的实施高度依赖违宪审查机构自身的权威性，例如，在民意测验中，德国宪法法院获得3/4的公众信任，高于联邦政府中任何其他机构，宪法法院的公共威望，使得其存在本身即可能震慑联邦议会。正如德国前宪法法院法官鲁普（Rupp）指出：“实施法院决定的唯一力量，乃是它的道德权威、有关人士的良知，以及最后希望——人民对法律和良好政府之尊敬。”〔14〕第四种观点的问题在于把一个完整的违宪审查权一分为二，势必会造成效率低下、程序复杂，甚至相互推诿的局面，也不利于违宪审查制度的良性运转。对于第三种观点，反对者的主要理由是：它从根本上突破了现有的宪政体制，它可以受理宪法诉讼案件，这是一种事后的救济途径，但若设置不完备，可能对大量的可能违宪的法律等规范性法律文件缺乏事前的审查，有舍本求末之嫌〔15〕。笔者以为，这种担心有一定道理，但不影响宪法法院模式本身的优越性和适应性，而且是可以采用一定的技术手段解决这一问题的，如可以考虑在宪法法院设立之初，专司抽象审查，对可能违宪的法律法规进行违宪审查，过渡期结束之后，同时受理宪法诉讼案件。

建立宪法法院模式的违宪审查制度，可以兼具议会审查和普通法院审查两种模式的优点，宪法法院既能行使抽象审查权，又能受理宪法诉讼以维护基本人权，兼顾事前审查与事后审查，保障了违宪审查权的统一。同时，又有效避免了议会审查和普通法院审查的缺点，即议会审查无法回避自己审查自己的逻辑困境，又避免了普通法院不愿积极介入政治纷争而采取的司法审查消极态度，且其管辖事项的特定性与专业性，也是普通法院无法比拟的。季卫东先生也赞同建立宪法法院，他认为：对于中国而言，采取由宪法法院集中进行合宪性审查的做法，一方面，可以节约对现行制度进行改造的转型成本，另一方面，可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信任感继续妨害合宪性审查，从而迅速建立起具有高度权威的司法审查机关。同时，还可以借助这个契机废除弊端甚多的“审判监督程序”〔16〕。其实，正如一些学者所说，宪法法院的建立恰好符合了政治实践的发展——“需要打破国家权力的传统分类，去寻找一种凌驾于行政权、立法权和司法权之上的新的制衡力量即第四种权力，负责监督前三种权力，以确保它们在宪法的范围内运行”〔17〕。不仅如此，将违宪审查这一关乎宪法由文本到现实的重担赋予一个相对独立且较为专业的宪法法院，对于我国民主、宪政、法治、人权事业都有着深远的意义。德国法学家阿列克西就是主张依靠独立的宪法法院来解决民主时代程序公正与实质公正之间出现的矛盾与冲突的主要代表。阿列克西认为：“如果这种在公共领域、立法者和宪法法院之间的反思过程持续下去，才谈得上成功地将人权机制化于民主的宪政国家之中。”〔18〕

如果再从宪法法院模式最新的发展态势看，我们的亚洲邻国韩国、泰国等都在近些年采用了这一模式。苏东事变后，原来的10个社会主义国家变成29个非社会主义国家，其中以俄罗斯为代表的26个国家放弃了原苏联式的立法机关审查模式，转而建立了宪法法院。自1990年至2003年的13年中，共有38个非洲国家先后制定了新宪法，以南非为代表的许多非洲国家不约而同采用了宪法法院模式〔19〕。

在国际政治舞台，宪法法院也频频现身，从俄罗斯“俄共违宪案”，到韩国“迁都事件”，再到泰国“总理沙马违宪案”，都为我们展现了宪法法院在处理国家大政、化解权力争斗、维护宪法权威方面发挥的巨大作用。正如路易斯·亨金所言：“宪法法院一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前根本就不存在。就是现在，缺乏一种有效的违宪审查制度的国家，这种尊重仍付诸阙如，尽管它们也口口声声宣布宪法至上。……现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容。”〔20〕所以，笔者倾向于建立宪法法院专司违宪审查。

综上可知，建立宪法法院模式的违宪审查制度，将开启我国以维护基本人权为主的宪法诉讼时代。而和平权的可诉性则使违宪审查制度成为捍卫和平的重要制度设计。同时，那些真正独立、公正的宪法法院的裁决将确保我国在和平发展的轨道上快速前进。

〔1〕杜学文.和平权——一种抵抗权意义上的人权〔J〕.云南行政学院学报，2010（2）.

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〔4〕赵海峰.欧洲法通讯：第1辑〔M〕.北京：法律出版社，2001：67.

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〔8〕〔英〕弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理：上〔M〕.邓正来，译.上海：三联书店，1997：237.

〔9〕张友渔.宪法论文集：续编〔G〕.北京：群众出版社，1982：281.

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