赵明

(常州市人民检察院，江苏 常州 213002)

一、研究盗窃罪行为犯既未遂问题的新形势

(一)《刑法修正案(八)》规定了盗窃罪的行为犯

行为犯是刑法中的一个重要范畴，在刑法理论界和司法实务界都广泛使用，但是对于行为犯的概念，我国学者中却存在诸多争议，观点不一。我国行为犯的概念是基于大陆法系将犯罪分为行为犯和结果犯而产生的，笔者赞同从犯罪既遂的角度对犯罪进行分类，从而定义行为犯，即“行为犯是指只要实施了符合刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型”①。该观点中实施了某种行为就构成既遂，应当理解为该行为实施完毕，其犯罪结果是指实害后果。

在《刑法修正案(八)》出台之前，我国《刑法》第二百六十四条对盗窃罪的规定为：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”从该规定可以看出，传统盗窃罪是典型的侵财型犯罪，基本的犯罪构成要求盗窃数额达到较大的标准，也就是属于结果犯的范畴。

《刑法修正案(八)》将《刑法》第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”修正案在取消了盗窃罪死刑的同时，将三种特殊的盗窃行为单列出来，即入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。该条对于入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种行为并没有规定数额标准，只要实施了这三种行为之一，即使未造成实际的危害结果，也构成盗窃罪的既遂。因此，《刑法修正案(八)》单列的三种盗窃行为实际上是为盗窃罪规定了行为犯的表现形式。

(二)实践中盗窃罪行为犯的危害性与多发性

伴随着社会的发展和人们生活方式的改变，盗窃罪犯罪手段也日益多样化，一些盗窃行为虽然达不到“数额较大”的标准，但是其社会危害性依然很大，且具有多发性，比如入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃等，这也是此次刑法修改将这三种行为方式规定为盗窃行为犯的原因之一。入户盗窃通常具有隐蔽性和技术性的特点，令人防不胜防，其不仅侵犯了被害人的财产权，而且还侵犯了被害人的住宅安宁权和人身安全，会降低人们对国家机构的信赖感从而引发政府的信任危机，导致社会凝聚力的丧失。由于住宅与外界相对隔离，当行为人入户盗窃被发现时，往往会转化为入室抢劫，其社会危害性显然比一般的盗窃行为要大。行为人在携带凶器盗窃的情况下，很有可能在盗窃不成时或者为了逃避抓捕而使用凶器，因此携带凶器本身就有直接危及被害人人身安全的可能性，由此体现出行为人的人身危险性比普通盗窃大。实践中，行为人实施盗窃行为时，是无法完全控制自己情绪的，因为一时冲动而使用凶器的现象比比皆是。扒窃案件在实践中发案率也是越来越高，车站、码头、商场、酒店等各种场所都时有发生。而且，当前扒窃案件还呈现出团伙作案、流窜作案、惯犯作案等特点，行为人反侦查能力较强，行为手段趋于多样化、智能化，更有一些犯罪分子在公共场所专门针对一些弱势群体大肆扒窃，严重危害人民群众的财产安全和生活秩序，社会影响极其恶劣。近年来，我们经常看到一些媒体关于扒窃的报道，有些团伙扒窃之后，一旦被害人发现，还会对被害人实施殴打等行为，甚至导致被害人发现被盗都不敢言语，任由犯罪分子胡作非为的情形。显然，其侵害的已经不是简单的人民的财产权，而是上升到整个社会稳定性层面，影响整个民族的形象。

(三)既未遂问题影响量刑操作

既然刑法已经专门规定了盗窃罪的行为犯表现形式，司法实践中就必然涉及到对其如何认定、如何量刑的问题。鉴于这三种行为方式的社会危害性以及多发性的实际情况，司法实践对如何准确认定的要求已经非常急迫。

犯罪既遂是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果②。犯罪未遂则是指行为人已经着手实行犯罪，却由于意志以外的原因而未得逞。一种犯罪的既遂与未遂认定是影响该罪量刑的一个重要因素。我国《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”行为犯的既遂与未遂的标准问题本来就是我国刑法理论及实务界都争议较大的问题，盗窃罪的三种行为犯表现形式又是法律刚刚做出规定，司法实践中没有成熟的经验、做法可供参考，因此区分盗窃行为犯的既遂与未遂，从而准确量刑，是摆在刑法学者及实务工作者面前共同的难题。

二、传统盗窃犯罪既遂标准考察

传统意义上，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为，也就《刑法修正案(八)》出台之前刑法关于盗窃罪的规定。盗窃罪既遂标准一直是中外理论界争议很大的问题，形成了不同的学说。在国外，关于盗窃未遂的标准，主要有接触说、取得说、转移说、隐匿说四种。在我国，学者对于盗窃罪既遂的标准，大致有以下几种：

1.损失说

这个学说曾经被1992年两高关于盗窃犯罪的司法解释所采用。该观点主张应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私财物损失的为既遂，未造成公私财物损失的为未遂③。该学说的缺陷是明显的。如行为人窃得财物后将窃得的财物送回，这种情况下被害人没有财产损失。但是，很显然行为人已经完成了全部盗窃行为，盗窃罪成立并已经构成既遂，送回财物只是量刑情节而已。但如果按损失说的观点，这种行为就是未遂，显然无法解释。

2.控制说

控制说是当前我国刑法理论中的通说，该说主张，对于盗窃罪来说，得逞与未得逞的关键在于是否实现对被盗财物的非法占有，因此，应当以盗窃人是否已经获得对财物的实际控制作为划分盗窃既遂与未遂形态的标准。该观点的缺陷在于无法解释一些特殊情形下盗窃犯罪的既未遂，如行为人秘密将他人财物从火车上扔下去，准备下车再去拣，在这种情况下行为人并没有控制被盗财物，但仍然应该构成盗窃既遂。同时，该观点是站在行为人的立场上来区分既遂与未遂的，但是刑法的目的在于保护法益，设立盗窃罪的目的在于保护财物占有者对财物的占有。所以，控制说所持立场是有偏差的。

3.新控制说

新控制说是以行为人对已经达到了法定数额的财物是否实际控制作为区分盗窃罪既未遂的标准，行为人以非法占有达到法定数额的财物为目的，对已经达到了法定数额的财物实际控制的，是盗窃罪既遂；行为人着手之后由于意志以外的原因对已经达到了法定数额的财物未能实际控制的，是未遂④。该说认为控制说的不足在于忽视了盗窃罪中的法定数额要求，于是在修正该缺陷的基础上提出了新控制说。但是，观点仍然没有突破控制说的范畴，也就同样无法解释一些行为人没有立即控制被盗财物的特殊盗窃情形，其站在盗窃行为人的角度区分既未遂，同样也存在立场偏差的问题。我国刑法有着情节显著轻微不构成犯罪的规定，因此，并不需要在区分盗窃既未遂时还对数额进行限定，因为数额达不到定罪标准的，根本不构成盗窃罪，当然也就不存在既未遂的问题。

4.失控或控制说

该说认为，只要行为人取得(控制)了财物，就是盗窃既遂。一般来说，只要被害人丧失了对自己财物的控制，就应认定行为人取得了财物⑤。因为盗窃行为是否侵害了他人财产，不是绝对取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否丧失对自己财产的控制。从刑法以保护合法权益为目的来看，既遂与未遂的区分说到底是社会危害性的区别。就盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此，失控或控制说也是笔者同意的观点。

5.失控加控制说

该说认为区分盗窃罪既未遂的标准应当是看被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于盗窃行为人控制之下，被盗财物已脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，否则就是盗窃未遂⑥。该说实质上仍然是控制说。虽然在某些特殊情形下，被害人失去了对被盗财物的实际控制并不一定意味着盗窃行为人对财物的控制，但在行为人实际控制了财物的情况下，被害人肯定已经丧失了对被盗财物的控制，因此在满足了控制说的既遂标准条件下，再附加失控说加以限制实属多余，没有实际意义，与控制说也没有实质区别。同时，其同样无法解释被害人对财物失去控制而行为人未能实际控制财物的既遂情形。

三、盗窃行为犯既未遂的具体认定

由于《刑法修正案(八)》对盗窃罪行为犯的形式作了规定，在认定盗窃罪的既未遂时，就不能完全依照失控或控制说的理论，必须依照具体情况具体认定。

(一)入户盗窃既未遂的认定

1.入户盗窃的“着手”

无论是未遂还是既遂，都是在盗窃行为着手之后，否则只能处于盗窃的犯罪预备阶段。在认定入户盗窃时，必须明确的一点是，作为行为犯的入户盗窃，行为人“入户”的目的必须是为了实施盗窃，如果行为人不是为了盗窃的目的“入户”，而是“入户”之后临时起意，盗窃他人财物，则不能成为入户盗窃。

笔者认为，入户盗窃的着手应当以行为人进入室内开始寻找财物为标准，之前进入室内的行为，如撬锁等，都尚处于预备阶段。有观点认为对于入户盗窃行为“着手”的认定，采用最后一道防线说是比较妥当的。最后一道防线说是指行为人开始破坏财物的最后一道防线就是盗窃行为的着手。例如：行为人想盗窃被害人卧室里保险柜里的巨额现金，行为人必须先撬开防盗门进入客厅，然后再撬开卧室的门，最后撬开保险柜才能取得里面的巨额现金。行为人开始撬保险柜时才是入室盗窃行为的“着手”。对于客厅里的财物，例如电视机，行为人只要撬开防盗门就可以进入大厅，因此对于客厅里的财物，行为人开始撬防盗门时就是入室盗窃行为的“着手”⑦。对于《刑法修正案(八)》出台之前，入户盗窃作为结果犯来说，这个观点是合理的。但是在入户盗窃已被规定为行为犯的情况下，行为人入户盗窃的对象已经不影响犯罪的既遂与否，因此只要行为人开始寻找财物就可以认为是“着手”。再采用最后一道防线说只会将着手的判断变的复杂化，且与法律规定不符。

2.入户盗窃的既遂

入户盗窃作为行为犯，其既遂应当以盗窃行为的完成为标准。有观点认为，行为犯不存在未遂状态，只要行为人实施某个行为就构成既遂，笔者对此不能认同。即使是行为犯，其行为也有一个过程，以入户盗窃为例，行为人入户寻找财物即可以认定为着手，但是如果行为人寻找财物的过程中被抓住，显然也不是入户盗窃既遂。因此，笔者认为对于入户盗窃来说，盗窃行为完成即构成既遂，而认定行为完成时，应该是在失控或控制说的基础上，再加上脱离说。

其一，对于行为人入户之后实际窃取到了财物来说，被害人失去了对财物的控制，即可以认定为既遂。一般来说，对于城市房屋或者没有院子的农村房屋，行为人将财物带出房门，就为既遂；对于有院子的农村房屋或者别墅，可以认为主人的控制范围及于整个院墙之内，因此，只有行为人将财物带出院子，才能构成既遂。需要注意的一点是，我们也不能机械地认定，行为人将财物带出房屋或者院子就构成既遂。当行为人在户内盗窃财物时被被害人发现，行为人带着财物跑出私人场所，在私人场所外被被害人抓获时，或者行为人刚带着财物走出私人场所，被害人恰好回来，在私人场所外将行为人抓获，行为人的盗窃行为都不能构成既遂。因为根据失控非短暂性原理，短暂性的失控不是事实上的失控，也就是所谓的“控制范围的延伸”。这样就带来一个问题，行为人盗窃被发现，带着财物离开多远才算摆脱“控制范围的延伸”呢？笔者认为，应当以被害人对于行为人目标的锁定为标准，当被害人失去了对行为人目标的锁定时，即可认定财物脱离了被害人的控制范围，行为人的入户盗窃构成既遂。

其二，对于行为人入户之后未实际窃取到财物来说，行为人完成盗窃行为，脱离“户”的范围，也构成盗窃既遂。因为入户盗窃是行为犯，行为人即使因没有找到合适的财物、被害人返回家中等“意志以外的原因”，没有实际窃取财物而离开的，因为其入户盗窃行为已经完成，仍然属于既遂。但是，如果行为人在开始着手盗窃以后，因为良心不安或者害怕受到惩罚等“意志以内的原因”，主动结束盗窃行为，并且脱离“户”的范围，就不是既遂，而是入户盗窃的中止。

3.入户盗窃的未遂

根据我国刑法规定，犯罪未遂是指在着手实施犯罪之后，由于意志以外的原因而未得逞。因此，只要行为人已经着手实施入户盗窃行为，又没有实现前述的犯罪既遂即犯罪中止，即构成入户盗窃的未遂。具体来说，不管是行为有无实际窃取到财物，只要其未能顺利离开被害人控制的范围而被抓获，就是未遂。

(二)携带凶器盗窃既未遂的认定

在携带凶器盗窃中，“携带凶器行为与盗窃行为系手段与目的的关系，即行为人携带凶器的目的是为了实施盗窃”⑧。携带凶器盗窃主要是在传统盗窃犯罪的基础上，有了携带凶器的手段。因此，在认定携带凶器盗窃的着手上，可以参照传统刑法理论中关于盗窃犯罪着手的认定，即：“只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，才是盗窃的着手，至于何时产生该危险，则要根据盗窃类型具体判断”⑨，如，当行为人接触财物或者对财物的最临近的控制物破坏时，即可认定为着手。在认定携带凶器盗窃的既未遂上，也可以根据失控说或控制说的观点，当被害人失去对财物的控制或行为人控制财物时，为既遂；而行为人未能既遂即被抓获则为未遂。值得注意的是，携带凶器盗窃与入户盗窃一样，由于是行为犯，所以只要行为人携带凶器已经着手实施盗窃，即使因为“意志以外的原因”未能实际取得财物，也应该是既遂，而非未遂。

(三)扒窃既未遂的认定

扒窃，是以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为。扒窃窃取的必须是他人随身携带的动产，且系有体物⑩。

扒窃的着手，笔者还是同意紧急危险说的观点，当扒窃行为导致他人身上或随身携带的财物有丧失的紧急危险时，即为着手。具体而言，当行为人以非法占有为目的，接触到被害人装有钱包或者现金的口袋、提包的外侧或直接接触到被害人身上财物时，为扒窃的着手。

对于扒窃的既遂，笔者仍然持失控说或控制说，加上脱离说的观点，即行为人的扒窃行为导致被害人失去对随身携带的财物的控制或者行为人控制了该财物时，即为扒窃既遂；若行为人着手扒窃后，因“意志以外的原因”未能窃取到财物，只要其脱离了扒窃现场，仍然构成既遂。相应的，行为人未能实现犯罪既遂即被抓获，且非“因意志以内的原因”构成中止，即为扒窃未遂。

四、结语

虽然根据现行的刑法规定，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都是行为犯，但我们在定罪量刑时不能机械认定，须关注《刑法》第13条“但书”的规定。修正案将这三种行为规定为行为犯，目的是通过严密刑事法网，加强对公民住宅及人身安全的保护，实现刑罚严而不厉的法治追求。如果将实践中出现的入户、携带凶器盗窃、扒窃行为一概以盗窃罪定罪处罚，就会不适当地扩大盗窃罪的打击面，混淆刑事处罚与行政处罚的范围。因此，对于司法实践中的这三种盗窃行为，应当根据实际情况，结合《刑法》第13条的规定，对于“情节显著轻微危害不大”的，不认定为盗窃罪，而适用《治安管理处罚法》进行惩罚；情节达到刑事犯罪程度的，才认定为盗窃罪。

注释：

①史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社，2002年，第99页。

②⑤⑨张明楷：《刑法学》，法律出版社，2003年，第309页，第734页，第733页。

③高铭暄：《刑法学参考资料》，中央人民广播电视大学出版社，1994年，第284页。

④付丽芳：《盗窃罪既未遂疑难问题研究》，湖南师范大学2010年硕士学位论文。

⑥高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1986年，第642页。

⑦康纪强：《论盗窃罪的未遂形态》，湘潭大学2010年硕士学位论文。

⑧⑩张军：《〈刑法修正案(八)〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2011年，第269页，第270页。