□梅锦

（重庆大学，重庆 400045）

从方舟子遇袭案谈立案标准在刑法中的适用

□梅锦

（重庆大学，重庆400045）

在刑事法领域，立案标准应是司法人员认定犯罪时的参照标准，但在实践中，立案标准的功能却被无限扩大化，以致于被视为是认定犯罪成立与否的唯一标准。这种功能的错位，导致一方面将虽符合立案标准但情节显著轻微的行为认定为犯罪，另一方面又将虽不符合立案标准但具有其他严重情节的行为一概不认定为犯罪，这便出现司法中许多案件的处理结果不能为民众所接受的状况。要改变这种现状，首先，要对立案标准的性质作正确认定，即立案标准属于司法解释而非法律本身，立案标准是认定犯罪的重要参照因素但非唯一标准；其次，在司法操作中应当赋予法官一定的法律解释权，唯有如此，才可以使法官真正做到以刑法条文为根据，结合立案标准和案件中的其他情节进行综合考量，从而对某种犯罪的成立与否进行合理认定。

立案标准；司法解释；法律解释权

一、案情回顾

据报道，2010年初，华中科技大学同济医学院教授肖某因对方舟子和方玄昌二人不满，遂与远房亲戚戴某合谋实施殴打方舟子二人的计划，并提供对方的地址和照片给戴某。2010年6月24日晚，戴某花五万元聘请的许某、龙某尾随回家途中的方玄昌，用钢管殴打方玄昌后逃逸。同年的8月29日晚，许某尾随方舟子走进一家茶楼，并电话通知龙某，龙某带着铁锤、铁管等工具准备实施作案计划。当方舟子从茶楼走出时，许某迅速拿出喷射防卫器向方舟子面部喷射，龙某则持铁管追打，因方跑得较快，龙等扔出铁锤击伤方的后腰，二人作案后逃跑。①具体内容详见：方舟子被打案肖传国供认不讳，凤凰网，http：//news．ifeng．com /gundong/detail＿2010＿09/29 /2669372＿0．shtml。随后，在对方舟子和方玄昌的伤情鉴定中，二人皆被鉴定为“轻微伤”，由于没有达到故意伤害罪的立案标准，作为教唆者的肖某和实施者的戴某等人没能被认定为“故意伤害罪”，而是被认定为相对较轻的“寻衅滋事罪”。对于这样一种普遍认可，甚至被告一方也明确表示的“故意伤害行为”，却被认定为“寻衅滋事罪”。这种判决结果不但引起了作为被害人的方舟子二人和普通民众的不满，而且被告方肖某也认为对自己“故意伤害的行为”定性错误、适用法律不当而提起上诉。②具体内容参见：方舟子遇袭案：判决谁都不满，腾讯网，http：//news．qq．com /a/20101102 /000696．htm。

二、焦点分析

法院将肖某等人的行为认定为寻衅滋事罪，引起了各方的不满。那么肖某等人的行为到底应被认定为寻衅滋事罪还是故意伤害罪，亦或是无罪。从肖某实施伤害的行为来看，此行为是有预谋的行为、采用了雇凶的方式、作案的工具具有极大的杀伤性、手段又较为凶残，如果不将肖某等人的行为认定为犯罪肯定是不合理的。但将肖某等人的行为认定为寻衅滋事罪也不合理。寻衅滋事罪是刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪的一个罪名。从该罪名在刑法中的沿革历史来看，该罪名是1979年刑法中的“流氓罪”所分解的一个罪名。行为人在主观动机上是 “抱着公然藐视社会法纪和公德的心态，出于逞强斗狠、耍威争霸、发泄不满，或开心取乐、 寻求刺激等不健康动机而实施的犯罪”。[1］（p341）可见，寻衅滋事罪主要侵犯的客体是社会的良好秩序。但是在本案中，肖某只具有进行报复的故意伤害目的，并不具有逞能的流氓动机，而且也没有证据表明肖某还具有其他随意殴打他人的行为，故对于这样一种有预谋的伤害行为无论如何不应归结为“随意殴打他人、情节严重”而认定为寻衅滋事罪。然而司法机关为何不将肖某等人的行为认定为“众望所归”的故意伤害罪，原因在于故意伤害罪的立案标准是“轻伤”以上，而肖某等人的行为仅致被害人“轻微伤”，故司法机关“无法”将肖某等人认定为故意伤害罪。因此，司法机关将肖某的行为认定为相对合理的寻衅滋事罪似乎已经 “仁至义尽”。然则，不符合立案标准的行为就一定不构成犯罪吗？立案标准在刑法中究竟处于一个怎样的功能定位呢？

笔者认为，之所以出现司法实践中，诸如方舟子遇袭案的不合理判决，根源就在于对立案标准在刑法中的功能定位没有合理的认识。

三、立案标准在刑法中的功能定位分析

在现行的司法实践中，立案标准的功能却被无限放大化，以致于在犯罪人的其他要件 （通常为客体要件、主体要件和主观要件）已经具备的情况下，立案标准就成了认定犯罪成立与否的唯一标准。这导致了司法实践中出现以下两种不合理的情形：其一，当行为符合立案标准，但情节显著轻微危害不大时，仍被认定为犯罪，典型的案例如北京的“天价葡萄案”、③三个民工因偷吃了北京市农林科学院林业果树研究所的葡萄新品种，根据官方公布的天价葡萄最终定价为1．1万余元，海淀检察院以涉嫌盗窃罪对偷吃科研葡萄的3名犯罪嫌疑人批准逮捕。具体内容见：“天价葡萄案” 尘埃难定 [EB/OL］．合肥晚报，http：//news．sina．com．cn/c/2004－01－15 /11271595792s．shtm。司法实践中经常出现的将“安乐死”认定为故意杀人罪；其二，行为虽不符合某种犯罪的立案标准，但具有其他严重情节的，却不认定为该种犯罪或只认定为构成较轻的犯罪，典型的案例如本案中所分析的“方舟子遇袭案”。

（一）立案标准功能错位的原因分析

首先，现行立案标准的规定方式违背了概念外延的模糊性定律。在通常情况下，一个概念的内涵确定了，其外延也就随之确定。但是有时却难以将某一客观对象界定为是否属于该概念的外延，这就是概念的外延模糊性问题。“一个概念的中心含义也许是清楚明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在”。[2］（p487）同样，对于犯罪的界定也存有这样的问题。当行为处于一定的中间模糊地带时 （即行为具有一定的社会危害性，但不够严重），则应如何合理定性？现行立案标准的定位就是要在模糊的中间地带划出一道界限分明的线，以立案标准作为认定犯罪的唯一参照因素。其结论必然不妥，这是遵循概念外延的模糊定律所得出的必然结论。

其次，立案标准功能错位的直接原因在于混淆了立案标准的法律性质。从法律性质上来看，立案标准属于司法解释。司法解释属于法律解释的重要组成部分。在我国法律体系中，对刑法的解释包括立法解释和司法解释两个层面。从法律性质上来看，立法解释属于法律。对于法律而言，其应当在全国范围内对所有人发生效力。而司法解释只是最高司法机关对法律适用问题进行的理解，其适用的范围只能局限于其内部司法系统。因此，检察机关原则上不受审判机关颁布的司法解释的限制、审判机关同样不应受检察机关所颁行的司法解释的限制，而普通民众则不受任一司法机关所作出的司法解释的限制。但是在司法实践中，司法工作人员却出现了对立案标准过度“迷信”的做法。一方面，最高司法机关往往超越职权，使立案标准对原有的法律条文作出了新的变通规定，以至于使制定司法解释的过程演绎成为“立法”的过程。④例如，最高人民法院关于如何认定黑社会性组织犯罪的解释，其内容就不是直接针对刑法第294条“有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”等界定社会性质组织的刑法规定的解释，而是加入了“保护伞”等刑法条文中没有的内容。另一方面，司法工作人员往往不根据具体的法律条文，而直接依照司法解释的规定来认定犯罪。实际上，司法解释不是法律条文本身，而只是特定机关针对法律条文的理解，其目的在于更好地适用法律，而非对法律进行“修正”。现实中，司法人员将立案标准功能不当扩大化的做法，实际上是混淆了司法解释与法律条文之间的关系，对立案标准的性质没有正确认识。

最后，立案标准功能错位的根本原因在于没有赋予法官一定的法律解释权。自1997新刑法颁布以后，罪刑法定原则就成为了我国刑法的基本原则之一。而之所以倡导罪刑法定原则，最根本的原因就是要使法律体现人民的意志，防止法官解释法律时侵犯人权。正所谓，“严格遵守刑事法律之字句，固有其弊害，然若与任诸法官得根据自己意志解释法律，使法官成为具体案件之立法者，将被告生命等权益置于司法擅断之危险上，两者比较，宁取前者。”[3］（p109）但是法律必须要进行解释，这是在现代法治社会也必须遵循的准则。原因在于：其一，法律是普遍适用的规范。法律规范的这一特性决定了其只能以抽象标准的形式出现，而要将任何抽象或者概括的标准应用于现实中的具体事实都会发生一定的分歧。其二，法律的表现形式是文字。当立法者用语言作为法律的表述形式时，就无法避免字面含义与实质含义之间的冲突；况且语言会随着社会的发展而变化，“法律语词与指涉物的功能关系往往随着社会变迁和历史语境的变化而被打破或者重新建构，这就需要从语言学的角度立足于具体的司法语境重新定位法律解释。”[4］（p48）其三，法律是特定历史条件下的产物。人们总是用制定时的法律来调整制定后的社会关系，从这个层面来看，法律一经制定就已经“落后”了。因而，法律必须要进行解释，这是无疑的。为了解决司法实践中对法律适用的问题，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）就被赋予了在司法领域中解释法律的权力。尽管最高司法机关并不直接代表着人民的意志，但是“两高”出台的司法解释毕竟是整个司法机关集体意志的体现，当相关法律问题的理解被制定成条文并颁行后，就可以避免法官的恣意施法。实际上，“两高”的司法解释就是为了协调法律解释和防止法官滥用职权的折中措施。由于在我国现行的法律体系中，法官没有解释法律的权力，而法律条文又规定的较为抽象、简洁，此时相对具体、明确的司法解释解释就成为了法官适用法律的首选。立案标准作为司法解释之一，在认定犯罪时被广泛地加以适用。但由于法官没有法律解释权，故只能机械地依照其执行，以致于出现了适用立案标准明显不适而仍然加以适用的情况。

（二）立案标准的应然功能定位分析

首先，从法律性质上看，立案标准属于司法解释而非法律。通常认为，“司法解释就是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院。”[5］在我国现阶段，“两高”作为司法解释的主体不会发生质疑。但在司法现实中，公安部、司法部甚至工商税务总局、中国人民银行等机构也在单独或联合发布相关的刑事司法解释。如最高人民检察院、卫生部、公安部于2009年6月23日联合颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》。但无论上述关于犯罪的追诉标准由何种主体颁布，是单独颁布还是联合颁布，其性质都属于司法解释，而非法律本身，其效力范围只限于本司法系统内部。对于本部门内部成员而言，其具有参照执行的效力。对于一般社会主体而言，由于并没有遵从立案标准的义务，故可以直接排除立案标准的适用；而对于司法人员而言，由于立案标准在本系统内有效，其不能直接否定立案标准的效力，但可以直接适用法律条文，而间接地排除立案标准的适用。

其次，从功能上看，立案标准是认定犯罪的重要参考标准但不是唯一的决定因素。立案标准作为司法解释，是“两高”经过精心研究的结果，是人类理性的产物。其针对不同的犯罪行为，规定了构成犯罪的不同行为方式、危害结果的数额等，在多数情况下具有相当的合理性。因而，通常言之，一行为符合了立案标准，就表明该行为已经具有了严重的社会危害性，应考虑将其认定为犯罪。但在现实生活中，立案标准所规定的情形只反映了行为社会危害性的主要方面，当行为人还具有其他表明其行为社会危害性（或其人身危险性）更严重或更轻的理由时，就应当将案件中所有影响定罪量刑的情节加以综合考量。故而立案标准不应当成为影响定罪的唯一因素，而只是重要的参照标准。实际上，这种不以立案标准作为认定犯罪唯一因素的状况，在我国司法解释中已经有所体现，如：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，（一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，⑤此处“数额较大”的起点实际就是盗窃罪的立案标准，即《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上。具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：⑴以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；⑵盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；⑶造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

（三）立案标准在司法实践中的运用

第一种情形，在通常情况下，行为符合立案标准的就应认定为犯罪，不符合立案标准的就不应认定为犯罪。立案标准是“两高”针对司法适用中的具体问题所作出的司法解释。最高司法机关在作出上述司法解释时，并不是任意为之，恰恰是其精心选择的结果。因此，立案标准在认定犯罪时是具有相当的科学性的，在通常情况下，行为符合立案标准的就应认定为犯罪，不符合立案标准的就不认定为犯罪。

第二情形，当行为虽然符合立案标准，但情节显著轻微危害不大时，不应作为犯罪处理。在司法实践中，当行为人的行为形式上符合了某种犯罪的立案标准，但是具有其他表明该行为的社会危害性显著轻微的情节时，就不应以立案标准为准，而应将其不作为犯罪处理。这种处理方式实际上是具有法律根据的，其根据就是刑法第13条“但书”的规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在此种情况下，无论犯罪构成是否是认定犯罪的唯一标准，⑥对于犯罪构成是否是认定犯罪的唯一标准，学者之间有争论，有学者认为犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，具体参见张明楷著．刑法学[M］．法律出版社，2003．123；有学者则认为犯罪构成仅是认定犯罪的必要条件，认定犯罪时还需考量刑法第13条“但书”的规定，具体参见高铭喧，马克昌主编．刑法学上编[M］．中国法制出版社，1999．74。仅就刑法第13条“但书”和立案标准的法律位阶来看，就可以直接以“但书”的规定将此种不认定为犯罪。问题的关键是，如何判断该种行为是否属于刑法中的 “情节显著轻微危害不大”，这就牵涉到对犯罪本质特征的理解，⑦对于犯罪的本质和犯罪的本质特征有学者对其作了区分，认为犯罪的本质是犯罪之所以成为犯罪的内在根据，而犯罪的本质特征则是犯罪区别于其他行为的外显表现。具体内容参见：陈忠林．刑法散得集[M］．法律出版社，2003．342；马荣春．犯罪本质与本质特征新界说[J］．南昌大学学报（人文社会科学版），2006，（03）：63－67。本文在犯罪行为区别于非犯罪行为的整体概念上使用，暂不区分犯罪本质与本质特征之间的关系。可以说犯罪本质特征的理解是正确适用刑法第13条 “但书”的前提。何谓本质？本质是“指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性”。[6］（p22）有学者将犯罪的本质特征认定为“社会危害性”，即“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征”。有学者将犯罪的本质特征界定为“严重的社会危害性”；也有学者认为犯罪的本质特征应是“行为的严重社会危害性”，如马克昌教授认为 “犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同，即犯罪行为具有严重程度的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到这样严重的程度。所以，只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征”。[7］（p52）相较而言，“行为的严重社会危害性”是犯罪本质特征的观点将产生“严重社会危害性”的前提限定为“行为”，既能够区分一般违法行为与犯罪行为，也可以将能造成严重社会危害性的非人类行为排除除犯罪之外，具有相当的合理性。因此，司法实践中，判断行为是否属于刑法第13条的“但书”规定关键是要看该行为是否符合犯罪的本质特征。如果该行为虽已符合了立案标准的规定，但是不符合犯罪的本质特征，则可以依据“但书”的规定将其排除出犯罪。⑧在判断行为是否属于犯罪的本质特征时，就需要发挥司法人员的能动性，实际就关涉到赋予法律解释权的问题。对此，笔者将在下文进行探讨。

第三种情形，当行为虽然不符合某种犯罪的立案标准，但具有其他表明其社会危害性较大的情节时，可以认定为构成该种犯罪。如果说当出现上述第二种情形时，司法工作人员还可以以刑法第13条“但书”的规定作为其适用根据，而“理直气壮”地排除其犯罪性，然则当出现第三种情形时，司法工作人员应当如何作出犯罪成立的结论？笔者认为此时司法人员应当通过对相关刑法条文的理解，回避对该种犯罪立案标准的适用，即直接根据刑法条文将该种行为认为犯罪。此时关键就是要赋予司法人员一定的法律解释权。否则这将会导致侵犯更大人权的危险。“刑罚的目的或者正当性根据，无外乎公正地惩罚犯罪人与有效地预防犯罪，亦即报应与功利两个方面。”[8］（p19）当犯罪人的行为已经构成犯罪时，却不能被认定为犯罪或只能被认定为较轻的犯罪，则必然导致对犯罪人不能适用恰当的刑罚来进行充分的矫正，其人身危险性并没有消除，其对整个社会的人权仍存有侵犯的潜在危险性。在此我们还必须明确一点，作为刑事诉讼法中一条重要原则的“存疑时有利于被告人”，应当是指的当犯罪事实不清时，应当作出有利于被告人的认定，而非指对法律适用有疑时一律作出有利于被告人的解释。即使“当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”[9］否则，“在犯罪事实清楚、证据确凿充分的情况下，刻意根据‘有利被告’的原则，选择适用有利于被告的刑种、刑度，社会公正观念必然受损。而一旦社会公正观念受损，必然带来社会震荡，轻者导致犯罪率上升，重者导致政权倾覆。”[10］然则，赋予法官法律解释权所面临的问题是如何确保该种解释权不会侵犯人权，笔者认为，只要对法官的法律解释权进行适当规制，是可以保障该权力不被滥用的。其一，从个人层面来看，要确保法官在进行法律解释时不滥用职权，关键是加强法官的职业道德建设，使法官凭着自己的“良心”去解释法律。“法律解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”[11］（p145）“现代法治， 归根结底应该是人性之治、良心之治，而绝不应归结为机械的规则之治……我们（依据）的是人民的法律，绝不应该对其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释。”[12］其二，从司法操作层面看，要确保法官在进行法律解释时不违背人民的意志，就应当对法官的裁判行为作出约束。其中很重要的一点就是在判决书中加强法官说理的要求。“判决书的说理部分是判决书的灵魂和核心内容，能够充分展现法官的办案思路，是法官依据法律规定和精神，运用逻辑推理和生活经验，根据证据规则阐述论证的‘平台’。法官要认定当事人承担责任，必须说出令人信服的道理来。”[13］在现行的司法实践中，法官在制作判决书时，往往只是简单的列出案件事实、证据和相关的刑法条文，就作出认定构成何种犯罪、判处多重刑罚的裁定。这种将判决说理过程加以省略的做法，就很有可能导致司法人员的腐败。反之，要求法官在判决书中加大判决的说理力度，细化法官裁判的推演过程，就可以很好地避免法官的恣意施法。

[1］谢望原，赫兴旺．刑法分论[M］．中国人民大学出版社，2008．

[2］（美）博登海默．法理学——法律哲学与法律方法[M］．邓正来译．中国政法大学出版社，1999．

[3］（美）约翰·亨利·梅利曼．大陆法系[M］．顾培东，禄正平译．知识出版社，1984．

[4］崔雪丽．法律解释的语言学向度[J］．河北学刊，2010，（02）：182．

[5］高铭暄，马克昌主编．刑法学[M］．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000．

[6］现代汉语词典[M］．商务印书馆，1988．

[7］马克昌．犯罪通论[M］．：武汉大学出版社，2007．

[8］邱兴隆．有利被告论探究——以实体刑法为视角[J］．中国法学，2004，（06）：146．

[9］（德）Claus Roxin．德国刑事诉讼法[M］．吴丽琪译．三民书局，1998．

[10］张武举．刑法伦理解释论[J］．现代法学，2006，（01）：57．

[11］张明楷．刑法分则的解释原理[M］．中国人民大学出版社，2004．

[12］陈忠林．刑法散得集[M］．法律出版社，2003．

[13］王仲云．判决书说理问题研究[J］．山东社会科学，2005，（08）：84．

（责任编辑：徐 虹）

Abstract：In the field of criminal law，the filing should be the judicial officer finds that the standard time of the crime of reference，but in practice，been placed on file the standard features unlimited expansion，so that is seen as the only established or recognized standards of crime．The function of dislocation，resulting in one hand，although consistent filing standards，but the circumstances are obviously minor acts recognized as crimes，although not consistent with the other filing standards will have other serious circumstances，but not and will not recognized as criminal acts，which directly led to the Justice in the handling of many cases results can not be accepted as the status of the population．To change this situation，we must first make the correct filing identified the nature of the standard，that standard filing of a judicial interpretation，rather than the law itself，filing criminal standard is recognized an important factor but not the only standard reference；Second，in the judicial operations should be given some legal interpretation of the judge，the only way that can only really judge based on the provisions of the Criminal Code，with the case filing standards and comprehensive consideration of other circumstances，and thus a crime Identified the establishment of reasonable or not．

Key words：filing standards；judicial interpretation；legal interpretation

Criteria and Application of Case－filing and Sentencing on Criminal law from Fang Case

Mei Jin

D924．13

A

1007－8207（2011）02－0109－04

2011－01－04

梅锦 （1984—），男，江苏扬州人，重庆大学博士研究生，重庆市荣昌县人民检察院控申科副科长，研究方向为刑法理论。

本文系重庆大学研究生科技创新基金 “论犯罪构成的机构与功能”阶段性研究成果，项目编号：CDJXS11081133。