王鸿翼

关于对民事诉讼三角形结构的质疑与思考

王鸿翼

结构是指组成整体的各部分的搭配和安排，本文所研究的民事诉讼结构是指民事诉讼中各主体——原告、被告、法院、检察院之间的相互关系及其所构成的整体安排。有不少学者喜欢使用“构造”一词来阐述这一概念，但这是生搬硬套日文汉语词的结果，不见得是个好的选择①。在中文中，构造是个多义词，虽然也有结构的意思，但更常用的是用于其他义项，多指捏造、凭空想象创造等，含有贬义的用法。如《后汉书·徐传》：“张忠怨，与诸阉官构造无端，遂以罪徵。”也有中性的指以人工、人力来制造、建造的义项。故本文使用民事诉讼结构一词，或许更为简明，但在直接引用他人作品观点时，则各尊其原文用词，含义相同。

民事诉讼结构是民事诉讼的基本框架，以国家公权机关和诉讼当事人在诉讼中的权力（利）配置及其相互关系为基本要素。在民事诉讼中起作用的国家公权机关在西方大多数国家仅指法院，而在中国和其他一些国家则还包括检察机关。民事诉讼结构的研究有许多角度和基础，本文的研究主要基于以下几个基本立场：首先，任何一种诉讼结构的设计都服从和服务于诉讼目的。在我国的研究中，立法上固然没有放弃社会秩序维护论，而学术上则以主张诉讼目的多元论为主流观点，纠纷解决说则是少数学者的主张②。但是，随着近年和谐社会建设的不断深入，对矛盾纠纷的化解越来越被赋予更多的重视，其在社会秩序的稳定中的地位和作用也得到了新的阐释，因此，反映在民事诉讼的实践中调解等矛盾纠纷化解的方式也被更加强调，实际上即是诉讼目的的纠纷解决论处于优先的地位。立法、学术和实践出现了一定程度的背离，其中又多以实践处于改革发展的最前沿。纠纷解决说迅速地兴盛起来，也开始越来越多地影响着学术研究的观点。其次，诉讼结构的设计必然反映诉讼价值的取向，在这方面我国民诉法学界和司法实践界是具有共识的，那就是公正和效率两大价值的统一，如果要区分主次的话，则基本上都同意公正优先、兼顾效率③。再次，本文在哲学方法上坚持辩证唯物主义的客观、全面、运动的观点，反对片面地、静止地看待问题。世界是多维的，在多维世界中的客观规律，必然也是多维的，而作为人们对世界的认识，反映在社会制度之一的诉讼制度上，也应该有多维的视角。又次，在研究工具上，本文采用了构建数学模型的方法。这不仅仅是由于论证方法新颖性上的要求，更是由于数学是最精确、最直观、最简洁的语言，能够形象生动地表现出客观规律来。当然，这种表述模型目前只是定性的而非定量的。显然，思考抽象事物比思考具体事物困难得多，但抽象思考却有一个最突出的优点——获得一般性。这种一般性是永恒的、理想的和完美的，而物质实体或具体制度这种人工构造物却是短暂的、不完善的和易变的。

以几何学原理来描绘论述诉讼结构，久已有之。最常见的是“三角形诉讼结构”，主张以法院、原告、被告三方组成等边（等腰）三角形来描述理想的诉讼结构。（图1）

在这一诉讼结构中，原告、被告和法院的诉讼权利是均衡的，法院居中裁判，与原告和被告的距离相等，AB＝AC。在这一诉讼结构中原、被告双方诉讼地位平等，诉讼权利、义务也是平等、对等的。此结构的内在规定性，来自民事实体法上的民事主体平等性。无论是当事人主义的诉讼模式还是职权主义的诉讼模式，均未打破这种平等性。不同的只是职权主义诉讼模式更强调法官依职权指挥和干预审理过程，但这种指挥和干预在程序设计上对原、被告双方应该是不偏不倚的，因此仍然是等边（等腰）三角形结构。我国民事诉讼法学者基本上都持此说④。这种理想型也是我们进一步论述的基础。

此外，也有学者提出了一种新的民事诉讼结构模型，称为“菱形结构”。（图2）

这种诉讼结构的要点在于，它是两个等腰三角形的有机组合。在上半区的等腰三角形中，反映的是传统的诉讼结构三方关系。而AD对角线反映法院与检察院这一对公权力的审判权与监督权之间的相互制约关系，这是一种新型的诉讼法律关系，是诉讼法理论的新发展。而下半区的等腰三角形，则反映原、被告双方的诉讼行为也受检察院监督的关系，确保诉讼诚信机制。由此，诉讼结构由原来的矛盾二元化变成了矛盾三元化。其中上半区的三角形结构是显性的，必然发生的，而下半区的三角形结构则是隐性的，不必然发生的。“审判三角形和监督三角形是映现各自机能的两种程序结构的复合，它们在诉讼进行过程中，随着诉讼矛盾的变化而分别居于主导地位”⑤。

这些观点作为一种对理想状态下的诉讼结构的静态描述，是有其合理性的。但是，司法审判过程是一个动态的过程，在理想化的状态下，我们可以认为诉讼结果只受到当事人双方举证的证据作用力（证明力）的影响。（见图3）

在此等边（等腰）三角形中，如果我们以线段BC表示原、被告双方的纠纷距离，在诉讼的理想初始状态，法官内心应该不形成任何的前见，不偏向原、被告任何一方，因此应该从顶点A向线段BC作垂线AS，由于是等腰三角形，所以S点必然落在BC的中点。此时，任何一方均没有胜诉，由于这是初始的假设，并不是确定的状态，故以虚线表示。在诉讼过程中，随着双方举证、质证的深入，法官的内心确信开始如钟摆似的摇摆，这种摇摆只受证据的作用力的影响，在整个诉讼过程中不断地变化，时而倾向于原告胜诉，时而倾向于被告胜诉，以带指针虚线AT表示。最终，在诉讼终结时，AT由不确定状态变为确定状态，证据的作用力被法官形成的内心确信定格在线段BC上，得出诉讼结果，则一方胜诉或部分胜诉。如果定格于B点，则原告胜诉；定格于C点则被告胜诉；定格于线段BC中的一点，越靠近B则原告的诉讼请求得到满足的程度越高，越靠近C则被告的辩解请求得到采纳的程度越高（图3例中假设的G点的位置表现为原告证据作用力较强，部分胜诉）。

但现实中的诉讼不仅仅是动态的，而且在绝大多数的司法实践中也只能接近理想状态，而难以完全达到理想状态。无论法官如何以秉持公正、中立为己任，也不可能完全不受到其知识结构、人生阅历等综合所构成认识的影响。所以审判的过程实际上并不能完全按照等边（等腰）三角形的状态进行。此时，诉讼的初始状态或者在诉讼进行的过程中，顶点A的位置发生了偏移（见图4），由本来应该是等边（等腰）三角形的A位，左右移动到了A＇位。这种偏移除了法官内心确信的理性判断亦即是由于诉讼中的证据作用力和其他诉讼行为的作用导致之外，不可忽视的还存有外力干扰、认识偏颇乃至主观偏向，致使审判的客观公正受到影响。如以B点为原点制作平面直角坐标系的话，当A＇的坐标偏移到（0，Y）时，则判决点S＇位于坐标原点（0，0），与B点重合，原告完全胜诉；当A＇的坐标偏移到（C，Y）时，判决点S＇位于（C，0），与C点重合，被告完全胜诉。

一些案例表明，倘若出现法官因受贿、徇私舞弊等而完全站在一方当事人立场时，则表现为A点不再与B、C点保持距离，而是运动到与其中某一点重合。结果显然是与其重合的一方当事人完全胜诉，而另一方当事人则受到侵害。（见图5，为法官与原告方的联合。与被告方联合原理相同，略。）此时的数学模型实际上为线段BC，由于A点的运动与B重合，三角形诉讼结构已不复存在。

司法实践中的另一种偏移也日渐显露出其危害性，且由于缺乏有效的对策，目前有多发的势头。那就是原、被告串通进行虚假诉讼⑥。在这种情况下，C点是虚假的，本身就是原、被告共谋虚构的一个不存在的纠纷，为达到多分割离婚财产、折抵冲淡其他债务的执行分配份额等侵害案外人利益的目的，被告对原告提出的债权事实均予以承认。此时，在数学模型上C→B，甚至多数情况下C与B重合，他们的利益是一致的，打官司的目的是共同预谋的。在当事人主义的审判模式下，作为相对消极的公权力——审判权，很难发现这一串通欺诈的状况，法官只能作出原告胜诉的一种判决，而原告与被告真实的“诉讼目的”也就此达到了（见图6）。事实上，由于司法权行使的被动性、法官调查职权的有限性，以及现实生活中法院案多人少的矛盾突出，办案压力大，虚假诉讼往往难以在审理活动中被发现，这也是此类案件日渐增多的原因之一。

此时三角形的诉讼结构其实并不存在，只存在线段AB，C点已经移到与B重合的C’，故不能成其为三角形。

牛顿第一定律告诉我们：“任何物体都保持静止或匀速直线运动的状态，直到受到其他物体的作用力迫使它改变这种状态为止。”仅凭封闭的三角形ABC系统内的举证、质证、审判、调查等作用力，已经无法维持等边（等腰）三角形的结构，不能对抗和防止出现图4至图6的情形。为了避免和纠正这些非合法的、出于法官理性判断和自由裁量以外的偏离等边（等腰）三角形状态的情形，就有必要引入一种外力。在传统的和大多数国家的民事诉讼结构设计中，这种外力的引入是通过上诉程序来解决的，受到不公正对待的一方当事人通过行使上诉权，来引入上一级法院的监督力，以纠正原审的偏差。但这样的纠正，一来仍然无法摆脱图4至图5所存在的诉讼困境在上诉审中的再次发生，二来对于图6的虚假诉讼来说，由于其“诉讼”目的就是骗取法院的错误判决（调解及其他司法文书），所以根本就不可能指望有上诉发生。这样我们就必须在更广阔的空间内来考量科学的民事诉讼结构设计，有必要引入一种更加主动的力量来维护理想的诉讼结构。

由以上分析可知，这种力必须来自三角形结构的外部。而且这种力应该具有这样两大特性：1.以监督制约审判权位置偏移（图4、图5），并使得这种状况得以纠正为主要目的；2.同时具有监督纠正虚假诉讼（图6）的功能，以维护诉讼的真实性，客观上维护国家的司法权威和案外人的合法权益。这两个特性必然要求理想中的这一力点与理想中的点A、B、C保持同等的距离，不能有所偏颇，否则即达不到目的。而且这一点也不能落在等边（等腰）三角形内部。因为这个内部是诉讼中各方作用力激荡交锋的场所，这一平面上的任意一点，除了三角形ABC的外接圆圆心外，必然与点A、B、C三点不能保持相等距离，而外接圆的圆心则又落在等边（等腰）三角形ABC内部。外力介入这一诉讼平面，将会破坏民事诉讼的平衡。综上所述，应该建立如图7的立体三棱锥诉讼结构。

客观世界本来就是立体的、多维的，在我们所处的和所感知的世界中，任何的纯粹平面二维世界只能存在于理论和想象中，哪怕一纸之薄，也是三维的。同样地，在现实的诉讼中，不可能存在有真空中的、不受任何诉讼外之力影响的法院、原告、被告三方，于是图1的等边（等腰）三角形结构也就只能具有理论上的价值，而不能据以设计诉讼结构。图7的结构设计则立足于现实世界，通过加入D点（检察院）的外力，来力求修正图1、图3的理想状态进入现实世界后，因诉讼外之力的作用，而向图4至图6异化的状况。理想中的三棱锥结构应该是正三棱锥，其中三棱锥的ABC面即是图1中的正三角形，而D点是外在于此平面的。D点代表着检察机关行使的法律监督权，监督权的本义，即指“从旁察看”⑦，从我国宪法和法律对法律监督权的具体配置来看，它也正是体现了这种作为国家权力之间的互相配合、互相制约关系，并不存在高下之分。在这样的制度安排中，D点通过与A、B、C之间的从旁察看关系，依照法律规定，对于三角形ABC过度地偏离了理想中的等边（等腰）三角形形态，通过线段AD、BD、CD施加外力，促使恢复理想状态。有学者曾经设想过锥体结构的制度安排，却又得出悖论：“锥体结构乃是将作为监督者的检察官置于作为裁判者的法官之上的一种程序安排。”进而对此种设计予以排除，殊为可惜⑧。在实践中，检察机关的法律监督，更多的是监督同为国家公权力的审判权A点的偏移，因为这正是法律监督权作为以公权监督公权而设置的宪政本意。AD作用力的发挥如图8所示，其作用力的目的是使A点的初始位置确保符合下列条件：从A点向三角形ABC的底边BC作垂线AS，使BS＝CS。在此基础上三角形ABC的诉讼框架内，按照图3所示的理想诉讼结构，只在（图3中）证据作用力AT的作用下来确定判断点G。也就是说，一旦通过抗诉引发了再审，A点的位置得到纠正，司法公正有了保障，D点和线段AD即已发挥了应有的监督作用，不会干扰司法权的正常运行。当然，检察机关在监督法院公正司法的同时，也因工作的便利，兼具发现线段BC是否真实的功能，纠正虚假诉讼。但这是一种附随的、且非专属的功能。

而AD作用力的发挥方式，主要有两种力：一种是强制力，即强制引发再审，以激活已经终结的程序，提供纠正可能存在的偏差的机会；第二种是说服力，即通过说理，让A点认识到原审的位置偏差，并自愿纠正这一状态。而第二种力并不具有强制性，以此来维护司法独立和司法最终原则。只有认识到这两种不同的力的目的和发挥作用方式，才能纠正理论界的一些似是而非的“公权干预私权”、“破坏诉讼平衡”等错误责难。例如上述的认为锥形结构是将检察官置于法官之上的误解，即是对第二种力（即说服力）的作用的误解所致，而这种误解显然是不符合《宪法》和《民事诉讼法》的规定的，也是不符合司法实践的现实状况的。有论者指出：“人民法院于当事人诉讼关系的理想的应然状态可以形象地概括为等腰三角形，但等腰三角形关系的成立要以人民法院合法行使审判权为前提。如果人民法院滥用审判权，那么等腰三角形诉讼关系将变成非等腰三角形关系，法院在这种案件中既是运动员，又是裁判员，其中立性和公正性丧失殆尽。检察机关的监督就是要维持乃至修复这种等腰三角形关系。换句话说，检察监督的目的就是为了维护民事诉讼中当事人地位平等的架构。”⑨确为符合立法意图之论。

但是，世界是运动的，运动的观点是本文自始至终坚持的观点，如果不是从“高高在上”、“上令下从”的意义上来理解三维世界的高点的含义的话，如果能够明了在三维空间中，视点的不同会有不同的高点和底面（斜面）的话，则此三棱锥几何图形也可用来解释不同程序有不同的启动、指挥、决定者（以正面视图为视角的较高点表示）。

其一，在原审程序中，法院是程序的指挥者和决定者。此点是《民事诉讼法》的规定和理论共识，毋庸赘言。此时的检察院虽然依据《民事诉讼法》规定对民事审判活动实施监督，但其监督作用一般是在于“从旁察看”，并不是诉讼程序积极的推动者。在司法实践中由于两院的分工不同，在检察机关没有接获控告、举报等情况下，一般来说检察机关只是作为一种隐性的监督力量存在，并不会显性地出现在程序上。但是，这也不能认为原审诉讼就是二维的平面三角形结构，因为这不符合民诉法规定的检察监督原则，所以检察监督作为隐性力量仍然存在。实践中也有一些对诉讼活动严重违法的情况，检察机关进行监督的，此时检察机关的监督就由隐而显了。因此，这仍然是一种三棱锥诉讼结构，见图9（用虚线表示检察机关的隐性存在）：

其二，在申诉程序中，申诉人是程序的启动者、决定者。体现在：1.程序的启动由申诉人发起。2.申诉人有增加或减少提供申诉材料、变更申诉请求、变更申诉理由等程序的决定权。3.对于程序的终结申诉人享有很大的程序选择权。也就是申诉后、检察机关立案审查前，申诉人随时有权利撤回申诉，终止程序。此时，法院的地位与被申诉人的地位虽然均是民事诉讼的主体，尤其是被申诉人，其诉讼地位与申诉人是完全平等的，但在申诉程序中无可否认这两者是处于比较被动的地位的。（见图10）

其三，在审查申诉程序中，检察机关是程序的指挥者、决定者。1.检察机关有权决定程序的过程。例如是否进行调查，包括是否进行检验、鉴定，是否有必要调阅案卷（在司法实践中这基本上是必经程序，但从法定和现实需要的角度看，却未必如此），对某一审查程序是否需要优先办理或者延长办理时限等等。2.检察机关有权决定程序的结果。例如予以抗诉或者不予抗诉，尊重当事人的意愿采取和解并与法院执行程序相衔接的方式结案，同意或者不同意终止审查，发出或者不发出检察建议、检察意见等方式进行监督等等。在此过程中，原审中的各法律关系均属被察看的对象，但这些察看对象并不是纯粹消极的，而是根据民事诉讼的原理和规律，享有充分的表达意见（包括提供新的证据予以佐证）的权利，对于这些权利检察机关必须予以尊重保护。（见图11）

至于审查后抗诉程序一旦启动，则进入典型的图8状态，已如前述。

因此，在民事诉讼程序结构中，没有任何一方应该是高高在上者，三棱锥的诉讼结构随着不同的程序进程的转动，只表现了一种历时性的程序推动力量或者说程序主动权的转移，并不表示某种专横的凌驾于其他权力之上的权力。尤其在当事人主义的诉讼模式下，即使是法院的审判权不是也不应当是高高在上的，否则就易导致司法专横。在当事人主义诉讼结构中，程序上采取了当事人推动主义、法院中立、控辩双方平等抗辩等，这些要素使得有学者认为如图1所示的三角形ABC，应该是等边三角形，而非普通的等腰三角形⑩。基于类似的理由，本文也认为民事诉讼的数学模型应该是正三棱锥。而且这一正三棱锥还是处于时间之轴的运动变化之中的，而不应当是静止的、僵化的。也就是说，加上时间之轴的变量，则可以建立四维空间的民事诉讼的数学模型。但由于四维以上空间只能用方程式表达，而无法用几何图形直观表达，对它的图形化研究也只能作某截面的研究，故本文从略。

注释：

①使用“构造”一词来阐述诉讼结构的用法，较早较有影响的见于李心鉴的《刑事诉讼构造论》，其已明言此词引进于日语词汇，此后被不少学者所习用。经搜索近10年的“中国知网”收录的公开发表文章，直接使用“民事诉讼结构”和“民事诉讼构造”为题目主题词的，各有8篇，大致反映了概念使用的状况。

②江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月第1版，第132－136页，并参见李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年6月第1版，第139－152页。

③李和仁、晏向华：《诉讼效率与司法改革——中国法学会诉讼法学研究会2001年年会述要》，载《人民检察》2002年第2期，第22页。

④例如彭世忠：《民事诉讼构造的理性认知》，载《现代法学》1999年第3期，第55页。王韵华：《民事诉讼制度和行政诉讼制度比较研究》，中国政法大学诉讼法学专业博士论文，2004年。梁絮雪：《民事诉讼构造的美学分析》，载《河北法学》2006年第4期。

⑤汤维建：《论诉中监督的菱形结构》，载《政治与法律》2009年第6期，第2－8页。

⑥不同的学者有不同的称谓。也叫诉讼诈骗（张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第99－103页）、诉讼欺诈（刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第251－254页）、诉讼诈欺（甘添贵：《体系刑法各论》（第2卷），台湾瑞兴图书股份有限公司2000年版，第289页。及其他一些译作，“诈欺”为日语汉字，

［日］大谷实著，黎宏译：《刑法各论》法律出版社2003年版，第188页）。

⑦考证见曹呈宏：《“监督”考》，发表于《华东政法大学学报》2008年第5期，第147页。

⑧汤维建：《论诉中监督的菱形结构》，载《政治与法律》2009年第6期，第6页。

⑨张学武：《破坏还是恢复？——检察监督与民事诉讼构造平衡的关系》，载《山东社会科学》2008年第9期，第86页。

⑩梁絮雪：《民事诉讼构造的美学分析》，载《河北法学》2006年第4期，第135－136页。

2010-11-02

王鸿翼（1951— ），男，天津人，最高人民检察院民事行政检察厅厅长。