杨善长

（渤海大学 应用法律研究所，辽宁 锦州 121013）

民事责任能力的基本理论及立法完善

杨善长

（渤海大学 应用法律研究所，辽宁 锦州 121013）

民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力相并列的一种独立的民法上的能力。民事责任能力有广义和狭义之分，广义上的民事责任能力包括违约责任能力、侵权责任能力和缔约过失责任能力，狭义上的民事责任能力仅指侵权责任能力。侵权责任能力以识别能力为一般判断标准，以财产状况为例外标准，但是要对财产标准的适用设定严格的条件限制，具有责任能力的未成年人造成他人损害的，应与监护人一起承担连带责任。

民事责任能力；意思能力；识别能力；连带责任

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第32条规定了未成年人侵权的责任承担问题，其实是对自然人民事责任能力的立法表述。该条基本沿袭了《民法通则》关于自然人侵权责任能力的规定，其内容不仅存在着严重的学理错误，而且其在司法实践中的局限性也日益凸现。本文试在对民事责任能力的基本理论问题进行梳理和探讨的基础上，提出我国《侵权责任法》的相关制度的完善建议。

一、民事责任能力的内涵界定

关于民事责任能力的内涵界定，主要有以下几种观点：

第一种学说为民事权利能力包容说。该学说以义务和责任之间的关系为立论基础。其认为，民事责任是违反民事义务而产生的否定性的法律后果，是与权利人所享有的救济权（相对于原权利而言）相对应的民事义务的转化形态，两者在内容上基本一致。“民事义务是产生民事责任的前提,民事责任是民事义务得以履行的保障。彼此间相互依存。有民事义务必有民事责任。如果仅有民事义务而无民事责任,则这种义务必将因为没有强制的保障而被虚化,演化成没有法律强制力的道德义务,民事义务丧失其法律义务的本质”[1]。因此，只要有资格承担民事义务，就有资格承担民事责任，否则，民事义务就与民事责任发生分离，不利于民事权利的保障。而民事权利与民事义务又是处于共生状态的，享有权利的同时，必然承担相应的民事义务，据此可以推断出“民事权利能力包括了主体享有民事权利的资格,也包括了承担民事义务的资格和违反民事义务时承担民事责任的资格”[2]该学说虽然在民事义务与民事责任的关系界定方面不无合理性，但将民事责任能力包容于民事权利能力的观点却实难经得起推敲，理由如下：其一，民事权利能力与民事责任能力虽同为民法上的能力，但两者的法律属性却大异其趣。民事权利能力制度所要解决的问题是哪些主体可以参与何种范围的私法关系，其表达的是私权的法律配置以及民事主体私法活动的空间维度。而民事责任能力关注的是承担民事责任的主体范围，即哪些私法主体具备承担民事责任的资格。民事责任的强制性决定了民事责任能力已超出了纯粹私法自治的领域，而带有一定的公权干预倾向。如果说民事权利能力重在确认和赋予私权，那么民事责任能力制度则更强调私权的保障和救济。其二，虽然民事责任的发生与民事义务之间存在法律上的逻辑关系，但是这种逻辑关系绝非是指民事义务与民事责任在承担主体上必须一一对应。近代民法奉行自己责任原则，民事主体须对且只对自己的过错行为所造成的损害结果承担责任①，然而伴随着近代民法向现代民法的变迁，自己责任原则也逐渐得到突破，严格责任、公平责任的产生并广泛适用打破了传统的义务与责任的对称状态，即便是贯彻自己责任原则的《法国民法典》第1384条也规定：“任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。”也就是说，现代民法中，义务与责任可以发生分离，违反义务的民事主体并不一定要承担民事责任，而民事责任的实际承担者也未必是民事义务的违反者。填补损害是民事责任制度的首要功能，对于受害人而言，只要其所受损害能够获得救济，至于谁是责任的承担者并不重要。其三，现代各国普遍确立了自然人民事权利能力始于出生的原则，如果将民事责任能力包容于民事权利能力，也就意味着，自然人的民事责任能力同样始于出生，这对于欠缺识别能力的未成年人的利益保护而言，是极为不利的。

第二种学说为民事行为能力包容说。该学说认为自然人的民事行为能力不仅仅指通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格，还包括对自己实施的不法行为独立承担民事责任的资格。这实际上是否认民事责任能力的独立地位，亦即自然人承担民事责任的资格只是民事行为能力的一个方面而已，我国学者大多持此种观点。按此逻辑，民事行为能力与民事责任能力的判定标准趋于一致，有民事行为能力者始承担民事责任，无民事行为能力者即使实施了不法行为，也无需承担责任，也即是说，当事人承担民事责任须以具备行为能力为前提，民事责任乃由法律行为而引起。很显然，这种观点混淆了民事行为能力与民事责任能力之间的界限，民事行为能力是对民事主体实施法律行为的资格要求，进而成为判定法律行为效力的重要标准，而民事责任能力则是对民事主体承担民事责任的资格要求，是“归责”的前提和基础，两者所适用的范围和制度目的各异。既然二者之间并无逻辑关联，民事行为能力包容说自然经不起推敲。

第三种学说为侵权责任能力说或者侵权行为能力说②。该说认为，民事责任能力是指自然人能辨认或控制自己的行为，并对其致害行为向他人承担侵权赔偿责任的资格[3]。笔者认为，将民事责任能力等同于侵权责任能力，不当地限缩了民事责任的外延。民事责任是指民事主体违反民事义务（法定或约定义务）而依法应承担的民事法律后果[4]，民事责任是侵权责任的上位概念，侵权责任只是民事责任之一种，除了侵权责任外，民事责任还包括违约责任、缔约过失责任[5]。相应地，民事责任能力理应包括违约责任能力、侵权责任能力和缔约过失责任能力。我国台湾学者王泽鉴先生也认为，责任能力是指因违反法律规定而应负责任的能力，包括侵权能力及债务不履行能力[6]。“民事责任能力本为标榜人格能力的抽象概念,但在此仅仅作为一般侵权行为的一个构成要件来使用,这明显缩小了民事责任能力的内涵”[7]。

综上所述，笔者认为，可对民事责任能力的内涵作如下界定：民事责任能力，是指自然人对其不法行为所产生的损害后果，承担民事责任的资格。民事责任能力是确定民事主体是否承担民事责任的逻辑前提，具备责任能力者才对其不法行为承担民事赔偿责任，无责任能力者对他人所造成的损失，由其监护人承担民事责任。民事责任能力区别于民事权利能力和民事行为能力并与此二者共同构成自然人完整的法律人格。民事责任能力包括违约责任能力、侵权责任能力和缔约过失责任能力，不同的民事责任能力形态分别对应不同的判定标准。

二、民事责任能力与过错的关系

（一）民事责任能力与过失责任

一般认为，民事责任能力制度是近代民法上过失责任主义逻辑演绎的产物。虽然现代民法中严格责任原则的适用范围越来越大，但是并没有动摇过失责任的基础性地位。按照过失责任主义，行为人存在故意或过失是其承担民事责任的主观要件，即所谓“无过失者无责任”，此处的过失“是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见,因此未能回避结果发生的情况,所以要追究因过失的责任,就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限度的智能和判断能力为前提”[8]。如果行为人欠缺这一基本的认识和判断能力（即民事责任能力），就不可能形成主观上的过错，自无承担民事责任之可能。这表明，民事责任能力与过错之间存在一种内在的逻辑关联性，民事责任能力，实质上就是行为人形成过错的能力，有学者甚至称民事责任能力为过错能力[9]。也就是说，在过失责任主义中，民事责任能力与过错是相伴生而存在的，能否形成过错成为判断民事主体是否具备民事责任能力的最主要标准。如此一来，过错在民事责任认定过程中所处的地位和发挥的作用表现为：过错为民事责任的认定设置了两道门坎，第一道门坎是将那些不具备最低限度的识别能力和判断能力的主体，亦即不可能形成过错的行为人排除在责任主体外，此类民事主体由于缺乏最基本的识别其行为的性质和法律后果的能力，由其承担民事责任，既不利于其利益保护，也与私法自治理念和过失责任主义的价值取向相悖。第二道门坎则是对那些具备识别能力的行为人，在具体的侵权行为中是否存在过错进行认定，有过错者，承担侵权责任，无过错者不承担侵权责任。第一道门坎的设置是一般是通过立法规定民事责任能力制度实现的，在这一阶段，立法者往往借助于立法技术，依据一个相对确定的标准对民事主体的责任能力做出统一的规定，如我国《侵权责任法》第32条所规定的无行为能力和限制行为能力人不具备责任能力，《德国民法典》第828条所规定的未满7周岁的未成年人无责任能力。第二道门坎的设置则是通过司法过程的个案审查实现的。在这一阶段，法官依据民事责任的构成要件和当事人提供的证据对具备责任能力的行为人在事实上是否存在过错进行审查，并最终确定责任归属。如根据我国《侵权责任法》，法官在审理一个已满18周岁的完全行为能力人所实施的人身侵权案件时，对该行为人是否存在过错进行审查，如行为人存在过错，且满足侵权责任的其他构成要件，即认定由其承担侵权责任，如行为人不存在过错，则不能认定其为侵权责任承担者。由此可见，第一道门坎的功能在于通过责任能力制度确立一个一般性标准对民事主体进行初次过滤，将那些缺陷必要的识别能力，不可能形成过错的行为人排除在责任承担者之外，凡是被认定为无民事责任能力的行为人皆不会进入第二阶段司法审查的视野，从而无须承担民事责任。其解决的是，民事主体形成过错的可能性，即何种范围内的民事主体具备形成过错所需的识别力和判断力。第二道门坎旨在对第一阶段过滤的结果进行再次筛选，即通过司法活动中的个案审查，明确责任的最终承担者。其探求的是，行为人是否存在过错的真实状态，即具体案件中的行为人是否已尽必要的注意义务。第一道门坎是归责的前提和基础，第二道门坎则是明确责任归属的核心和关键，两者一体构成民事责任认定的完整程序。

（二）民事责任能力与无过失责任

上文的论述揭示出民事责任能力与过失责任主义之间一脉相承的逻辑关联，那是否意味着，民事责任能力仅在过失责任中有其存在的价值呢？或者说，无过失责任中，民事责任能力是否还有适用的空间？对此，有学者认为，既然民事责任能力由过失责任主义演绎而来，无过失责任中自无民事责任能力制度的适用余地[10]。王利明教授也认为，我国《侵权责任法》中“无过失责任具有较为宽泛的适用范围,这在一定程度上限制了过错以及建立在过错基础上的责任能力的适用范围”[11]。依此观点，在无过失责任中，民事主体承担民事责任不受其是否具有责任能力的影响，在持此观点的学者看来，与其说欠缺民事责任能力的行为人亦应承担严格责任，毋宁说在无过失责任认定中，根本就不存在民事责任能力这一评价因素。这实质上是将过错在民事责任认定中所担负的角色功能一笔勾销，具言之，在无过失责任中，过错因素不仅被排斥于责任构成要件体系，亦即在责任认定的第二阶段，无须考虑行为人主观上是否存在过错，而且还溯及至责任认定的第一阶段，即不要求行为人具有最低限度预见行为结果的智识和识别力。顺此逻辑，所有民事主体都具备承担严格责任之资格，不难发现，该观点与前述民事权利能力包容说在本质上并无二致。笔者认为，该观点有待商榷，理由如下：

其一，从无过失责任的产生背景来看，严格责任是为了克服过失责任主义对受害人保护不力的弊端而产生的。17、18世纪，自由放任主义经济思想和理性主义文化在欧美各主要工业国家占据支配地位，过失责任原则正是在这一背景下得以确立并成为各国侵权法上的首要归责原则[12]。过失责任是以康德的“意志自由”哲学原理为基础的，康德认为，人是一种理性的动物，人的意志是自由的，他既可以选择合法的行为模式，也可能选择违法的行为模式，因此，人在享受自己行为带来的利益的同时，也要对自己选择的行为结果负责。人在行使其自由权的同时，要尊重他人的自由，否则就是自由权的滥用，就应受到责任的约束。然而，要求一个人承担责任，必须遵循一定的标准，只有在一个人行为时存在道德上的可非难性或者心理状态上的过错时，他才能被刻以责任的拘束[13]。依据以上理论，如果一个人在行为时，已尽注意义务，就不具有道德上的可非难性，即使其行为造成他人损失，行为人也不负侵权责任；相反，如行为人在道德、法律上可非难，就被认定有过错，则应负责任，此即过失责任原则确立的理由[14]。过失责任一方面尊重了民事主体的“个人自由”，允许并鼓励其依自己的自由意志行事，另一方面，又顾及了“社会安定”，通过法律规定的“注意义务”这一过错的范围界点很好地调合了个人利益与社会利益。正如王泽鉴先生所言，在过失责任主义中，“盖个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可予发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护也”[15]。过失责任主义的确立是近代民法私法自治理念贯彻的逻辑结果，虽然其对个人利益与社会利益兼而顾之，但是与结果责任③所奉行的结果归责相比，过错归责使民事主体的“个人自由”得到了极大的彰显。从这一点看，过失责任主义与民事责任能力在制度价值上可谓殊途同归。

到了19世纪末，随着现代工业的发展，各种危险事故频发，如恪守传统的过失责任主义，受害人就会因无法举证证明加害人主观上存在过错，而不得到应有的救济，而且，由于很多现代工业事故的发生与固有的工业技术缺陷有关，即使行为人采取高度注意，也难以避免损害的发生。因此，过失责任主义在保护受害人方面显得力不从心，即便采用过错推定的方式，免除受害人的过错举证责任，加害人也可以通过举证证明其没有过错而免责，以至于出现“加害人逍遥法外，受害人忍气吞声”的社会不公平现象。为了克服这一弊端，无过失责任应运而生。在无过失责任中，加害人的过错不再作为民事责任的构成要件，加害人是否承担责任，以法律的规定为准[16]。无过失责任的确立,实质上是以减损加害人的行动自由为代价换取对受害人的倾向性保护[17]。由此可见，无过失责任是为了弥补过失责任主义偏重于对行为人个人自由的保护而相对忽略受害人的权利救济之不足而确立，在侵权归责原则体系中，相对于过失责任，无过失责任始终处于从属和补充地位。尤须注意的是，无过失责任只是对过失责任主义下个人利益与社会利益之间的不平衡状态进行局部调整，改变过失责任过于偏护行为人个人自由的价值取向，而将社会利益提升到一个全新的高度。也就是说，与过失责任主义维护个人利益甚于社会利益不同的是，无过失责任对受害人权利救济的重视程度要高于对行为人个人自由的伸张。这也意味着，不论是过失责任，抑或无过失责任，都兼顾个人自由与社会利益，只不过各自在保护力度上有所倾斜而已。因此，无过失责任，虽然在一定程度上加重了行为人的责任承担，却没有完全漠视行为人的个人自由，从根本上说，这是由民事责任的私法属性所决定。“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利”[18]。私法自治是民法的最高理念，民法中的一切制度都要以该理念的贯彻为根本，民事责任作为一项私法制度，在最大限度实现其损害弥补功能的同时，也要实现民事主体个人自由的最大化，而归责原则无疑在民事责任制度这一价值诉求的达致中，扮演着十分关键的角色，无过失责任亦不例外。如果认为无过失责任中没有民事责任能力的适用余地，势必走向完全舍弃加害人的行动自由而求受害人利益保护的极端，与民事责任的私法属性难合。

其二，如前文所述，无过失责任的确立并没有影响过失责任主义的基础性地位，过失责任主义仍是侵权法的一般归责原则，无过失责任只在某些特殊的侵权类型中才有适用的空间。如在德国，严格责任主要适用于航空事故、铁路事故、汽车事故、矿害事故以及环境污染等。我国《侵权责任法》规定的适用无过失责任的情形包括监护人责任、饲养动物致害责任、环境污染致人损害责任、产品质量责任、建筑物倒塌致人损害责任、高度危险责任、机动车辆交通事故责任、用人单位替代责任等方面。在上述适用无过失责任的侵权类型中，责任主体或为法人，如航空公司、铁路运输部门、医疗机构、产品生产企业、用人单位，或为完全行为能力人，如监护人、机动车辆驾驶人员④，很显然，这些责任主体一般都具备民事责任能力，因此，不是无过失责任中没有民事责任能力的适用空间，而是在多数无过失责任中，并无强调责任主体责任能力之必要。

基于以上论述，笔者认为，不论是在过失责任主义中，还是在无过失责任中，民事责任能力与过错之间的逻辑关联都是客观存在的，在无过失责任中，过错因素对确定责任归属影响的排除仅发生于对行为人的主观心理状态的司法审查阶段，亦即由法律特殊规定,在特定类型案件中,法官不考虑加害人是否具有过错,法律规定应当承担民事责任的,行为人就应当对其所造成的损害承担侵权责任。受害人无须就加害人的过错进行举证,加害人也不得以其没有过错为由主张免责或减责抗辩[19]。而在对行为人民事责任能力的要求方面，无过失责任与过失责任主义并无差别。

三、民事责任能力的判定标准

（一）既有学说及立法例

对于民事责任能力的判定标准，理论上存在很大分歧，各国的立法例也采取了不同的处理方式，一般而言，主要有以下几种标准：

1.意思能力

所谓意思能力，是指能判断其行为之效果之能力[20]，法国学者认为，行为能力系由天然能力（或自然能力）与法定能力共同构成，天然能力即意思能力，只有同时兼备此二者，始能成为有行为能力人。[21]可见，意思能力是与行为能力密切相关的。行为能力，即法律行为能力，是对民事主体实施法律行为的资格要求，而法律行为又是以意思表示为其基本要素，只有行为人具备相应的意思能力，才能通过实施法律行为实现其预期利益。因此，意思能力是衡量民事主体是否具备行为能力的标准，有意思能力者，才能具备行为能力。从这个意义上讲，将意思能力作为民事责任能力的判定标准其实就是将民事责任能力与行为能力的评判标准同一化，这实为前述民事行为能力包容说的当然逻辑结论。采意思能力判断标准的立法例以瑞士和意大利为代表。例如《瑞士债法典》第54条规定，法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或全部因其造成的损害赔偿责任。[22]这实际上意味着，在一般情况下，无民事行为能力人并没有承担民事责任的资格，即无责任能力，因而只能依据公平原则承担责任。《意大利民法典》第2046条规定：“在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果，除非无行为能力的状况由其过失所导致。无判断能力和意思能力人导致的损害，应由对无行为能力人负有监护义务的人承担赔偿责任，但是，能证明他不能阻止该行为的除外。”

2.识别能力

识别能力，指的是行为人辨别其行为的性质以及法律后果的能力，以识别能力作为民事责任能力的判断标准，是建立在私法自治和保障民事主体个人自由的理念之上，民法作为一部权利法，以保障民事主体的行为自由为己任，对于那些不能辨识其行为性质和后果的行为人，如刻以民事责任的拘束，就会与民法保障行为人人格自由的价值取向相悖，也不利于实质正义的实现。相反，如果行为人具备相应的识别能力，并且满足民事责任的构成要件，法律就应该让其承担民事责任，这既是维护法律尊严和尊重社会公共利益的需要，也是私法自治理念的应有之义。识别能力与意思能力虽同为民事主体主观心理状态的表现形式，但是两者在内容上却差异迥然。意思能力是对民事主体实施法律行为时心理状态的要求。法律行为追求的是一种法效生活，要求行为人具有交往关系中平衡和计算合理利益，实现自身利益最大化的智慧，只有具备较高的理解力和辨识力，才能达到预期效果[23]。而识别能力是行为人对其行为的违法性质及危害后果的认识能力，凡是具备最起码的生活常识的人，一般都具有这种能力，因此，识别能力的要求明显低于意思能力，一个丧失意思能力，行为能力欠缺的人，并不一定丧失识别能力。采用识别能力标准的立法例有日本、德国和我国台湾地区。《日本民法典》第712条规定：“未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。”在这里，未成年人是否具有责任能力以行为时是否具有识别能力为判断标准，而识别能力之有无由法官根据行为人在行为时的具体情况进行个案判定。《德国民法典》第828条规定：“未满7岁的未成年人，就其加害他人之损害，不负其责任；已满7岁而未满18岁的人，对其施加于他人的损害，如在为加害行为的当时，还没有认识其责任所必要的理解力，不负其责任。”德国法以7岁为界对未成年人的民事责任能力采取了不同的判定方式，7岁以下的未成年人，一般认为其缺乏最基本的识别能力，没有民事责任能力；7岁以上的未成年人，是否具有责任能力，则根据行为时是否具有相应的识别能力而判定。我国台湾地区《民法典》187条第1款规定：“无行为能力人或者限制行为能力人不法侵害他人权利者，以行为时有识别能力者为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”

（二）分析与评述

相对于意思能力，识别能力对行为人主观心理状态要求较低，只要求行为人具备最起码的理解和辨别其行为的违法性和危害性的能力。究竟取何者作为民事责任能力的判断标准最为妥当？如前文所述，依据民事责任的基本类型，可将民事责任能力划分为违约责任能力、缔约过失责任能力和侵权责任能力。作为三种不同的责任能力，其判断标准亦应有所区别。

违约责任是合同当事人违反合同约定义务的法律后果，其产生须以合同的有效成立为前提，而合同的生效又以当事人具备相应的行为能力为必要，从逻辑上讲，只有具备相应的行为能力的当事人才可能违约并承担违约责任。据此，承担违约责任的资格要求与行为能力恰能吻合，实际上，所谓的违约责任能力已为民事行为能力所包容，故以意思能力作为违约责任能力的判定标准是恰当的，也正因为如此，有学者认为“具有行为能力的当事人可以独立为自主交易且须对交易的结果负责,其中自然包括对违约责任的承担。而违约责任承担中对主体精神能力的评估要求,显然已包含在事先为缔约所需的对主体行为能力的考核中,故于合同法领域,在行为能力之外,无需再另行引进民事责任能力,以评估当事人承担违约责任的资格或能力,否则,将有重复评估之嫌且有标准不一之疑难[24]”缔约过失责任是对当事人缔约磋商过程中过失的归责，行为人应具备行为能力或者经其法定代理人补足而具有行为能力是实施缔约行为的当然前提，缔约过失责任的承担亦应以行为人具备行为能力为必要。故与违约责任能力一样，缔约过失责任能力已为行为能力本身所包容，以意思能力为其判定标准，在理论上是妥当的。

由此可见，鉴于违约责任和缔约过失责任发生情境的特殊性（以合同的有效成立为前提或发生于缔约过程中），在法律已对缔约能力做出明确规定的情况下，已没有必要对违约责任能力和缔约过失责任能力另行规定。这也是《合同法中》没有对当事人承担违约责任和缔约过失责任的资格做出专门规定的原因之所在。如此一来，所谓自然人民事责任能力一般可从狭义上来理解，即侵权责任能力，是指自然人能够辨认和控制自己的行为，因而对其致人损害的后果要承担民事责任的资格[25]。侵权责任系由侵权行为引起，侵权行为在性质上属于事实行为，不以意思表示为要素，故侵权责任能力与意思能力之间没有必然的逻辑关联，以意思能力作为侵权责任能力的评价标准，失之偏颇。侵权行为，往往是对一种正常生活秩序和他人既有利益的破坏，其违反的是不损害他人利益的基本生活准则，但凡稍具生活常识的主体，都能识别这种行为的违法性[26]，因此，侵权责任能力的评判标准要低于违约责任能力和缔约过失责任能力的要求，也就是说，以意思能力衡量行为人是否有侵权责任能力，有标准过高之嫌。如前文所述，识别能力是行为人对其行为的违法性质及危害后果的认识能力，其要求明显低于意思能力，将其作为侵权责任能力的判断标准无疑更为合理。

三、我国现行立法检讨及完善

（一）现行法的规定及不足

我国现行法关于自然人民事责任能力的规定主要见之于《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”可见，《侵权责任法》第32条几乎完全抄袭《民法通则》第133条，在判断自然人民事责任能力时采用了以行为能力为一般标准，以财产状况为例外标准的处理方式。综合以上规定，我国自然人民事责任能力制度存在以下缺陷：

其一，责任能力与行为能力何以匹配？根据《侵权责任法》第32条，无行为能力人、限制行为能力人无责任能力，其加害行为的后果由监护人承担。这种将责任能力与行为能力（意思能力）挂钩的立法模式，如前文所述，实际上是忽略了责任能力与行为能力，意思能力与识别能力之间的区别，存在严重的学理错误。而且，与瑞士、意大利等采意思能力标准的立法例不同的是，我国现行法遵循的又不是完全的行为能力标准，因为根据《侵权责任法》第32条，限制行为能力人也没有侵权责任能力⑤，但是限制行为能力人却能实施与其行为能力相适应的某些法律行为，如通过缔结标的额较小的合同，换句话说，限制行为能力人具备一定范围内的违约责任能力，可能承担违约责任。由此便能得出限制行为能力人具有违约责任能力，要承担违约责任，却没有侵权责任能力，无须承担侵权责任的荒谬结论。此外，以行为能力作为民事责任能力的判定标准，会导致行为人承担责任的年龄偏高，表面上看，似乎是对未成年人的偏爱，其实不利于未成年人心智的健全和人格的成长，因为在康德及其以后的哲学看来，要使伦理上自由的主体——自然人成为具有尊严的人格，就应使其具有承担责任的能力[27]。也就是说，没有个人承担责任的历练，就难言自然人的人格独立。

其二，行为能力标准与财产标准之间存在逻辑上的矛盾。《侵权责任法》第32条一方面规定行为能力欠缺者不具有民事责任能力，其加害结果由监护人承担；另一方面，又使财产的有无成为是否承担责任的标准，而监护人仅承担补充责任，这在逻辑上是自相矛盾的[28]。不仅如此，如果行为能力欠缺者拥有足以承担赔偿责任的财产，监护人就可以高枕无忧，这显然不利于监护人监护职责的履行。除了我国之外，不乏将财产或经济状况作为判定民事责任能力例外标准的其他立法例，但是这些国家一般都对财产标准的适用设定了严格的限制条件，如《意大利民法典》第2047条规定：“在损害是由无判断能力和意思能力人导致的情况下，应由对无行为能力人负有监护义务的人承担赔偿责任，但是，能证明他不能阻止该行为的除外。在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”可见，只有在监护人无力赔偿的情况下，才有财产标准⑥的适用空间。如此规定，即便行为能力欠缺者有财产，监护人也不能当然免责，只有其无力赔偿时，被监护人才以自己的财产承担责任。而我国现行法并没有规定这一限制性条件。

其三，不利于对受害人的救济。弥补损害是侵权责任法的基本功能，民事责任能力制度亦应以此为价值取向。《侵权责任法》第32条以行为能力为一般标准，以财产状况为例外标准的规范模式所遵循的逻辑理路是：有财产的未成年人造成他人损害，以其财产承担责任，无财产的未成年人造成的损害，则由其监护人承担责任，因为监护人的财产状况以及履行能力要强于未成年人。表面上看，已充分顾及了对受害人利益的保护，实则不然。从法条文意上理解，此处的“有财产”指的是侵权行为发生时行为人的财产状况，也就是说，只有在侵权行为发生时未成年人有财产的，才“从本人财产中支付赔偿费用”，如果行为当时没有财产，即便后来有了财产，未成年人也无需承担赔偿责任，很显然，这对受害人的救济是极为不利的⑦。其忽略的事实是：从长远来看，未成年人的履行能力未必弱于监护人，尤其是在监护人没有财产的情况下，事后拥有财产的行为人却可以侵权行为发生时没有责任能力为由而逍遥法外，而受害人却只能面对有履行能力的行为人束手无策。

（二）我国自然人民事责任能力制度的立法完善

1.应然价值取向

有学者认为民事责任能力制度是为了保护民事主体，尤其是未成年人的利益和人格自由，也有人认为对受害人的救济才是民事责任能力制度的价值取向。笔者认为，民事责任能力制度的价值诉求应当包括以上两个方面，舍弃其中任何一个方面，都有失偏颇。

首先，救济功能是侵权责任法的首要功能。侵权行为作为一种民事违法行为，侵害的是民事主体的人身利益和财产利益，对受害人的损失予以弥补，恢复民事生活秩序是侵权责任法的重要使命，“尽管侵权责任法也有其他功能,如预防功能、教育功能、惩罚功能等,但侵权责任法关注的重心仍然是对受害人提供全面的保护。填补损害功能作为侵权责任法的基本功能,不仅是侵权法与作为惩罚法的刑法的重要区别所在,也是侵权法与合同、无因管理、不当得利制度的重要区别[29]”侵权责任法通过一系列有关民事责任的制度构建来实现这一功能，其中，责任能力制度就是保护受害人利益，彰显实质正义的重要载体。如何达到对受害人的充分救济，应成为民事责任能力制度构建的核心价值理念。民事责任能力的判断标准，无责任能力人致人损害的责任承担等制度的构建皆应依此价值理念而展开。

其次，保护未成年人利益，彰显民事主体人格独立。民事责任能力与民事权利能力、民事行为能力一起构成自然人完整的独立人格，民事责任能力制度经由过失责任主义逻辑演绎而来，是自然人人格独立的具体体现，也是自然人追求和实现独立人格的重要方式。正是基于对未成年人利益的保护，现代各国民法确立了以识别能力为主的民事责任能力判断标准，将那些不具备最起码辨识能力的行为人排除在责任主体之外，而对于那些具有识别能力的行为人，使其承担侵权责任，亦有利于其智识的健全和人格的成长。

2.自然人民事责任能力的判定标准和未成年人致人损害的责任承担

基于前文对责任能力与行为能力，识别能力与意思能力关系的辨析，笔者认为，我国应该借鉴日本、德国和我国台湾地区立法例，改采识别能力作为责任能力的判定标准。采识别能力标准的立法例又有两种不同的模式，一种是以日本为代表的具体标准，即由法官对个案中的行为人是否具有识别能力进行审查，这种模式注重探求行为人的真实心理状态，“但是，依此而行，需逐一进行个案审查，既要审查行为人本人的个体辨识能力之主观情况，又要考察与其行为有关的一系列客观情况，徒生烦累，难以操作”[30]。第二种是抽象标准，即采用一刀切的方式，规定达到某一年龄的自然人具有识别能力，在该年龄以下的行为人因其不具有识别能力而无须对其加害行为负责。第三种是以德国为代表的抽象和具体相结合的标准。笔者认为，采用抽象标准较为妥当。民事责任能力制度作为对行为人进行责任认定的第一道门坎，应通过立法技术确定一个相对统一的标准，将那些不可能形成过错的民事主体排除在责任承担者之外，责任归属的最终确定有赖于对具备责任能力的行为人的主观过错进行司法审查。如果采用具体标准，法官就可能既要审查行为人是否具有识别能力，又要审查具备责任能力的行为人是否存在过错，不仅会降低诉讼效率，还会因法官审查标准的差异而导致案件判决结果的不一致。

根据我国《民法通则》第12条，10周岁以下的未成年人无行为能力，由于责任能力的判定标准要低于行为能力，故可以确定一个低于10岁的年龄作为责任能力的界限。低于该年龄的行为人，没有责任能力，其对他人造成的损害，由监护人承担责任，监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。如果监护人不能赔偿，且行为人自身有财产的，应从其个人财产支付赔偿费用；达到该年龄的未成年人具有责任能力，应承担侵权责任，但是为了加强对受害人的救济，可以借鉴台湾地区民法，规定由监护人和行为人本人承担连带责任，这样就可以避免因未成年行为人无财产而致受害人不能及时得到救济之弊端。如此一来，就能很好地实现民事责任能力制度兼顾保障行为人个人自由和保护受害人利益的二元价值取向。

注 释：

①自己责任原则的当然逻辑结论是：义务的违反必然导致责任的产生，而且义务主体与责任主体同一。

②“侵权责任”与“侵权行为”这两种表达方式常被学界混用，有的教材称为《侵权责任法》（如张新宝著：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版。），有的被命名为《侵权行为法》（如王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社2002年版。），在我国侵权法起草的过程中，学者们亦就该法的名称应为《侵权责任法》抑或《侵权行为法》有过争论，最后全国人大常委会采纳了多数学者的意见，将这部法律正式命名为《侵权责任法》，并获得通过。笔者认为，“侵权责任（能力）”比“侵权行为（能力）”之称谓更为合理，理由在于：其一，从侵权法的内容来看，其对侵权责任的关注程度要远甚于对侵权行为的关注，整部侵权法都是围绕侵权责任而展开，如侵权责任的构成、侵权责任的形式、责任承担主体以及免责事由等等，侵权行为只是侵权责任的发生原因，侵权法重在通过侵权责任规则的适用对侵权行为进行事后救济，而非对侵权行为的实施进行过程调控。其二，“侵权行为能力”之表述不科学且易与“民事行为能力”相混淆。民事法律行为与侵权行为在性质上存有本质区别，前者是表意行为，因此，只有具备相应的意思能力的民事主体方能实施，并承受由此而生的法律效果，后者为事实行为，不以意思表示为要素，原则上任何人均得以实施，异言之，侵权行为的实施无须对行为人做出特殊的资格要求，法律惟应对行为人承担因侵权行为产生的责任进行资格限定，此即侵权责任能力。有个别学者一方面承认侵权行为能力与民事行为能力的上述区别，同时又主张将侵权行为能力与民事行为能力合称为“广义行为能力”的观点，不仅逻辑混乱，而且于法学理论体系之完善和具体问题之解决并无实益，不足为取。参见刘保玉、秦伟：《论自然人民事责任能力》，《法学研究》，2001年第2期。

③所谓结果责任，也称加害责任，是指行为人对其行为所产生的损害结果当然负责的归责原则，在此，损害结果和因果关系构成归责的全部要件。该归责原则是人类社会早期，法学还没有认识到过错在责任归属上的价值时，所采用的原始责任观。参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第535页，王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第17页。

④根据我国《道路交通安全法》第十一条的规定，申请机动车辆驾驶证的人，须年满十八周岁。

⑤如果采取完全的行为能力标准，就应该规定限制行为能力人具有一定范围内的与其意思能力相适应的侵权责任能力，而不是笼统地规定限制行为能力人不承担侵权责任。

⑥有学者认为，严格说来，“财产标准”的提法也是不确切的，因为责任能力考虑的是行为人的主观状况和认识能力,而所谓行为人的“财产状况”与意思能力无关,它只是一个客观事实,显然也不可能作为确定自然人民事责任能力的标准。至于无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，也只能将其“视为有责任能力的人”。“视为”本身即并非以财产能力的客观标准取代认识能力的主观标准,在判断责任能力时只能以认识能力为依据。笔者赞同这种观点。参见余延满，吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题—与刘保玉、秦伟同志商榷》，《法学研究》，2001年第6期。刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年版,第295页以下。

⑦必须提及的是，虽然《民通意见》第161条对此有所缓和，该条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任;没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”可见，该条的适用条件极其严格，局限于“诉讼时年满十八周岁，并有经济能力”。言外之意，诉讼时虽有财产，但仍未年满十八周岁的未成年人，也不必承担责任。

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[30]刘保玉,秦伟.论自然人民事责任能力[J].法学研究，2001,（2）.

Study on the Basic Theory and Legislation Improvement of Civil Liability

YANG Shan-chang
（Applied Legal Institute,BohaiUniversity,Jinzhou Liaoning 121013,China）

Civil liability is an independent ability of civil law that is parallel with the capacity for civil rights and civil conduct.Civil liability has broad and narrow sense.The capacity of civil liability in the broad sense includes the capacity of breach of contract,tort capabilities and the fault liability ability;in the narrow sense it refers only to tort liability capacity.Taking ability to identify as a general criterion,taking property status as an exception to the standard,the capacity of tort liability set a strict standard condition in the application of the property standard.Minors with the liability who causes damage to others should undertake joint liability with the guardian.

civil liability;the capacity to express one's idea;ability to identify;joint responsibility

郭 鹏）

D923

A

1674-828X（2011）04-0074-10

国家社科基金项目《民事赔偿责任优先原则的实现机制研究》阶段性成果，项目编号：11BFX029。

2011-06-21

杨善长（1981—），男，安徽安庆人，渤海大学应用法律研究所副研究员，唐山学院文法系教师，主要从事民商法研究。