刘 雯，罗泽旭

（1.西南政法大学 行政法学院，重庆401120；2.重庆市綦江县人民检察院 政治处，重庆401420）

论生命权与死刑

刘 雯1，罗泽旭2

（1.西南政法大学 行政法学院，重庆401120；2.重庆市綦江县人民检察院 政治处，重庆401420）

1764年，贝卡里亚提出严格限制死刑适用与废止的主张后，引发了世界范围内死刑存废之争。本文在分析死刑废除论和死刑保留论的大基础上，论证死刑废止的正当性和必然性，并以生命权的角度从立法改革、司法限制、民意引导三个方面阐述逐步废除死刑的初步构想。

生命权；死刑保留；死刑废除；死刑限制

一、生命权与死刑存废之争

生命权，是指人的生命受法律保护，不被任意剥夺的权利。生命权是最基本最重要的人权，一个人只有具备生命权，才有可能享有平等权、自由权、健康权等其他权利。然而，从生命权出发，持“死刑废除”论与“死刑保留”论者得出的却是截然不同的结论。

（一）生命权支持死刑废除论

死刑废除论者认为，生命权是一个人与生俱来的权利，具有普遍性与不可剥夺性，基于此，贝卡里亚在其著作《论犯罪与刑罚》中有力地诘问：“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？……要是把这种权利交给他人或者整个社会，他岂不本来就应该有这种权利吗？”[1]杀人者剥夺他人生命，因侵犯他人生命权而错误，国家剥夺杀人者的生命同样是对杀人者生命权的侵犯，也是错误的，它们在侵犯生命的不可剥夺性上具有同一性。因此，我们应当承认，死刑是带着“合法”的面纱去侵犯罪犯生命权的一种行为，与人权相违背，死刑应当尽早废除。

（二）生命权支持死刑保留论

死刑保留论者认为，死刑在真正意义上没有侵犯他人生命权，相反,在一定程度上保护了人的生命权。“在自然状态中，人人都有处决一个杀人犯的权力，以杀一儆百来制止他人犯同样的无法补偿的损害行为，同时也是为了保障人们不受罪犯的侵犯。”[2]死刑惩罚的对象是罪行极其严重的犯罪分子，这些触犯了极刑的犯罪分子在实施其罪行时，使整个社会陷入了不稳定状态，倘若不对这些犯罪分子处以死刑，便是对被害人甚至是社会上大多数人生命权的贬低，使其他人的生命处于危险状态，因而也就侵犯了更多人的生命权。从这一意义上说，生命权支持保留死刑。

二、死刑废除的正当性与必然性

《汉谟拉比法典》中曾规定，对侵害他人身体的，准予受害人对侵害人同样的身体部位实施同样的打击。这种“同态复仇”方式体现了人类本能的仇恨心态，当人们自身受到这种伤害或亲历这种痛苦时，人们丝毫不会认为处决杀人者有什么不人道，因为此时理性的认识被追求正义的情感所掩盖。反过来，人们同样不忍目睹自己的同类被执行死刑，甚至觉得死刑有违人道，这是人类情感的另一面，因为“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”[3]宽恕杀人犯，不仅是宣布杀人犯和其受害人一样享有生命权，也清楚无误地表明了所有人，即便是我们当中最卑微的，也拥有平等的不可让与的生命权。

古今中外的历史都证明，将死刑作为预防犯罪的手段（实际上也就是将死刑犯人作为预防犯罪的手段）从来就没有成功过。列宁说：“惩罚的警戒作用绝不是看惩罚得严厉与否，而是看有没有人漏网，重要的不是严惩罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”[4]死刑对人们的心灵不仅起不到感化的作用，而且适得其反，死刑的结果使人们的心智变得麻木，原本善良的心灵也逐渐适应、习惯并接受了死刑的残酷现实，使死刑逐渐成为“整个民族进行的隆重的谋杀行为。”[5]用贝卡里亚的话说，死刑“给予人们的常常是一副铁石心肠，而不是教人悔过”。死刑废止是人类文明发展的必然结果，是不可逆转的历史趋势。

三、我国逐步废除死刑的初步构想

（一）死刑的立法改革

首先，生命权入宪。2004年颁布实施的《宪法修正案》首次将“国家尊重和保障人权”写入其中。生命权是最基本的人权，因此，一些宪法学者认为我们国家的宪法是间接承认生命权的。然而值得考虑的是，我国尚未建立起真正的宪法解释制度，通过解释“人权”来承认“生命权”是否具有实践意义呢？笔者更主张通过宪法修正案的方式明确地将生命权载入宪法。生命权在宪法中的明确规定将比宪法解释更完整、更直观，因而也更有利于国家机关履行宪法义务，从而有助于保护公民的生命权。

其次，通过立法严格限制死刑适用主体。对某些特殊群体废除死刑不至于使民众产生强烈的抵触情绪，而且能够体现人道主义精神。目前我国《刑法》中关于死刑适用主体的规定如下：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”。值得欣慰的是，我国立法正在朝着限制死刑的方向发展，2011年2月25日，全国人大常委会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》，这一修正案将刑法第49条修改为：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、审判时已满七十五周岁的人，不适用死刑。”这一修改不会引起社会的强烈反感，而且还能引导民众对死刑的观念向着理性的方向发展。

最后，废除经济犯罪的死刑规定。世界各国刑法几乎都没有规定对经济犯罪处以死刑，反观我国刑法，对经济犯罪不仅规定有死刑，而且挂死刑的罪名还相当多。法国伟大的启蒙思想家孟德斯鸠说过：“任何刑法，只要它不是绝对必要的，都是专制的。”事实与实践证明，死刑不是预防经济犯罪的灵丹妙药，因而死刑对经济犯罪不是必要的。一方面，经济犯罪是由经济、政治、法律等各种因素促成的，要改变经济犯罪居高不下的局面，关键不在于广施重刑，而在于强化管理、完善法制、堵塞漏洞。另一方面，单纯的经济犯罪相较其他侵害他人生命权利、国家安全等犯罪而言，其社会危害性要低，因此，对之适用死刑有过重之嫌。

从此次的《刑法修正案（八）》我们可以看出，我国立法正朝着限制并废除经济犯罪死刑的方向努力。此次的《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1%，拟取消的死刑罪名有走私文物罪、票据诈骗罪、盗窃罪、传授犯罪方法罪等。这是1979年新中国《刑法》颁布以来第一次削减死刑罪名，也是继2007年将死刑复核权收归最高人民法院后，在控制死刑方面的又一个实质性进展，凸显了从高层到民众对生命的尊重和对人权的保障之共识。

（二）死刑的司法限制

在我国全面废除死刑的社会条件尚不具备，立法中的重刑主义又尚未完全扭转，因此，死刑的司法限制就显得尤为重要。那么死刑的司法限制应当从哪些方面着手呢？

首先，对《刑法》条文中未规定绝对死刑的，应尽可能不适用死刑。我国刑法典规定了68种罪行可适用死刑，对这68种罪行可作三个层次的划分：第一，绝对确定刑。这种死刑的适用仅涉及两个罪行，即劫持航空器罪和绑架罪（当然也是以法定情节为条件的绝对确定刑）；第二，形式上绝对确定刑。这种死刑的适用涉及5个罪行，即暴动越狱罪、聚众持械抢劫罪、贪污罪、受贿罪和战时造谣惑众罪。立法为这些罪行适用死刑提供了一个模糊的条件，即“罪行特别严重”，至于情节达到何种程度为“特别严重”则全靠法官对事实的理解并由其自由裁量；第三，相对确定刑。这种死刑的适用涉及其余61个罪行，立法本身对这61个涉及死刑的犯罪确定量刑时提供适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”[6]由此可见，我国刑事立法规定应适用死刑的罪名仅有两个，其他66个罪名是否适用死刑，全依赖法官的“补锅”倾向和行动，法官均可在立法授权的情况下，选择不适用死刑。

因此，我国死刑司法限制的第一步便是坚持从严解释、从严把握、从严核准及疑罪从无的原则，对《刑法》中未规定绝对死刑的，尽可能不适用，由此而大幅度减少我国死刑的司法适用。

其次，将死缓设置为死刑立即执行的必经程序。我国《刑法》第48条的规定是我国独创的死刑缓期执行制度，简称死缓制度。死缓制度的适用应当同时具备两个基本条件：其一，罪犯应当判处死刑；其二，不是必须立即执行。《刑法》对应当或可以判处死刑的犯罪有明文规定，但对于哪些属于“不是必须立即执行的”并无明确规定。因此，司法机关可以充分发挥立法机关授予的自由裁量权，将绝大部分死刑执行方式纳入死刑缓期执行的范围。

死缓制度所反映的刑罚理念是“少杀”，其法律思想的基础是“慎刑”，从人权角度来看则是对生命权的尊重。陈兴良教授在《刑法哲学》中提出：“司法实践中应当放宽适用死缓的范围，甚至在立法上规定所有判处死刑的犯罪一律适用死缓。”作为新中国独创的死缓制度，在有效控制和减少杀人数量方面已经发挥了一定的作用，但是以往几十年的历史表明，死缓制度还远远没有达到其创立之初的预设目标。这一尝试性的提议为我国死刑司法限制提供了一条路径。面对新的时代，死缓在控制死刑立即执行以致废除死刑方面，应当大有用武之地。将死缓设为所有死刑立即执行的必经程序，是从根本上扭转死缓适用较少的尴尬局面，实现最大限度的少杀人，停止死刑立即执行，以至最终完全废除死刑的最佳途径。只有这样，死缓制度才可以说是发挥出了其最大的效应。

再次，严格执行死刑复核制度。死刑复核程序是享有死刑复核权的法院对判处被告人死刑的案件进行审查核准所采取的一种特别审判程序，它是我国刑事诉讼特有的一道程序。死刑复核制度是保障被告人生命权的最后一道屏障，只有及时、正当、合理、严格地执行死刑复核制度，才能真正做到保障人权，对公民的生命权负责。建国以来，我国死刑案件核准权特别是死刑立即执行案件核准权随着社会治安状况的变化历经了数次收和放的过程，其中涉及到新旧法律之间、法律和司法解释之间、立法与实际执行之间的复杂关系，这一曲折的过程折射出我国刑事诉讼在追求公正价值与效率价值之间的徘徊。所幸，自2007年7月1日起，下放了长达26年之久的死刑复核权统一收归最高人民法院行使。这一做法有利于在全国统一死刑的适用标准，也有利于对被判处死刑者的权利进行救济，是一种人道主义的表现。据媒体报道，目前最高人民法院对上报的死刑案件的改判率在百分之十几，这是一个相当惊人的比例，它所反映出的是日益增强的人权理念及对生命的尊重。当然，死刑复核权的回归仅仅是这一制度在死刑上的一个开端性贡献。我们期待着死刑复核程序更加公开、透明、迅速；期待着辩护律师能够更多更轻松地参与死刑复核程序。“对死刑案件来说，繁琐程序是必要的，简化程序是危险的。”[7]完善现行的死刑复核程序，使其从封闭式走向开放式，从“幕后”走到“台前”，让控辩双方参与，必将使死刑犯的生命权得到更大的保障。

（三）死刑的民意引导

死刑民意是指民众对保留死刑还是废除死刑所持的基本立场和态度。在现代民主国家，死刑民意无疑对国家决策层有重大影响。

根据已有民意调查数据和对国民死刑观念的了解，有不少学者相信，我国民众对死刑的支持率在90%以上。倘若这一估计是真实的，就说明国民整体上对死刑的存在价值仍深信不疑。因此，我国的死刑民意引导尤为重要。

事实上，长期的死刑适用历史难免会使普通国民对死刑产生心理上的依赖，而且普通国民的意识和价值观念总会表现出一定的保守性和滞后性。这就要求作为在知识和智力方面具有相对优越性的政治精英在对待死刑民意时采取“考虑但不追随”、“尊重并引导”的原则。结合我国目前的现状来看，我国的死刑民意引导可从以下两个方面着手。

第一，建立刑事被害人救助制度。刑事被害人救助制度是指国家对遭受犯罪行为侵害而又没有得到充分赔偿的被害人及其家属，通过法定程序给予其一定救助的制度。分析支持死刑之民意构成，其中相当一部分是犯罪行为的被害人及其家属对犯罪分子的痛恨和复仇欲望使然。我们在保障被告人生命权的同时，也不能忽视被害人权利的保护。因此，国家有必要建立对被害人及其家属的救助制度，保障他们在生活、入学、就业等方面的权益。只有这样，才有助于社会和谐，也才有可能降低被害人及其亲属对死刑的强烈诉求。就我国目前《刑事诉讼法》的规定来看，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起赔偿。这不仅与我国民事司法实践已广泛适用精神损害赔偿的现实相脱节，而且也不符合对被害人进行救助和抚慰的初衷。从实践来看，被害人提起附带民事诉讼所应得的补偿往往得不到落实。据《南方周末》记者做的抽样调查显示，近年来发生的特大凶杀案，如张君抢劫杀人案、马加爵杀人案、邱兴华杀人案，几乎没有一个被害人获得过被告人的补偿。据粗略估算，我国每年大约有200万左右的被害人无法获得任何形式的赔偿或救助。[8]因此，从被害人方面积极引导民意走向理性，可行的办法便是建立完善的被害人救助制度，对被害人在物质上给予其必要的帮助以及在精神上给予抚慰。

第二，为民众提供有关死刑的理性信息。美国大法官马歇尔认为，对死刑的支持只是对死刑缺少了解的结果，公众对死刑的看法可以通过适当的说明而改变。这就是有关死刑民意问题的“马歇尔假设”。根据这一假设，如果国家能够为普通民众提供更多有关死刑的信息，就能够降低民众对死刑的支持率，甚至期待主流民意转而反对死刑。

为民众提供有关死刑的理性信息包括两个方面的内容：一是正面宣传“生命权神圣”观念。我国在历史上缺少尊重包括生命权在内的个体权利的传统，但新中国成立后相当一段时间的法治发展使我国具备了培养民众尊重生命权等个体权利的可行性。因此，我们应当正面宣传“生命权神圣”的观念，使民众形成生命权是个体最重要权利的意识。二是反面宣传“死刑弊端”。只有促使民众认识到死刑的局限性，犯罪发生、遏制犯罪的规律性，并使其对死刑有冷静的态度，摒弃“死刑万能”的观念，才能为我国死刑的逐步废止营造良好的外部环境。

四、结语

现代文明社会的一种主要价值诉求，就是对生命至高无上的庄严确认。在这个价值观念面前，不仅对死刑的娱乐化围观再也没有容身之所，就连死刑的合法性本身也存在争议。如果我们的法律不能很好地体现对生命的尊重，它就很难获得牢固的文明根基。因此，死刑制度改革是当代中国法治发展进程中至关重要的课题，对我国社会发展与进步将产生深远的影响。由于物质生活条件等原因，在我国当前及今后相当一段时间内，死刑的限制与废除仍将面临着艰巨的任务和漫长的过程。但我们确信，随着我国人权观念的发展及生产技术的进步，人们的生命权理念将越来越强，人们的死刑观念也会不断发生变化，而死刑废除的目标也会越来越近。

[1][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国法制出版社,2005:46.

[2][英]洛克.政府论(下)[M].北京:商务印书馆,1997:17.

[3][英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译.北京:商务印书馆,2000:216.

[4][前苏]列宁.列宁全集（第四卷）[M].北京:人民日报出版社,1984:356.

[5][法]罗伯斯比尔.革命法制和审判[M].北京:商务印书馆,1986:70.

[6]赵秉志.死刑司法控制论及其替代措施[M].北京:法律出版社,2008:9.

[7]樊崇义.刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社,1991:533.

[8]徐凝.要重视犯罪被害人的心理救助[J].云南行政学院学报,2007(3).

D924

A

1673―2391(2011)06―0029―03

2011—07—07

刘雯（1989—），女，湖南邵东人，西南政法大学行政法学院学生。

【责任编校：江 流】