阮堂辉，王 晖

（1.中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074；2.武汉警官职业学院，湖北 武汉 430000）

论我国证人作证模式的改革与完善
——以英、美国家证人作证新模式制度为借鉴

阮堂辉1，王 晖2

（1.中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074；2.武汉警官职业学院，湖北 武汉 430000）

英、美国家证人作证新模式与英、美国家宪法上的质证权存在一定冲突，但两者冲突逐渐协调和融合，证人作证新模式制度得以不断扩充和发展。我国正值刑事诉讼法再修改之际，应针对证人出庭难、证人保护不力等刑事诉讼实际问题，借鉴英、美国家证人作证新模式制度，构建并完善我国证人作证制度。

证人保护；作证模式；质证权

一、英、美国家证人作证模式制度及其新发展

英国弱势证人作证新模式制度发端于1989年，当时英国法官彼格特（Thomas Pigot）在一份有关录像证言的咨询报告中建议，在涉及一些未成年人或性侵犯犯罪的受害者作证的案件审判中，可以采用一些特殊模式以保护未成年人或性侵犯的受害者等弱势证人免遭出庭所带来的伤害或二次伤害。彼格特为此提出了两项举措以避免弱势证人出庭接受询问和交叉询问（cross-examination）。第一种方法是庭外录像证词（video interview），即作为性犯罪的受害者或目击证人的未成年人被允许通过采用庭外录像的方法向法庭提供证言，会见工作通常由警察或社会工作者（socialworkers）进行；第二种方法是在案件预审阶段对上述两类弱势证人进行交叉询问和再询问 （pre-trial cross-examination and re-examination），并进行全程录像，此种交叉询问和再询问的采用以未进行庭外会见录像为前提。以上两种作证模式由于是彼格特法官提出的，因而在英国被称为“彼格特模式”。[1](p250)

彼格特提出上述两项作证模式后，1998年6月，英国内政部针对刑事审判中如何对待易受伤害或恐吓的证人问题提出了一份名为《呼唤正义》的报告，报告提出了一系列建议措施，包括：（1）对无法正常出庭作证的人的范围进行明确而且比较宽泛的界定；（2）采用身体隔离措施以减少审判中作证的压力，如采用隔离屏风、现场连线或采用先前会见录像等方式；（3）限制被告人对受害者进行交叉询问；（4）在性侵犯案件中进一步限制考虑、接纳受害者的性举动作为证据；（5）进一步限制公布可能暴露证人身份的信息。①参见Explanatory Notes to Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999第十条、第十一条。《1999年青少年审判和刑事证据法》对上述措施予以了肯定，在“彼格特模式”和《呼唤正义》报告基础上对一系列特殊措施进行了细致梳理和规范，形成了一整套弱势证人作证模式体系。2001年10月，奥德议员（Robin Auld）在他的报告《刑事法院的回顾》里提出修改《1999年青少年审判和刑事证据法》中关于现场连线（live links）规定的建议。他认为，《1999年青少年审判和刑事证据法》中规定的现场连线适用范围过于狭窄，只适用于未成年人、残疾人、易受伤害或易受恐吓的人，不利于审判效率或效益的提高。鉴于此，有必要把适用现场连线方法推广到任意证人。另外，奥德在其报告里也提及了录像证言问题，他认为普通法关于传闻（hearsay）规则的规定太过苛刻，严格排除传闻的作法已经不合时宜了，审判中使用录像证言的范围不应被《1999年青少年审判和刑事证据法》规定所限，理应把录像证言的使用推广到一般证人。②参见Explanatory Notes to Criminal Justice Act2003第三十五条、第五十条。奥德的上述两点修改意见最终被立法接纳。在2003年11月20日颁布的《2003年刑事审判法》中，适用范围更为宽泛的现场连线和录像证言措施被写入其中，这可以算作庭审中证人保护措施的最新进展了。

美国在《联邦证据规则》中规定了针对未成年证人保护的特殊条款，这些条文虽缺乏操作性，但却为各州的相关立法树立了一种可资借鉴的范本。其基本认可了以下几种模式：（1）在预审阶段对弱势证人进行交叉询问。采用这种措施之前，必须要具备证据证明，未成年或其他弱势证人在公开的、正式的法庭上作证时会产生恐惧，或会因为公开出庭作证而受到伤害或再次伤害。（2）采用双向现场连线方式，使被告人和未成年或其他弱势证人在作证过程中能够相互瞧见，并且，作证过程中，被告人能与他的辩护律师进行私下交流。采用这种措施首先也必须有证据证明未成年人等弱势证人不能够亲身出庭作证。（3）庭外录像证词。采用此种方式向法庭提供证言之前，必须要提供关于特定未成年或其他弱势证人可能会受到确实伤害的特定证据。[2](p950-951)

以《联邦证据规则》的上述规定为蓝本，美国各州纷纷在立法或司法中，结合自身实际情况，制定一系列的弱势证人作证模式。目前，有36个州规定可以采用对预审进行全程录像，向法庭提交录像证词；13个州规定允许使用现场连线方式进行作证；17个州可以采用庭外会见的录像证词措施进行作证。其中有15个州的州宪法明确支持允许使用录像证词的立法，仅伊利诺斯和印第安那两州的州宪法要求被告人和弱势证人在审判中必须进行真正的面对面质证，[2](p950-951)但是这些宪法规定越来越多地遭到司法实践的挑战。

二、英、美国家证人作证新模式与质证权的冲突与协调

直接质证既是一种审判制度，也是当事人的一种权利。在大陆法系，主要表现为直接言词审理原则的审判制度。在英美法系，它不但属于一种审判制度，其更上升为一种宪法权利。证人作证新模式的适用障碍主要来自于其与质证权制度的冲突。质证权制度要求被告人对证人有面对面进行质证诘问的权利，而作证新模式的采用必然会影响这一宪法权利的行使。

近年来，英美两国在立法上为作证新模式和质证权之间的协调极尽努力，而且确实在立法上使两者之间矛盾逐渐缩小并趋向一致，如法庭对接纳录像证词拥有更为广泛的自由裁量权。另外，在两种制度逐渐协调的进程中，宪法领域和观念领域也在进行一定的融合。

英国作证新模式制度的障碍主要是《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第6条第3款第4项关于质证权的规定。一些人认为，证人作证新模式违背了《公约》的规定和精神，剥夺了被告人的直接质证权，损害了被告人直接参与审判的利益，将不可避免地损害被告中心主义的审判理念，因而在立法和实践中都是不可取的。另一些人认为，即使欧洲人权法院一再强调支持《公约》第6条关于所有证据都必须在一个被告人参与的，当面对抗辩论的公开听证过程中被提出的要求，但是，该条并未明确规定被告人在何时并以何种方式对证人进行质证，因此证人陈述就不须千篇一律在法庭公开听证过程中被提出。如果“被告人的权利得到很好的尊重”，庭前获得的陈述也可以被法庭采纳。欧洲人权法院在描述被告质证权利时要求，或于证人正在陈述时，或于其他时段，被告人有获得足够并合适的机会去反诘对方证人。[2](p958)因此，在预审或正式庭审中，庭外录像证词与交叉询问适时分离并不违反《公约》第6条的质证权规定。

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在肯定了红桥青少年法庭（Redbridge Youth Court）采用录像证词实际做法后，英国法院也一致认为，录像证词模式没有违反《公约》第6条规定。如果法院判决基于这样一种情况，即既能保护弱势证人，为弱势证人提供一个能够充分完整表达自己证言的环境，又能够使被告人享有检测和回应弱势证人证言的公正机会，纵然采纳录像证词等所谓的“传闻”也是符合《公约》精神的。[3](p338)

现场连线措施在英国司法界和立法界并未引起太多争议，其原因在于“现场连线的作法使被告人和法庭可以直接看到证人的举动和证人作证的方式，尽管是一种间接形式，而非面对面对抗，但现场连线措施仍然为被告人提供了相同的质证机会”。[2](p962)这种措施同样得到了欧洲人权法院的大力支持。该法院在审查荷兰的一个案件时表态，当被告的律师在交叉询问一个控告儿童时代曾遭到性侵犯的精神脆弱的成年受害者时，法官要求被告人离开法庭的做法是公正的，因为被告人可以通过现场连线观察到程序的进程，同时，法庭也允许律师暂时离开法庭去确证他的当事人是否有更多问题需要向证人提问。相反，欧洲人权法院在另一案件里批评了只能通过声音交流的隔离作证措施，认为这种做法妨碍了被告人观察证人在被询问时的反应，同时也妨碍了去检测证据的可靠性。[2](p963)英国《2003年刑事审判法》为现场连线的广泛采用奠定了立法基础，加之现场连线的传闻证据性质相对较弱，因此，实现现场连线措施并无较大障碍，司法实践也正日益对之进行采用。

在美国，弱势证人保护措施的最大障碍来自于联邦宪法第6修正案，根据这一修正案，“在任何刑事控诉中，被告人应享有同反对他的证人当面对质的权利”，严格地说，当面对质权要求排除所有传闻证据，并要求证人和被告人进行面对面的对抗。然而，美国司法界和立法界对宪法第6修正案过于机械和刻板的质证权规定都表示了不满。联邦最高法院通过判例对当面质证权进行了弹性解释，允许对证人作证模式作变通处理，同时，《联邦证据规则》等立法对证人保护措施和录像证词等传闻证据采取了较为宽容的态度。据此可以判断，美国联邦和各州在证人作证新模式适用方面已经彻底打开缺口，诘问权制度已经不再成为作证新模式适用的障碍了。

三、英、美国家证人作证新模式制度与我国诉讼文化的契合

我国最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条规定了 “证人可以通过双向视听传输技术手段作证”。而在刑事诉讼方面，还没有正式相关的规定，目前在证人作证模式方面也存在很多缺陷。将国外证人作证新模式理念和制度借鉴到我国刑事诉讼中，实现弱势证人保护与我国诉讼的契合，对完善我国证人作证制度具有很重要意义。

首先，从历史文化来看，证人作证新模式符合我国社会文化传统。中国是一个高度熟人化的社会，在社会交往过程中，人际关系占据十分重要的地位，在日常生活中，人的“脸面”是很难被撕破的。司法实践中的证人出庭率低，社会文化层面的影响不能不是个重要因素。要消除文化因素给证人造成的心理压力，最好的解决办法是在证人作证与“顾全颜面”之间寻求平衡点或契合点。而英美国家证人作证新模式则为我们开启了制度上的空间。消除证人出庭作证的心理压力，“现场连线”、录像证词或“隐蔽作证”等特殊举措不失为一个好的解决办法。尤其像录像证词等措施更能弥补我国现行的书面证词模式的正当性与合法性的不足。

其次，证人作证新模式与我国刑事诉讼人权保障功能是吻合的。设立证人作证新模式制度可以改善我国证人权利缺失的现状。从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证最大的困境所在。作证新模式的设立，是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。它从侦查阶段就开始对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方位保护。

再次，证人作证新模式与我国诉讼经济性原则要求是一致的。从我国国情来看，一方面，证人的保护措施需要加强，以促使证人出庭；另一方面，不管从经费还是人员上，都无法完全实现发达国家那样充分的保护措施。在这种情况下，作证新模式制度就是很好的选择。针对特殊案件中需要特殊保护的证人，在整个刑事诉讼过程中，将其身份加以隐蔽，避免“面对面”的质问，这样不仅达到了保护证人的目的，而且也不妨碍诉讼的进程，从而在实现诉讼公正的前提下，在最大程度上体现了诉讼的经济性。

四、证人作证新模式在我国的建构与完善

由于我国诉讼传统少了现代诉讼理念和制度的羁绊——如来自传闻规则和诘问权制度的束缚，因此，只要具备技术和财力条件，构建弱势证人作证新模式，相较于英美国家就显得容易多了。

（一）证人作证新模式适用的对象。

新的作证模式的产生主要是源于有关人员对证人作证的恐吓，这种作证模式旨在保护证人的现实安全与心理安全。根据国外有关研究资料，证人恐吓主要分为三种类型：一种是传统型恐吓（traditional intimidation），这是一种有针对性的实际恐吓，直接威胁个人的现实安全；第二种是文化性恐吓（culture intimidation），即亲戚朋友基于文化的对作证的劝阻；第三种是领悟性恐吓（perceived intimidation），即当证人因可能受到威胁或报复感觉到害怕时的恐吓。[4](p212)据此，刑事诉讼中应当予以保护的证人应该包括两类：一是因作证而遭到现实的实际威胁者；另一类是虽没有现实或潜在威胁，但心理较脆弱，因作证而产生不安全感觉者。立法在制定证人作证模式时，应充分考虑到这两类证人。

如前文所述，刑事诉讼法修正草案第六十一条只规定对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，如果证人受到威胁或潜在威胁，可以使用特殊的模式进行作证，这种证人作证新模式适用范围还是显得不够宽泛。例如英国 《1999年青少年审判和刑事证据法》就规定了新作证模式可以适用于以下三类人员：（1）17岁以下的青少年；（2）由于精神或生理紊乱，或者残疾、缺陷，可能影响到作证证词的人；（3）法庭认为，在庭审中作证，由于恐惧或忧虑而可能影响其作证证词的人。因此，我们在修订法律时，应充分考虑到对两类不同的证人，采用不同的作证模式。笔者建议，在现修正草案六十一条后面增加未成年人等心理较脆弱的证人作证模式的规定，尤其对未成年人或易受伤害证人应强制使用新的作证模式。

（二）证人作证新模式的种类。

刑事诉讼法修正草案第六十一条对证人作证新模式进行了简单列举，如（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（3）禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；（4）对人身和住宅采取专门性保护措施等。但上述规定总的来看还是相对简单，作证方法还是较为单一，未能反映现代科学技术水平，或者语焉不详，让司法人员不知如何操作。

英国《1999年青少年审判和刑事证据法》就规定了较多供选择的具体作证模式，例如：（1）屏蔽（screens）措施以确保证人不能看到被告；（2）与证人庭前会见，并进行录像，将来在审判中作为证人的主要证据提交法庭；（3）通过现场连线，允许证人在法庭外进行作证；（4）要求公众离开法庭，允许证人私下作证；（5）除去法庭上的假发和法袍等法庭威仪；（6）允许在庭前对证人进行交叉询问，并进行录像，以便将来提交法庭；避免法庭上直接对证人交叉询问；（7）采用经认可的中介人（intermediary）去帮助证人与法律代表人、法庭进行交流；（8）允许证人使用交流辅助设备等。在此后若干年的实际操作中，现场连线和录像作证取得了长足进展，使用率较高。到2003年，英国《2003年刑事审判法》授权法院在刑事审判中可以对任何证人使用现场连线措施以使证人能够方便、快捷、充分地作证。同时，该法案对录像证词措施的使用范围也进行了实质性的扩展，把适用群体扩展为任意证人。

美国弱势证人作证模式的规定不像英国那样系统和条理化，正如前文所述，美国只是在其《联邦证据规则》中确立了若干旨在保护未成年人等弱势证人的原则性措施，但联邦最高法院却通过一系列判例对弱势证人作证模式进行了一些具体引导。例如在1990年的马里兰州诉克莱格案件（Maryland v.Craig）中，联邦最高法院支持了马里兰州关于证人现场连线作证的做法。[2](p950-951)

因此，综合国外立法与司法经验，结合我国实际条件，我们在制定作证模式新种类时，可以考虑把现场连线与录像证词等成熟做法直接写入草案，这样更具有操作性。

（三）证人作证新模式适用的实质条件。

如前文所述，2003年以前，英国新作证模式只能适用于青少年与心理脆弱的普通证人。适用于这类人群时，法庭主要考虑证人的潜在心理伤害的可能性、是否可满足审判对效率和效益的追求、证人证言对于程序的重要性等因素。

英国《2003年刑事审判法》把录像证词模式的使用范围扩展为任意证人，在具体适用条件上作了更为细致规定：（1）自我声称是犯罪行为或与犯罪行为紧密关联事件的证人；（2）证人陈述的录像是在证人对事件记忆清晰的时候制作的；（3）被指控的犯罪属于可诉罪（由刑事法院审判）或者由内政部通过命令指定的犯罪。如果证人的录像证词具备了前述三个条件，法庭还必须考虑：证人在作录像证词时对事实的回忆是否强于审判时对事实的回忆；接受录像证词是否符合司法的整体利益，其中须考虑证词录像和事实发生的时间间隔、录像证词是否可靠、录像证词质量是否符合要求以及证人对是选择直接出庭作证还是采用录像证词方式作证所持有的态度等因素。①参见Criminal Justice Act2003和Explanatory Notes to Criminal Justice Act2003相关条款与说明。

根据美国《联邦证据规则》，录像证词作证模式的适用必须符合两项条件：（1）控诉方必须证明作出录像证词的证人不可到庭。“不可到庭性”可以理解为例如疾病、拒绝出庭作证、包括可能达到严重或重大伤害的精神损害。（2）录像证词的制作必须具有足够的可靠性。美国立法和司法不仅通过对“不可到庭性”进行宽泛且富有弹性的解释促使法院接受更多的录像证词，而且其《联邦证据规则》第807条的原则概括也为将来大量使用录像证词开了方便之门。根据该条规定，只要录像中的陈述是作为重要事实的证据提供；该陈述对于所证明的事实来说，比提供者通过其他合理的努力所能获取的其他证据更能对该事实进行证明；并且采纳这些录像陈述作为证据更符合证据规则的目的和司法总体利益的话，法庭就可以决定采纳这样的陈述录像作为证据，勿须证人再亲临法庭接受交叉询问。[5](p277)这一点和英国法庭在决定是否使用录像证词措施上所拥有的自由裁量权是一致的。总之，美国《联邦证据规则》对包括录像证词在内传闻情况规定得非常详细，但又不失其灵活性，给法庭留下了自由裁量的余地。

我国立法在规定法庭在决定是否适用和适用何种作证模式时，也应参考英美立法，规定它们适用的实质性条件。笔者认为，条件应分为两个方面：一方面考虑新作证模式带来的证言的可靠性问题；另一方面须考虑出庭作证对证人的心理与身体可能带来的实际与潜在伤害程度。

（四）证人作证新模式适用的程序。

我国刑事诉讼法修正草案第六十一条虽然规定：证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。但仔细研究，这一条款还是过于粗陋。其一，其规范的作证新模式提出主体过于单一；其二，它未能规范证人符合何种条件，司法机关就应作出相应决定的条款。这种立法会使司法机关在是否适用新作证模式上具有很大的任意性，不利于证人身心的保护。因此，笔者建议立法能够尽量规范一些具体条件，对有关人员提出申请，或司法机关出于证人等有关人员的保护目的而主动决定的，只要符合具体条件，司法机关就应当决定适用相应的证人作证新模式。

[1]Laura C.H.Hoyano．Variations on a Theme by Pigot:Special Measures Directions for Child Witnesses[J]．Crim.L.R，2000（4）．

[2]Laura C.H.Hoyano．Striking a Balance between the Rights of Defendants and Vulnerable Witnesses[J]．Crim.L.R，2001（12）．

[3]Philip Plowden，Kevin Kerrigan．Advocacy and human rights:using the Convention in courts and tribunals[M]．Cavendish Publishing Limited，2002．

[4]王进喜．刑事证人证言论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2002．

[5]陈光中，江伟．诉讼法论丛·第 6卷[C]．北京：法律出版社，2001．

DF731.3

A

1003-8477（2011）11-0150-04

阮堂辉（1971—），男，中南民族大学法学院副教授、法学博士。王晖（1977—），女，武汉警官职业学院讲师、法学硕士。

本文为中南民族大学中央高校专项资金项目“公检法案件心证形成机制差异性研究”的研究成果。项目编号：CSY10018

责任编辑 劳志强