● 刘焱白

劳动者的组织（以工会为其典型）或职工代表与雇主或雇主组织，为签订集体合同而进行商谈的行为谓之集体谈判。自19世纪末以来，许多国家渐已形成较为成熟的集体谈判制度。但在我国，集体谈判尚未广泛开展，除了体制外，制度缺陷也是主因。其突出表现是制度设计粗糙和不具可操作性，导致无法有效调整集体劳动关系。由于体制问题牵涉众多，而在维持现有体制不变的前提下，构建一个较为合理且具可操作性的集体谈判制度，非常必要而又迫切。本文以《广东省企业民主管理条例（草案）》（以下简称《草案》）为对象，阐述集体谈判立法若干重要的实体性或程序性问题。

一、集体谈判的主体

集体谈判是指有组织的谈判，又特指劳动者有组织。集体谈判主体之一的劳动者一方应当是劳动者的组织，而排除了个别劳动者。国际劳工组织《促进集体谈判公约》也明确规定，集体谈判一方主体为雇主或雇主组织，另一方主体为劳动者组织。实际上，劳动者组织在许多国家（包括我国）即专指工会。工会作为劳动者组织，代表工会成员表达共同意志，维护工会成员权益。在自由工会主义者看来，工会的唯一职责就是代表劳动者与雇主进行集体谈判。因此，许多国家或地区都规定集体谈判的劳动者一方必须是工会，也就是说，劳动者必须通过工会才能与雇主（或雇主组织）进行集体谈判。《草案》对此也作出了规定。如第40条规定：“企业工会代表职工向企业提出工资集体协商要求。职工认为需要与企业进行工资集体协商的，应当向工会提出。企业五分之一以上职工向工会提出工资集体协商要求的，工会应当组织职工民主推选协商代表，并向企业提出工资集体协商要求。”第41条规定：“未建立工会的企业有五分之一以上职工提出工资协商要求的，可以要求地方总工会予以指导，民主推选协商代表。”这些规定表明，谈判主体一般为企业工会，或是职工的自发组织。但是，这些关于谈判主体的规定还存在一些问题，需要立法进一步明确。

1.企业工会不履行谈判职责时如何确定谈判主体。《草案》规定，企业已建立工会的，集体谈判就须通过工会进行。企业未建立工会的，职工才可自行选择代表与企业进行集体谈判。因此，如果企业工会不能、不愿或怠于履行集体谈判职责的话，则集体谈判将难以进行。在我国，企业工会的运作经费等物质条件为企业所控制而成为企业的隶属，其缺乏独立性是不争的事实。如果企业工会受制于企业，大多数情况下，企业工会是不敢或者不能与企业进行谈判的。在一些国家，例如在德国，集体谈判一般不是在企业内部进行，而是在产业、行业或者地区一级甚至国家层级进行。日本为了保证企业工会的独立性，其法律明确规定，禁止雇主对劳动者结成工会及工会的运作进行支配介入，禁止雇主支付工会运作的经费或给予工会以经济上的援助。当然，从企业工会到产业工会，这是对工人组织模式的重大升级，而在我国这还需工会体制取得重大突破才可。因此，为了保证集体谈判的顺利开展而又不撇开工会，除了强化企业工会的独立性（建立与企业脱离经济依附关系的职业化工会干部队伍）以及进一步推进产业、行业或地区层面的集体谈判外，《草案》还应当补充规定，过半数职工在向企业工会请求集体谈判未果的情况下，可以请求上级工会代为进行集体谈判，上级工会不得拒绝。

2.职工支持谈判的比例数与谈判主体的代表性。在多元工会体制下，某一工会的集体谈判的代表权是需要得到职工认可的，即必须获得多数职工的支持或授权，才能获得集体谈判资格，取得法律认可的谈判代表权。虽然在我国一元制工会体制下，企业工会法定享有集体谈判的代表权，但企业工会能否真正代表职工的利益，尚需明确。如果大多数职工并无集体谈判之意，而工会却擅自提出集体谈判要求，这样的集体谈判主体就应当不具代表性；仅有少数职工而不能代表多数职工的意见，工会却因此提出集体谈判要求，工会也不具代表性。《草案》规定，20%的职工支持集体谈判，则工会应当向企业提出集体谈判要求。这个比例数应当是多少，是一个需要科学论证和实践检验的问题。但笔者认为，应当区分不同规模的企业，以职工人数为标准规定不同的比例数，从20%到50%不等。

3.职工自发组织作为谈判主体的合法性。在集体谈判制度较为成熟的国家，一般认为非经工会进行的集体谈判为非法的。考虑到我国一些企业并没有设立工会，或者已设立的工会却不能真正代表职工进行集体谈判，引致职工的不满，最终导致职工摒弃工会而自主开展谈判行动，《草案》规定一定比例的职工可以自行组织团体去与企业进行集体谈判，这也是《草案》的一大亮点。然而，对于职工自发组织的这种团体，尚存许多问题需要立法明确。第一，现在许多企业职工维护自己的劳动权益的方式主要靠老乡会或同乡会来争取，这些职工自发组织对工会提出了挑战，其合法性以及如何对其进行规范仍然是立法的空白点。第二，职工自发组织的这种团体一般仅为暂时性的，具有一定的随意性，不利于集体谈判的长期开展，也不利于集体劳动关系的和谐稳定。第三，如不对职工自发组织团体进行集体谈判的行为作出一定限制，则容易造成自发组织频繁出现或多个自发组织的同时存在，最终导致企业陷于集体谈判的泥潭，严重影响企业正常的生产经营。

4.职工谈判代表的确定及其结构。《草案》第42条规定：“工资集体协商双方的代表人数不少于三人，各设首席代表一名。职工方首席代表由本企业工会主席担任，工会主席空缺的，由工会其他负责人担任；未建立工会的，首席代表从协商代表中民主推举产生。首席代表可以书面委托其他职工协商代表代理。区域、行业职工方首席代表由本区域、行业工会负责人担任。”职工谈判代表除了企业工会主席外，其他人员如何确定以及如何组成，还需立法明确。实践中，一些企业的职工代表或工会领导大多数是管理人员，很少有生产一线的职工。为保证占大多数的生产一线职工的意见能反映并体现到集体谈判中，有必要规定在职工谈判代表中须有一定比例的生产一线职工，而代表确定的程序应当是全体职工的民主推选。另外，根据《劳动合同法》第64条的规定，派遣工也有权在用工企业参加工会，因此，在派遣工较多的企业，为保障派遣工的权益，充分反映派遣工的意见，也应当规定职工谈判代表中须有派遣工代表。

实践中还常常出现这种情况，在未建立工会的企业中，大多数职工虽有谈判意愿，却因惧怕打击报复而无人愿意被推选为谈判代表。笔者以为，在现有体制内，当职工希望进行集体谈判时，由上级工会尽快指导或督促建立企业工会，并由新组建的企业工会作为谈判代表；或者由上级工会直接介入，代表职工与企业进行集体谈判，也不失为一个可行的办法。

二、集体谈判的启动

为集体谈判的启动设立一定的条件和程序，既能保障职工的集体谈判权，也能保障企业的生产经营的正常进行。一方面，有必要规定企业开展集体谈判的义务以及拒不履行该义务的法律责任。另一方面，如果职工集体谈判的要求过于频繁提出，则企业的正常生产经营必将受到较大影响。笔者以为，应当为集体谈判的开展设置一定的门槛，但这个门槛不宜过高或过低。《草案》关于集体谈判启动程序的相关规定表明，一方对另一方的谈判要求必须在15日内作出答复，而企业拒绝谈判的法律责任就会被通报、谴责或取消评奖。这些规定显然对于构建合理的集体谈判启动程序还是远远不够的。

1.职工方的启动程序。对于工会提出谈判要约的方面，应当对工会进行制约，以更好地保障职工的集体谈判权。当多数职工向企业工会提出集体谈判的要求时，企业工会的启动程序也应当明确，防止一些工会出于各种目的而拖延。例如，可以规定，“20%以上职工可以向工会提出集体协商的建议，工会应当在15日内以书面形式答复。如果50%以上职工向工会提出集体协商的建议，则工会应当在15日内向企业提出集体协商的动议。”同样的，针对企业工会因各种原因而难以向企业要求集体谈判的，应规定，“企业工会认为向企业提出集体协商要求有困难的，应当在收到职工建议之日起15日内向上一级工会报告。上一级工会应当在15日内代替企业工会向企业提出集体协商要求。”

2.企业方的启动程序。当工人团体或其代表要求进行集体谈判时，雇主无正当理由不得拒绝。虽然《草案》规定了企业方应当在15日内书面答复职工方的谈判动议，但具体何时能够开始谈判则仍需双方协商确定。如企业采取各种办法无限期地拖延，拒不与职工方确定具体的谈判时间，则易引起职工的不满，造成集体性停工或其他影响劳动关系稳定的事件出现。因此，可以规定，“收到工资集体协商意向书的一方，应当在15日内予以书面答复，如无正当理由，应与提出方共同确定工资集体协商的具体时间及其他相关事项，尽快开展集体协商，最多不得超过30日。”

3.企业拒绝谈判的法律责任。当劳动者的集体谈判权利遭受侵犯或其实现受阻时，公权力必须提供及时、有力的法律救济。实践中，集体谈判权的义务主体主要是雇主，需要承担法律责任的也是雇主。对于雇主无正当理由拒绝与工会进行集体谈判，或者将自己的意志强加职工方身上，强迫工会接受雇主的谈判方案，以及进行非真诚的恶意谈判，都应当受到相应的法律惩罚。许多国家为违反集体谈判设定了救济方式，规定当一方不履行集体谈判相关义务时，另一方可以侵权为由起诉另一方。而《草案》所规定的企业拒绝谈判的法律责任，难以对企业拒绝谈判的行为起到威慑和惩罚作用。因此，立法应当规定民事责任、行政责任，甚至刑事责任，加大违法者的违法成本，促使其尊重劳动者的集体谈判权。笔者认为，目前比较可行的办法除上述处罚外，还可以规定对拒绝谈判的企业课以罚款，如其在规定的时间内仍然不履行，则不断追加罚款，直至企业开始谈判时止。

4.启动谈判的次数。出于维护集体劳动关系稳定和尊重当事人意思自治的考虑，对于谈判次数，不宜作出硬性规定，造成社会资源不必要的浪费。例如，不宜规定每年必须谈判几次。所以，可以规定当出现法定事项或满足启动条件时，双方应当进行谈判。但为了不让企业陷于集体谈判的泥潭中，应规定每年谈判次数的上限，如3次，以此减少集体谈判对企业生产经营的干扰和破坏。

三、集体行动的处理

集体行动是指劳资双方为在集体谈判中实现自己的主张和要求，依法采用罢工、闭厂等阻碍企业正常运营等集体对抗的行为。当集体谈判陷入僵局或破裂时，或一方拒绝谈判时，为实现劳资协约自治原则，双方可以行使集体行动权向对方施压，促使其重新回到谈判桌前；或在无法达成协议时，采用妥协、调解、仲裁等达成协议的所有可能都被排除和所有手段都用尽之后，罢工和闭厂是迫使对方在集体谈判上让步的最后武器。

1.罢工立法的问题。劳方的集体行动主要包括怠工、经济排斥、罢工等行为，而罢工是其核心，也是劳方在集体谈判中最后的和最高的斗争手段。罢工是迫使雇主让步的一种武器，是对雇主的一种压力和制约，使得雇主有所顾忌而更加谨慎的处理集体谈判。如果没有罢工权，则意味着资方可以对劳方的要求完全不予理睬。因此，集体行动权，特别是劳方的罢工权，是保证集体谈判权得以实现及集体谈判得以顺利开展的一项必不可少的权利。要进行集体谈判立法，罢工等集体行动是一个无法回避的问题。

长期以来，我们一直认为职工的利益与企业的利益是一致的，不需要也不应该通过罢工这种对抗性的斗争方式解决劳资争议；我国也一直把罢工问题意识形态化，把它与社会政治制度联系起来，担心罢工会危及社会安定。因此，我国法律没有明确罢工的合法地位。但随着劳动关系的不断发展、劳资矛盾的日益加剧以及实践中自发性群体性停工、怠工事件的大量存在，促使我们不得不面对这一问题。虽然在《草案》中未明确提及包括罢工在内的集体行动，却对集体行动中劳资双方的救济权利作出了一定规定。《草案》第50条规定：“职工方未依法提出工资集体协商要求的，或者工资集体协商期间，职工应当维护企业正常的生产经营秩序，不得采取停工、怠工或者其他过激行为。职工有前款规定行为，符合《劳动合同法》第三十九条规定情形的，企业可以依法解除劳动合同。”第51条规定：“职工方提出协商意向书后，企业存在下列情形之一，不得因职工停工、怠工解除劳动合同：（一）超过规定时间未对集体协商意向书作出书面答复的；（二）超过规定时间未安排协商的；（三）无正当理由未按约定的时间、地点指派代表进行集体协商的；（四）未按照双方约定时间提出解决方案的。”这些规定表明，如职工未依法行使集体行动权，则企业可采取解雇职工的救济手段；如企业未依法履行集体谈判义务，则职工行使集体行动权应受一定保障，即其并不会因集体行动而导致被解雇。这也从一个侧面反映了合法罢工的界限，即当企业拒不谈判或不诚意谈判时，职工的集体行动具有一定的正当性。然而，仅仅这些规定根本无法解决职工在集体谈判中集体停工、怠工（本质上即为罢工）这个现实问题，也必将为今后劳动关系的发展留下隐患。实际上，如要进行罢工立法，还需对合法罢工的构成要件、罢工权的法律保障、罢工的法律限制、雇主的救济等事项作出明确规定。

2.集体行动所生利益争议的处理。虽然《草案》未对集体行动作出明确规范，却对集体行动所产生的利益争议的处理作出了规定。劳资双方为缔结集体合同而进行的协商、争斗过程中，特别是当采取集体行动时，利益争议不可避免。应当对这种争议及时处理，纠正集体谈判过程中的不当行为，消除双方谈判的障碍，使双方矛盾和冲突在秩序的范围内得到调控，实现集体谈判的良性运行。这种争议多通过调解和仲裁渠道进行化解，一般不具可诉性，属于“非司法争议”。史尚宽先生曾言：“调解及仲裁应以如何争议为标的，理论上应以事实上之争议，即团体争议为限。处理团体的争议之调解仲裁机关，兼使处理个别的争议，不甚适当。盖个别争议为法律上之争议，应依法律之适用，以解决之。其程序纯为裁判事务。反之，团体的争议为事实上之争议，不得依法律之适用为裁判，惟权衡双方之利害，使为妥协，以求解决之道。其程序非为裁判，乃为调解仲裁事务。”

《草案》第六章专门规定了“争议的协调与处理”。此处所指“争议”应指“利益争议”。依据《草案》之规定，争议处理方式主要有当事人自行和解、第三方居中协调两种，第三方主要包括地方总工会、地方人力资源和社会保障主管部门。但笔者认为，这些规定仍有粗糙之嫌，也不具可操作性。笔者建议应当补充规定如下争议处理程序：第一，冷却期程序。一旦争议发生，相关部门可以规定一个禁止集体行动的期间，以便相关部门有时间介入调解，促使双方和解。第二，和解程序。争议发生后，企业方或职工方皆可向相关部门提出报告，在报告提交20日内，政府相关部门应组织成立劳资和解委员会。成立后5日内开始工作，帮助、鼓励双方协商谈判。如和解失败，自动进入调解程序；第三，调解程序。应充分贯彻三方原则，成立中立的调解委员会，由三方机制所形成的委员会选派独立且有威信的第三方为主席，由调解委员会主持调解工作；第四，危机处理程序。以政府力量为主，并引入社会力量，构建危机处理机制，对采取集体行动的劳资双方介入处理，实行强制性的紧急调整，以平息事态；第五，政府部门的裁决程序。由政府相关部门对集体争议作出裁决结果，此裁决为终局决定，双方不得为此起诉。仲裁结果有强制约束力，双方必须遵照执行。

在实践中，影响我国集体谈判制度构建和良性运行的因素还有很多。从集体谈判制度构建的外部环境来看，我国工会体制与集体谈判的开展还不配套甚或不相容，调整工会、雇主组织、三方机制等的相关法律仍然欠缺或很不完善，整个社会仍然欠缺民主法制传统和精神，社会理性不足，各个阶层间缺乏顺畅的沟通渠道，不同群体间协商对话难以展开。从我国集体谈判制度构建的内部要素来看，无论劳动者及其组织还是雇主及其组织，一般都缺乏集体谈判的实践经验，劳动者和雇主的素质也良莠不齐，欠缺产业民主观念。在集体谈判良性运行所需条件还很不具备的情况下，如仅凭几条粗糙的法律条款就搭建起集体谈判制度，将会引导矛盾尖锐、冲突加剧的劳资关系走向何方，是需要立法者深刻思考的一个重要问题。

1.王全兴：《劳动法》，法律出版社,2008年版。

2.约翰·P·温德姆勒，何平等译：《工业化市场经济国家的集体谈判》，中国劳动出版社,1994年版。

3.程延园：《集体谈判制度研究》，中国人民大学出版社,2004年版。

4.常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社,2004年版。

5.黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社,2003年版。

6.郑尚元：《建立中国特色的罢工法律制度》，载《战略与管理》,2003年第3期。

7.刘彩凤：《英国劳动关系的发展——工会、集体谈判与劳动争议处理》，载《当代经济研究》,2010年第3期。

8.李立新：《从日本劳动立法看我国集体谈判权的保障》，载《中国劳动关系学院学报》,2009年第6期。