● 殷永萍 王兆伟

案例

2007年3月7日，刘某经一保险股份有限公司的保险代理人韩某介绍，进入该保险公司学习。经过岗前培训，刘某获得保险公司颁发的 《结业证书》，并向保险公司缴纳单证保证金后，被安排到保险公司从事保险推销业务。

2007年6月7日，刘某在办理保险业务返回途中被机动车撞死。经交警部门认定，刘某不承担任何责任，后刘某的配偶张某到当地劳动保障局申请工伤认定。劳动局收到张某的工伤认定申请后，查明刘某与保险公司存在劳动关系的证明材料不充分，根据《工伤保险条例》第十八条第三款之规定，发出工伤认定申请一次性补正材料告知书，告知张某提交刘某生前与保险公司存在劳动关系的确凿证明材料。

在刘某是否与保险公司存在劳动关系问题上，张某与保险公司产生异议。保险公司认为双方不是劳动关系，而是保险代理关系；张某则认为双方存在劳动关系。双方争执不一，张某遂到当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求依法裁决确认刘某与保险公司存在劳动关系。

一、处理结果

在劳动争议仲裁程序中，张某向劳动争议仲裁委员会提交了保险公司为刘某办理的一本工资折、四份证人证言和《结业证书》，以证明刘某与保险公司存在劳动关系。保险公司对此不予认可，其向劳动争议仲裁委员会提交的证据为：《保险法》规定、四张保险代理人单证领用登记表、单位的招用人员规章制度，用以证明双方只是保险代理关系，而非劳动关系。张某对此有异议。劳动争议仲裁委经审理认为，双方之间虽未签订书面劳动合同，但双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社文件）中劳动关系的确立要件，遂裁决双方具备劳动关系。

保险公司不服，到当地人民法院提起民事诉讼。人民法院经过开庭审理，认为刘某生前系保险公司的保险代理人，双方是保险代理关系，判决双方不存在劳动关系，案件受理费由张某负担。张某不服该民事判决，到上级人民法院提起民事上诉，要求依法改判。上级人民法院经过审理，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由上诉人张某负担。当地劳动保障行政部门遂根据法院生效的二审判决法律文书，作出了工伤认定申请不予受理通知书。张某不服劳动局的工伤认定申请不予受理通知书，直接向当地人民法院提起行政诉讼，当地法院一审判决维持劳动局的工伤认定申请不予受理通知书。张某不服，上诉至上级人民法院，上级法院经审理驳回上诉，维持了原判。

二、案例评析

本案中，张某和保险公司争议的焦点是刘某与保险公司是否存在劳动关系。如果存在劳动关系，当地劳动保障局就要依法受理张某的工伤认定申请，并依据《工伤保险条例》有关规定，作出刘某是否为工伤的工伤认定决定；如果不存在劳动关系，当地劳动保障局就无法依据《工伤保险条例》予以受理。在是否存在劳动关系问题上，劳动争议仲裁委员会和人民法院对本案的认识和处理结果也是不一样的。

保险公司与保险代理人之间是劳动关系还是保险代理人关系？《保险法》第一百二十五条和第一百二十六条对双方有如下规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人”“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位”。劳社部相关文件规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从本案看，首先，刘某是由韩某介绍到保险公司参加的学习，而韩某现在仍是保险公司的保险代理人，刘某从事的工作就是推销保险公司的保险业务。而且，按照保险公司的规定，保险公司如果招录员工，有着严格的程序规定。除学历要求最低为本科毕业外，还要参加公司组织的统一笔试和面试，并非靠他人简单介绍就能录用，且被正式录用的员工，都已经和保险公司签订了书面劳动合同。而刘某是通过他人介绍到保险公司的，双方也没有签订劳动合同。其次，刘某接受培训是根据《保险法》第一百三十六条：“保险公司应当加强对保险代理人的培训和管理，提高保险代理人的职业道德和业务素质，不得唆使、误导保险代理人进行违背诚信义务的活动”规定实施的。保险公司对刘某的培训是法律的强制性规定，以确保保险代理人的职业道德和业务素质，未经培训或培训不合格，均不能从事保险代理业务。刘某经培训合格后，保险公司为其发放结业证，其已经具备从事保险代理业务的资格。如果刘某是保险公司的正式员工，法律法规并未要求保险公司进行强制培训。第三，刘某所从事的业务均是保险代理人所从事的业务，其完成了四笔保险业务，即保险公司所提交的四份保险单，四份保险单中均有刘某的签名，刘某的配偶张某也予以认可。从保险公司的正式员工情况看，刘某如果是保险公司的员工，其并不以推销保险业务为主，还应从事其他工作。另外，与保险公司存在劳动关系的正式职工，需要严格遵守保险公司的各项规章制度和工作纪律，尤其是上下班职工本人必须打卡等。本案中，保险公司没有规定刘某应当严格遵守保险公司的各项规章制度，刘某不需要到保险公司每天打卡报到，也没有保险公司统一发放的工作服。可见，刘某与保险公司正式职工的区别较大。第四，保险公司支付刘某3月、4月、5月份的报酬分别为：710.6元、2920元、830元，三个月的收入差距较大。从保险公司提交的刘某报酬构成及明细分析，其报酬实质上为保险代理人的佣金，即刘某的报酬与其所办理的保险业务数量有关。当保险业务数量多时，其佣金就高，报酬总额也提高，反之，就低。若刘某是保险公司的员工，每月工资应该相对稳定，不可能存在如此大的差距。综上分析，刘某与保险公司应该是保险代理关系，而非劳动关系，人民法院的判决是正确的。

三、案例启示

无论是用人单位在用人过程中，还是政府部门在工伤认定过程中，除了认真学习有关法律法规外，还需要注意以下几个问题：

1.商业保险公司作为用人单位应当注意的问题。在处理劳动关系时，用人单位应当严格按照国家法律和法规，依法处理用人单位与劳动者之间的劳动关系。若用人单位与劳动者建立劳动关系，双方应当执行《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规，劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止就要依法办理；若用人单位与劳动者之间是其他关系，如商业保险公司与保险代理人之间的保险代理关系，双方就不能硬性按照《劳动合同法》等法律规定签订劳动合同，而是应当按照《保险法》等规定执行。这要求人力资源管理人员熟知国家有关法律法规，并能活学活用。

2.政府部门应正确适用有关法律。《劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”也就是说，适用劳动合同法的前提是用人单位和劳动者应当具备劳动关系。没有劳动关系，就不能适用该法。在确认刘某与保险公司是否存在劳动关系过程中，有关部门应充分考虑《保险法》和有关政策规定，准确理解劳动关系定义，严格执行有关法律法规，确保法律法规的正确实施。

3.政府部门应注意《立法法》的有关规定。《立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。该法第七十九条第一款还规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。显然，同为全国人大制定的《保险法》和《劳动合同法》，保险代理人与保险公司的关系问题，应当首先适用特别规定，即《保险法》；《保险法》与劳社部发文件相比，《保险法》的法律效力显然要比规范性文件法律效力高。无论是劳动保障行政部门，还是劳动争议仲裁委员会，除了熟练掌握本部门业务知识外，还要加强对相关法律知识的学习，这样在办理具体案件或作出行政行为时，才能确保依据适用正确，否则很可能发生法律依据适用不当的违法行为。

4.关于统筹地区劳动保障行政部门在工伤认定过程中，是否有权确认劳动关系的问题。本案中，张某是通过劳动争议仲裁机构和人民法院裁判程序来确认刘某与保险公司是否存在劳动关系的。若工伤职工向统筹地区劳动保障行政部门申请工伤认定后，工伤职工主观认为其提交的劳动关系证据材料充分，但劳动保障行政部门认为劳动关系证据不充分，劳动保障行政部门在工伤认定过程中能否自行确认劳动关系呢？对此有两种截然不同的观点。一种观点认为，根据《劳动法》第十八条第三款：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”和《劳动合同法》第二十六条第二款：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”之规定，劳动保障行政部门无权自行确认劳动者与用人单位之间的劳动关系，只能由劳动争议仲裁机构或人民法院依法确认；另一种观点则认为，目前仍有部分用人单位和劳动者之间没有依法订立书面劳动合同，《劳动法》和 《劳动合同法》规定了由劳动争议仲裁机构或人民法院确认劳动合同的无效与否，但并没有明确规定由劳动争议仲裁机构或人民法院确认劳动关系的无效与否。根据《工伤保险条例》第十九条第一款：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实”和劳社部发相关文件之规定，劳动保障行政部门在工伤认定过程中，应当具备确认劳动关系成立与否的权限。笔者同意第二种观点，在用人单位和劳动者之间无劳动合同情形下，就双方劳动关系问题产生争议的，劳动保障行政部门可以依据《工伤保险条例》第十九条第一款赋予的调查取证权，结合劳社部发[2005]12号文第二条规定，统筹地区劳动保障行政部门在工伤认定过程中有权依法自行确认劳动关系。