艾 丹, 李光宇

(安徽师范大学 法学院,安徽 芜湖 241000)

一、问题的提出

行政犯前置法规则修改引致的司法问题正受广泛关注。2022年1月,辽宁两司机驾驶大货车前往黑龙江送货,未履行当时的传染病防控规定返回绥中县(1)2020年1月经国务院批准,国家卫健委发布《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》,对新冠肺炎启动甲类传染病防控措施。2020年1月至2022年12月,各省市陆续通告要求重点区域来返人员主动、及时、真实报备旅居住史和健康状况等信息,未履行者将视为违反甲类传染病防控规定,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款处罚,引起传播或传播危险的,依照刑法第三百三十条以涉妨害传染病防治罪追究刑事责任。(该规定自2023年1月8日起失效),致绥中县183人被感染、7 865人被隔离,应急处置财政支出约1.55亿元。11月底,绥中县法院对贺某某、韩某以妨害传染病防治罪判处有期徒刑四年。判决一出,公众对法院量刑既理解又颇无奈,妨害传染病防治罪通常被认作过失犯罪,因而与众多主观恶性强、犯罪手段卑劣的案件相比,本案被告人似乎获得了畸重量刑。案件审结不久,国家有关主管机构调整了总体方案,明确将从2023年1月8日起解除对该传染病采取“乙类甲管”的管理措施规定。最高法、最高检等五部门积极响应该政策,声明将不再以妨害传染病防治罪追诉同类案件被告人,要求各地办案机关及时解除对同类案件犯罪嫌疑人、被告人的羁押强制措施,终止审理未判决案件(2)中华人民共和国最高人民检察院. 五部门就涉疫刑事案件办理联合出台新指导意见[EB/OL].(2023-01-07)[2023-02-15].https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202301/t20230107_597849.shtml.。这一政策突变让许多奔走辩护的被告人松一口气,作为刚审结不久的同类妨害传染病防治罪重刑案件,辽宁两司机获刑案也重回公众视野。据了解,由于两被告人未提起上诉,判决已生效,定罪量刑均几无回转余地。罗翔撰文表示,“法律一个小小的调整,背后是一个个具体人的悲欢离合。有温度的司法应该在法律变更之后,积极地进行补救”(3)罗翔. “乙类乙管”之后,曾因妨害传染病防治罪入狱的他们怎么办?[EB/OL].(2023-01-08)[2023-02-15].https://mp.weixin.qq.com/s/6MnyE28uEs7YK6dvLyMKbg.。方鹏也指出,贺某某、韩某虽有申诉权利,但根据我国相关法律规定无法适用新规则出罪,只能尽力尝试申请减刑、假释(4)成都商报社.瞒报疫区行程被判刑4年,辽宁货车司机递交申诉材料,当地法院:已收到再审申请[EB/OL].(2023-01-10)[2023-02-15].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1754614844214764518&wfr=spider&for=pc.。各类“出罪化”尝试既包括争取从程序上或实体上改判无罪,也包括争取法官的减刑或免刑裁定,但众多学者发现,就我国目前刑事法规定,本案作为生效判决改判无罪或免刑均已无法实现,仅能由被告人积极服刑争取减刑。

无独有偶,早在2019年,一批“药神案”也受到因前置法《药品管理法》的出罪修改引发司法裁判争议的影响,部分幸运的被告人在一审宣判后,甚至刑期折抵执行完毕后及时争取到了借助前置法修改上诉辩驳的机会,最终实现减轻改判(5)新民晚报. 连云港“药神案”二审宣判:刑罚减轻,售假药改判为非法经营[EB/OL].(2020-06-02)[2023-03-19].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1668357377667901305&wfr=spider&for=pc.。这批案件中,司法机关甚至在二审阶段等待了前置法修改的落地(6)据了解,2019年5月20日该批案件即开庭审理,至2020年6月2日才宣判,而修改后的《药品管理法》是自2019年12月1日起才正式施行。,但是,多数未上诉的被告人未抓住此次出罪化机会,再难翻案。一次管理规则的修改、一段应时变换的政策,类案被告人境遇天差地别,如此结果是否证明存在立法细节遗漏?以辽宁两司机获刑案为视点,确有两个问题值得思考。

第一,阻碍该案出罪化的首先是因刑事既判力对刑法溯及力的限制。根据我国《刑法》第12条规定,溯及力仅适用于新法生效后未经审判或判决尚未确定的先前案件,刑事既判力效力高于新法规定。就两者关系而言,世界各国立法分别采用“溯及力优先模式”“既判力优先模式”和“折衷模式”(7)采用“溯及力优先模式”的国家有西班牙、意大利、俄罗斯、波兰等;采用“既判力优先模式”的国家有德国、日本、中国等;“折衷模式”对“新刑法规定为无罪”与“新刑法规定为罪轻”区别对待,新法的无罪规定对已生效裁决有溯及力,新法的罪轻规定对已生效裁决无溯及力,如法国、泰国、韩国等。综合参考各国刑法规定整理所得。,我国采取的是既判力优先模式。一般认为,刑事既判力具有稳定诉讼的价值,维持着判决权威和程序安定[1],从而逐渐固化为强效机制。但在该案中,既判力实际并未能实现该价值:判决与程序的正统性建立在法律本身的权威性与民众的尊重敬畏基础上,而频繁修改法规却会削弱法律的严肃性。当然,出罪化并非要求无视既判力效力,彻底否定既判力确认的内容,这里讨论的是案件的“需罚性”问题,是一种包含“应罚性”确定后出现各种情况的动态概念[2],试图在肯定客观事实基础上追求灵活适宜的刑法评价。换言之,是否能以被告人“需罚性”缺失推导出出罪化事由?能否寻找到合适的理论支撑?这种出罪化是否存在条件限制?

第二,行政犯以前置法为依据确定行为违法属性,而前置法规则修改相较刑法修改更加频繁,对行政犯定性就常有反复,特别是在较短时期内前置法规则的频繁修改更易引致法律适用不统一现象。也即此种情形下,相近时期行政犯的“类案不同判”将主要源自法律适用差异,与实际的行为危害性和人身危险性并无必然联系。行政犯的出罪修改代表法律规则的根本性改变,或可评价为国家减轻公众义务的立法“修正”,是行政犯立法通过舆情、社情需要与公众观念的弥合。如果出现前置法经“修正”改变了某一评价规则,使某一行为的预防必要性、社会危险性、人身危险性降低甚至消除,那么是否可因此修改刑法的定罪评价,或免除不必要的刑罚处罚呢?再者,如果认为某一行政犯维护的法益不再受刑法高强度保护,丧失了对其修复和预防的必要性,尚未执行的刑罚是否还具有刑法意义上的正当性呢?这种情形下的出罪化显然尚有研讨意义。

二、既判力阻却制度下扩充溯及力适用的立场确立

需优先考虑的问题在于既判力直接阻却了多数法律问题讨论,出罪化进路狭窄。这种诉讼秩序安定是否绝不可被动摇?刑事既判力坚守其刑事诉讼法学下的价值追求,刑法溯及力秉持其刑法学下的价值追求,解决两者价值冲突、确认总体价值立场是“刑事一体化”下实现本案出罪化的前提。

1.溯及力与既判力价值冲突的考察

刑法溯及力通常表现为司法中追求“有利于被告人”的判决,但无法就此断言溯及力的最终价值即对被告人进行保护,溯及力理论内部仍存在着对其价值出发点理解的差异[3]。但总体来说,学界承认罪刑法定原则作为溯及力理论的本源,对溯及力规则构建产生了重要影响。古典罪刑法定原则早期只通过限制刑法立法恣意保障一般公正与集体人权,随着民主宪政理论的提出,罪刑法定原则逐渐明确以“从旧”原则禁止司法权擅自决定是否对行为人“不教而诛”。此后以对国民刑法认同的需要与社会契约论的兴起,罪刑法定原则派生出了个人对抗国家刑罚权机械运作的溯及力,强调“法律不是被嘲笑的对象”,“司法裁判要在法律效果基础上关注社会效果,即国民的可接受性”[4],开始准许司法权选择适用轻法帮助被告人对抗重法,通说认为,这种“从轻”嬗变证实溯及力理论已将目标从防止恣意裁判转向被告人权利保障[5]。但总体来说,当下溯及力问题仍主要被归于罪刑法定的形式侧面,其价值被认为侧重对司法权的限制[6]。陈兴良却指出:“罪刑法定原则的实质侧面在精神上与罪刑法定原则的形式侧面是完全相同的”,“罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制,无论是不明确即无效还是实体内容的正当性,都是指对立法权的限制,具有宪政的功能”[7]。在阐释罪刑法定价值运作的同时,也从某一角度证实,溯及力的保障人权价值是在国家权力内部制约的同时展现的,溯及力并不完全以被告人的弱势地位为立足点。就此从国家层面展开对溯及力理论下被告人权利保障的讨论,有助于理解并实现其宪治下的高阶价值。

然而就实践而言,即使能将新出罪规定的效力放大,让既定判决再进入“正在处理”状态并能实现新规定的适用却并非易事。国内有学者对裁判文书网公开的涉刑法修改的再审文书进行了实证研究,发现虽有近3.3%的处在刑法修改后、司法解释出台前的原审案件成功进入再审,并在再审中通过不同形式引用后出台司法解释最终重新判决,但这些案件仍都是以法定再审事由申诉成功,后出台的新规适用只能成为捎带解决的法律适用问题[30]。要为溯及力扩大创造适用平台,对再审启动进行思考与改造成为必然。

2.扩充溯及力适用的推导及出路

扩充溯及力适用范围,能有效减少一段时间内因立法规则变动导致的“类案不同判”瑕疵,将公平地保障个人自由精神落到实处。我们同时无法否认刑事既判力表现出的现实价值,溯及力的价值重构也并非要求其表现为对既判力维护国家刑罚权追求的直接挑战。推及此,或可在现有的刑事既判力制度框架下寻找出路,如在“既判力阻却制度”下探讨溯及力适用问题。

宣威市龙场镇根据实地田块调查，病害和虫害都有不同程度的发生，根据秧苗期应及早防治，采取相应的措施，尽快搞好苗期的各项防治工作，杜绝秧苗期病虫害的传播，提高水稻的产量和质量。

根据我国立法,阻却既判力的情形是生效判决事实认定或法律适用错误,刑法修改所产生的法律适用效果差异确算不上裁判错误,无法作为再审启动事由。从效力层面理解,当前的再审事由设置是在默认立法权绝对权威基础上对司法权进行的限制,而无关立法权正当价值本身。但是,若肯定罪刑法定原则的核心地位,既判力就不应阻碍溯及力实现罪行法定的价值追求:

首先,立法权可通过修法时效性地改变对某行为的评价,却最终要求由司法权通过不可逆的生效判决来巩固先前规则、树立法律权威,并不利于司法权对立法权的监督,背离了罪刑法定的价值目标。正如陈兴良所言,罪刑法定的实质侧面对立法权的限制具有宪治功能,不可忽视,即便有“诉讼高效”“程序安定”“法益修复”之类的价值需维护,也应首要保证司法权或个人对立法权进行限制的权利。

其次,就目前修法趋势而言,微罪入刑、出刑频次加快,行刑衔接工作的推进使法网严密但边界模糊,刑事政策在法律适用领域发挥重要指导作用,既判力价值反而出现消减:由于公众并不总能跟随修法及时理解并调整行为预期,又有相当一部分罪名修改是出于刑事政策、行政政策考量,甚至仅在前置法中进行小范围修改,国家刑罚权的机械发动若不允许被质疑,将侵犯个人特别是被告人的权利。司法裁判如未保持警惕,更将无意识协助立法权通过动态管理打破罪刑法定的明确性要求。

2016年冬2017年春，温室辣椒市场销售价格较往年降低不少，且长期在低价位徘徊。农户积极调整种植结构，改种荚豆、茄子、番茄、黄瓜等其他蔬菜，较为有利的避免了因市场价格过低造成的经济损失。顺市而变，变被动为主动，积极开展种植结构调整，努力确保设施蔬菜生产经济效益不滑坡。

最后,既判力所追求的“诉讼效益”还关注受损法益修复,但当刑法作出轻法修正后,被告人却仍须花更多时间在牢狱中度过,对多种法益的修复(特别是附带民事诉讼的案件)而言并无益处。

鉴于此,当出现既判力价值消减至难以完备保障人权、追求效益,就应重新审视并扩充溯及力的机能价值。为尽可能减弱司法权、立法权与个人之间的对立,可尝试在既有的“既判力阻却制度”下对溯及力适用进行扩充。

三、行政犯修正后适用溯及力出罪化的理论支撑

在确认重构“既判力阻却制度”以扩充溯及力适用的立场下,仍需回答对国家刑罚权进行限制是否具有法教义学上可行性问题。从客观条件看,正是行政犯前置规则的快速修改使法律整体与公众认同产生割裂。国内已有学者提出,目前我国法律特别是行政犯存在刑事机械化倾向,立法者制定的规则被认为具有绝对有效的治理价值,但实际更易与公众行动分道扬镳[11]。行政犯规范在适用中本就易与公众理解错位,针对行政犯修正的出罪化研究就具有稳定刑法情理的基础,宜从以下既有概念入手实现阻却既判力、扩充溯及力的着陆。

1.区别于自然犯:行政犯修正后的“法益恢复”

与自然犯违反千年传承伦理道德的特征不同,行政犯是以违反社会行政管理秩序为基础,以行政法规、条例或政令证立违法性存在的犯罪,其保护对象一度采取“秩序法益说”,后有“抽象法秩序说”“个人法益还原说”和“集体法益适格说”。总的来说,行政犯的成立与认定具有较强目的性、较弱伦理性和较大变动性[12],其立法体现较强的国家管理属性,展露部分社会本位思想。正因如此,行政性构成要素更应得到国家刑罚权审慎评价,若行政犯法益目标不能实现,则需对国家刑罚权发动与既判力价值的正当性进行反思。

（3）中国机械运输设备的出口价格逐渐向高于世界平均水平转变，在不同出口市场上的价格差异越来越小。从图3可以看出，图像有上移和轻微右移的趋势，说明中国机械运输设备的价格在不同市场的差异越来越小，且产品的价格在逐步提高。

(1)“法益恢复现象”的提出 司法实践中存在如下现象:犯罪既遂后、未受刑事追诉前,受一些主客观因素影响,行为人出于某种动机实施“法益恢复”行为,使先前已被犯罪行为侵害的法益得到恢复,称为“法益恢复现象”[13]。不少学者认为,该概念的提出可使被告人在法益保护可逆性路径及恢复性制裁视域下获得刑法从宽处遇,实现出罪化评价[2,13]。综合国内外研究,该种出罪化实现条件包括:一是该“法益恢复”发生在刑事追诉前;二是行为人基于自愿实施法益恢复行为,以证明“人身危险性不大、主观恶性不深、对其进行特殊预防要求不强烈”[14];三是受侵犯法益确得到恢复。有学者将“可恢复性”限定在恢复难度较小的轻微罪行下[15],也有学者认为未对他人最终造成实害结果的均可被恢复[2],还有学者指明只有“非国家权力性、非人格性和非受暴力侵害性的特定法益”才可被恢复[13]。

法益保护的可逆性或可证实刑法制裁的失当性。该理论结自众多案件被告人与法官的现实诉求(8)参见江苏省无锡市锡山区人民法院(2011)锡刑初0145号刑事判决书;北京市昌平区人民法院(2020)京0114刑初488号刑事判决书;北京市第一中级人民法院(2021)京01刑终19号刑事判决书;江苏省江阴市人民法院(2015)澄刑初02240号刑事判决书。篇幅有限,在此不赘述。,是“刑法介入收缩”理念的产物,具有很强的宪治意义。但该出罪化理论缺乏普适与推广的基础:一则过于强调行为人的主观积极性,易造成刑罚论与犯罪论、刑事责任论体系紊乱(9)如储槐植提出的“赎罪说”认为行为人自发的赎罪行为减轻或阻却了既遂行为的实质违法性,从而在犯罪论体系内进行出罪,而庄绪龙的“刑事责任熔断说”认为行为人的积极行为使其整体在刑事责任层面未达法定“基准刑”,“熔断”了通往刑罚论评价的“宣告刑”。尽管两种立论的出罪化阶段不同,但均很重视行为人主观的作用。;二则对“法益恢复”有严格时间限制,未对其他时间段中出现“需罚性”变动是否会影响刑法评价作出回应;三则对可恢复法益的范围表现出教条性,如有学者认为在经济犯罪领域,无论行为人如何进行恢复,立法的“法益保护”目的还是被侵犯了,不能认为法益得到恢复[2]。其未能真正理解“刑法介入收缩”的谦抑性意旨,也说明该概念暂未考虑到法益恢复的其他可能——“法益保护”目的本身也会发生改变。

从本案延伸可见,刑罚效果会因行政犯的出罪修正发生改变。从特殊预防角度,行政犯条文修正后被告人即使实施同一行为也不再为罪,预防被告人再度破坏该秩序的必要性就业已消除,虽然这一必要性的降低并非源自被告人的努力,但其能够促使国家主动将罪刑裁量的重点放在比例原则上,确保刑法作为第二道防线的保障法体系地位。从一般预防角度,对被告人的出罪化能让社会公众体会国家刑罚权对违法行为人回归社会的体谅与关注,同样能引导公众主动向善、接受社会管理,可同时通过民事或行政制裁措施继续实现威慑。刑罚效果证实预防刑已并无必要,因而可通过预防刑基础的缺失实现出罪化。但这一未来效果的衡量基本仅能对未执行刑期产生影响,要想进一步“回溯”阻却定罪,同样需要在刑法理论上再加以研究。

(2)行政犯修正中的“法益恢复现象” 在“法益恢复”出罪化理论中,“需罚性”针对的是犯罪行为及其后出现的各种情形的综合评价,“需罚性”改变能开启对“前行为是否需要受刑事处罚”的重新评价[2]。类比发现,本案被告人作为行政犯被告人,其“应罚性”在判决时固定,其“需罚性”源自判决时适用的法律对被告人社会危害性及人身危险性评价,但判决后行政犯条文经修正,改变了原先的法益保护目的,其客观的行为危害性与人身危险性显著降低,“需罚性”即大大降低,此时,行政犯法益目标在未来预防价值中的缺失,或可影响刑法对行政犯被告人的态度。鉴于目前我国行政犯的管理秩序法益概念仍有争议,从“法益保护目的变更”推至刑罚论下实现出罪更加可行。

“法益恢复”出罪化的主流阐释为“刑罚论组成部分说”,即将法益恢复比照消极的客观处罚条件理解,以“刑罚根据阙如”得出国家刑罚权发动的非必要,进而出罪[16]。这非常便于既判力阻却制度在此寻找支撑:首先,这种出罪并非仅出于怜悯个案被告人的努力而挑战国家刑罚权,立法者应对行政犯的频繁修改负有谨慎性、谦抑性评价的重要责任;其次,其并未强求在犯罪论与刑事责任论中改变对前行为的评价,改变的仅是刑罚论评价,并不需要彻底否定生效裁判适用彼时法律进行的说理;最后,行政犯法益极易因前置法修改出现保护目的和范围的波动,正是刑法谦抑性发挥限制刑罚权范围的良好切入点。因此,或可尝试以“需罚性”变动为由,要求司法对“前行为是否需受刑事处罚”重新评价。特别当刑罚未执行或部分执行时,这种“需罚性”变更将对行政犯被告人影响巨大。

2.传统溯及力理论的发展:减轻罪后情节的溯及既往

罪后情节是指行为人实施了与犯罪行为关联又相对独立的罪后行为,进而能影响其刑事责任的各种情节。在我国,罪后情节的出现可使被告人不构成犯罪、免除刑责或取得对前行为的从轻、减轻、免除处罚[17],如信用卡诈骗“恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚”。如2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》指示“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。”罪后情节阻却罪责的效力已延伸至提起公诉后,且能够改变已构罪行为的评价,影响定罪。据统计,我国刑法及司法解释中的罪后情节减免规定分布在破坏社会主义市场经济秩序罪,侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪,贪污贿赂罪和军人违反职责罪六章中[17]。通说认为,即便部分罪名牵扯到社会法益、经济法益,也能从稳定秩序的政策角度出发进行从宽处理。

在他不到一岁的时候，因患小儿麻痹症左脚落下残疾，父亲希望他长大后自强自立，因此给他取名“自立”。他是个性格开朗、乐观向上的人，做事执着认真。上学时学习成绩一直比较好，多次被评为“三好学生”。高中毕业后，由于父亲因病早逝，母亲身体因过度劳累也一直不太好，因此他便毅然决定回到五连，陪伴在母亲身边。

有学者结合我国刑法溯及力理论进一步指出,无论罪后情节发生在刑法修改前还是修改后,不利于被告人的罪后情节规则均不可溯及既往,而有利于被告人的罪后情节规则则可适用溯及力[18]。这是由于如果以较重的罪后情节所适用规则进行整体评价,就相当于随意打破行为人对前行为较轻的既有预期,应予禁止,而减轻的罪后情节可直接启动溯及力适用,并不违反溯及力原则(10)举例来说,旧法规定自洗钱行为属于事后不可罚行为,如果行为人以存有一个“可自洗钱”的有利预期实施了上游犯罪,而在《刑法修正案(十一)》颁布后,自洗钱行为才成立洗钱罪,属于不利于被告人的规定,即使行为人在修正案生效后继续实施了自洗钱行为,也不能认定改行为人总体成立洗钱罪,而应仅以上游犯罪处理,这是因为旧法规则已阻断了刑法对有自洗钱动机的上游犯罪行为的继续评价,根据“从旧兼从轻”原则,应承认旧法的评价规则与效力。。也即是说聚焦“刑法评价要素变更对已构罪行为的影响”,能进而引申出刑法修改(特别是犯罪认定规则的修改)对已构罪行为评价的影响——行为人即使对曾实施了犯罪有足够认识,罪后规则的有利变更都能启动溯及既往,这表明无论前行为在旧法下评价如何,只要规则发生减轻转变,都可能启动溯及力适用。不过,其不足之处在于要求前行为也未经评价,从而在适用范围上极其狭窄。想要扩充这种出罪化的适用范围,就必须明确罪后行为(或情节)链接前行为的理由。本文认为,从法秩序统一的视角来看,行政犯刑事违法性判断流程的完善,将为行政犯下新的出罪规则链接至前行为提供解决的可能性。

3.刑罚根据阙如:行政犯修正后报应刑与预防刑缺失

刑罚对犯罪人不得不说是一种恶害,刑罚适用是否合适,要求对刑罚正当性根据进行回答。通说认为,刑罚的本质是报应,目的是预防(并合主义说),刑罚的设置既要满足恶有恶报的正义需求(报应刑),也应在该范围内实现一般预防与特殊预防(预防刑)。因此即使行为符合构成要件,如不具有报应或预防的必要性,也不应强制刑罚。对刑罚必要性的判断有以下两条路径。

第一,构成要件判断下报应刑的缺失。我国司法实践通常秉持“没有责任就没有刑罚”的消极的责任主义观点[19],对依法确定了“应罚性”的犯罪,无论“需罚性”如何变动,法官通常只作出“定罪免刑”,想讨论免刑,就必须先定罪。我国有相对严格的明文规定,一是《刑法》第37条规定“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”,需法官逐层上报裁定是否可免刑;二是犯罪情节不轻微但具有自首、从犯、重大立功、防卫过当、避险过当等法定情节的可以裁量免刑,但固定的“应罚性”无法避免。有学者指出,这种以罪制刑的逻辑并不自洽,一方面,“定罪免刑”意味着对行为人个人的刑罚报应甚至不如行政处罚,整个惩罚责任体系都难自圆其说;另一方面,构成要件要素本身即包含了对行为社会危害性的反价值判断,若这种